臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度重訴緝字第2號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林德恭
選任辯護人 蘇偉哲律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（104 年度偵字第14670 號），本院判決如下：
主 文
林德恭犯如附表一所示之參罪，所處之刑及沒收各如附表一所示。有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年捌月，併科罰金部分應執行罰金新臺幣柒拾萬元，如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。 事 實
一、林德恭明知牛樟、紅檜均係臺灣林區特有原生樹種，屬森林 主產物，絕大多數均生長於國有林地，且業已禁伐多時、罕 有合法取得管道，竟分別為下列行為：
㈠林德恭明知附表二編號4 （指4-1 至4-11，下同）所示牛樟 共11塊及附表三編號1 所示牛樟共25塊，均無合法來源證明 ，應屬盜伐、盜取之來路不明贓物，仍基於故買贓物之犯意 ，於民國100 、101 年間某日，在不詳地點，以新臺幣（下 同）約20萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之 人購買上開森林主產物牛樟共36塊，並將附表二編號4 所示 牛樟存放在高雄市○○區○○里○○○00號建物旁之鐵皮屋 內，另將附表三編號1 所示牛樟存放在臺南市山上區南洲32 7 之3 號處。
㈡林德恭明知附表二編號5 （指5-1 至5-26，下同）所示紅檜 共26塊，均無合法來源證明，應屬盜伐、盜取之來路不明贓 物，仍基於故買贓物之犯意，於104 年1 月間某日，以約20 萬元之代價，向嘉義縣竹崎鄉高速公路旁一間林木工廠購買 上開森林主產物紅檜，並存放在上開金交椅21號建物旁之鐵 皮屋內。
二、林德恭明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈均係槍砲彈 藥刀械管制條例公告列管之物品，非經主管機關許可不得持 有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及 為自己不法所有意圖之犯意，於104 年6 月7 日下午6 時許 ，在高雄市杉林區小份尾金興社區後山某處，拾獲附表二編 號1 所示土製長槍1 把（槍枝管制編號0000000000號），以 及不詳之人所遺失如附表二編號2 、3 所示制式散彈共212 顆後，將該等子彈予以侵占入己，而非法持有上開槍、彈， 並藏放在上開金交椅21號旁之鐵皮屋內。
三、嗣警於104 年6 月10日依法搜索金交椅21號旁之鐵皮屋並扣 得如附表二所示之物；於同日搜索臺南市山上區南洲327 之
3 號並扣得如附表三所示之物，而循線查獲上情。四、案經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林 管處）訴由高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）報 請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人張道明之警詢陳述無證據能力：
辯護人主張證人即屏東林管處技正張道明之警詢陳述為被告 林德恭以外之人於審判外之陳述，無證據能力乙節（院一卷 頁47）。經查，證人張道明於警詢之陳述，經審酌並無刑事 訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所示傳聞法則例外情形 ，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得作為證據。二、附表二所示扣案物均有證據能力：
辯護人主張警方於104 年6 月10日持搜索票搜索高雄市○○ 區○○里○○○00號處所時，搜索票記載之搜索範圍並不及 於該址附近工寮（即事實欄所指鐵皮屋，下稱鐵皮屋），且 該鐵皮屋實有獨立門牌號碼為金交椅8-1 號，並非金交椅21 號建物之一部分，卷內亦無被告同意搜索該鐵皮屋之同意書 ，在該鐵皮屋內扣得之物亦非警方一望即知，則本件警方搜 索該鐵皮屋所扣得如附表二所示之物，均是違法搜索所得， 均無證據能力乙節（院三卷頁144 反至145 ）。經查： ㈠扣案如附表二所示之物固均係在金交椅21號旁之鐵皮屋內扣 得，而非如本院104 年度聲搜字第940 號搜索票所記載之「 高雄市○○區○○里○○○00號」建物內扣得等情，業據證 人即執行搜索之警員張煜賢、曾銘忠於本院審理中證述在卷 （院三卷頁138 、140 ），並有上開搜索票影本、被告警詢 筆錄之記載、搜索現場照片可參（警卷頁21、2 反、56、院 三卷頁169 至172 ）。而現設籍於金交椅21號之林家煌於本 院審理中證稱：金交椅21號旁的鐵皮屋是我母親林金絲所有 ，有獨立門牌號碼金交椅8-1 號等語（院三卷頁129 反）， 並提出金交椅8-1 號建物之高雄市稅捐稽徵處房屋稅籍證明 書、高雄縣政府建設/ 工務局實施都市計畫以外地區自用農 舍使用執照各1 份為證（院三卷頁161 至162 ），另有林家 煌之個人戶籍資料查詢結果可參（院三卷頁70），則辯護人 所指扣得附表二所示物品之鐵皮屋設有獨立門牌號碼乙節， 固非無據。
㈡惟該鐵皮屋與金交椅21號所有權人均為林家煌之母林金絲， 而鐵皮屋並未釘設「金交椅8-1 號」之門牌於其上，且緊鄰 金交椅21號建物，外觀為鐵皮搭蓋而成，門口僅以帆布遮蓋 等情，業據證人林家煌於本院審理中、證人即林家煌之父親
張文化接受警員訪談時證述明確（院三卷頁129 反、131 反 、165 ），且有警員張煜賢之職務報告及所附該二建物外觀 及其相對位置之照片可參（院三卷頁164 、167 至168 ）， 一般人自外觀之均會認為該鐵皮屋乃21號之附屬建物，是本 件承辦警員於104 年6 月10日持搜索範圍為金交椅21號之搜 索票前往搜索時，認定金交椅21號建物旁之鐵皮屋為受搜索 處所之附屬建物，屬受搜索範圍之一部分，進而在鐵皮屋內 執行搜索（見院三卷頁133 反、136 之證人張煜賢證述）， 核與常情無違。況警員在鐵皮屋內出示搜索票並執行搜索時 ，被告、林家煌之父親張文化、大哥張忠明、大嫂均在場， 然其等亦均未提出異議並表明該鐵皮屋有獨立門牌號碼，業 據證人張煜賢、曾銘忠證述明確（院三卷頁136 反、140 反 ），足認連實際居於該處之人亦不認為該鐵皮屋為獨立建物 而非屬搜索票所指範圍。從而，上開鐵皮屋縱經編設門牌金 交椅8-1 號，亦不影響其為金交椅21號建物一部分之事實， 則警員持上開搜索票搜索鐵皮屋，並無違法，所扣得如附表 二所示之物均有證據能力。
三、本判決所引用其他證據之證據能力，因當事人及辯護人均未 爭執而不予說明（司法院「刑事判決精簡原則」參照）。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、事實欄一故買贓物（牛樟、紅檜）部分：
訊據被告固坦承持有附表二編號4 、附表三編號1 所示牛樟 共36塊，以及持有附表二編號5 所示紅檜共26塊之事實，惟 矢口否認有何故買贓物之犯行，辯稱：附表二編號4-2 至4 -6所示牛樟5 塊是向東源建材行買的，老闆李益昌說該牛樟 是進口的；附表二編號5-23至5-26所示紅檜3 塊，以及警卷 第49頁下方照片圈起之紅檜1 塊均是向嘉義的柏輝藝品店老 闆呂柏輝買的，其餘牛樟、紅檜都是我從八八風災起，在荖 濃溪、楠梓仙溪撿到的漂流木，都不是贓物云云。辯護人則 以：被告是向東源建材行、柏輝藝品店購入牛樟、紅檜，並 非在黑市或跳蚤市場購買，不能認定被告知悉是贓物而故買 ，其餘牛樟、紅檜依被告所述均是撿拾而得之漂流木，而依 屏東林管處回文可知該等木材多已裁切加工而為半成品，不 易分辨是否為漂流木，故不能完全否認被告所述云云，為被 告辯護。經查：
㈠被告因故持有附表二編號4 、5 及附表三編號1 所示牛樟共 36塊、紅檜共26塊，並將附表二編號4 、5 所示牛樟11塊及 紅檜26塊放置在高雄市○○區○○里○○○00號，另將附表 三編號1 所示牛樟25塊放置在臺南市山上區南洲327 之3 號 處，嗣經警於104 年6 月10日依法分別搜索上開處所而查扣
等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（警卷 頁2 至5 、偵卷頁9 至10、院一卷頁43至44），並有林務局 屏東林管處104 年9 月29日屏旗字第1046314886號函及所附 森林被害告訴書（偵卷頁27至29）、嘉義林區管理處（下稱 嘉義林管處）105 年3 月10日嘉政字第1055102038號函及所 附玉井工作站遺留木（贓物）數量明細表、違反森林法案件 被害林木初步判別報告書、國有林產物遺留木價金查定書、 搬運贓木現場照片（院一卷頁54至58）、鼓山分局105 年4 月26日高市警鼓分偵字第10570283800 號函（院一卷頁62至 73）、屏東林管處105 年9 月22日屏政字第1056212337號函 及所附每木調查表、鼓山分局104 年6 月15日責付保管單、 國有林地遭盜伐案被害木價格查定書、牛樟雕刻材市價查定 書、紅檜雕刻角材市價查定書、贓木照片（院一卷頁184 至 195 ）、本院104 年度聲搜字第940 號搜索票影本、內政部 警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受 搜索同意書、臺南市政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表（警卷頁16、21至26、42至45）、附表二編號4 、5 及 附表三編號1 所示扣案牛樟、紅檜照片（警卷頁47至56）可 參，且有上開牛樟及紅檜扣案可佐，堪可認定。 ㈡牛樟、紅檜分別為台灣闊葉樹、針葉樹之一級木，除木材利 用具有極高經濟價值外，亦在生態環境上占有極重要之地位 ，其中牛樟為台灣特有種樹種，因樹形粗壯堅實，樹皮有香 氣，材質優良，經濟價值高，且近年來因民眾重視牛樟芝而 遭大量砍伐、盜伐取芝或培植，而牛樟天然更新不易，種子 繁殖困難，以致植群日漸稀少，目前已瀕臨滅絕；紅檜亦為 台灣特有種，屬於台灣原生貴重木中最優之經濟樹種，天然 的台灣檜木樹齡多超過一千年，多為樹幹巨大之喬木，樹形 高大、直徑粗大、材質強韌、木肌緻密、木理及色澤優美、 耐腐特性強，更有芳香及柔和觸感，為上等建築及家具用材 ，其幹部及根部經蒸餾後可得芳香檜木精油，防白蟻及害蟲 ，以致遭大量砍伐，在保育等級上現已被列入「易受害」之 等級。為保護我國林木貴重資源，行政院於79年10月19日以 台農字30430 號令訂定發布「臺灣森林經營管理方案」第8 點第2 項：「國有林事業區內之天然檜木林、水庫上游集水 區保安林. . . ，應禁止砍伐。」之規定，亦即天然林紅檜 自79年起即已禁止砍伐。另依行政院80年10月18日台農字32 920 號函修正該方案第8 點第2 項：「全面禁伐天然林、水 庫集水區保安林. . . ，非因研究或造林撫育之需要，不得 欲伐。」之規定，則天然林牛樟自80年起亦已全面禁止砍伐 ，業據行政院農業委員會林務局105 年7 月6 日林造字第10
51741169號函（院一卷頁153 ）說明甚詳。從而，我國天然 林牛樟、紅檜已全面禁止砍伐多年，市面上應罕有合法取得 之管道。至於林務局各林區管理處雖曾標售過牛樟，然自99 年7 月起已全面停止標售牛樟木，另標售紅檜時，每一標售 案均有標售案號，並記載標售數量、決標日期、得標廠商詳 細資料（自然人姓名、地址、電話，或公司行號名稱、統一 編號、負責人姓名、公司登記地址、電話等），且核發搬運 （採取）許可證，每一搬運許可證上均載明許可證號碼、受 許可人、林產物所在位置、集運方式、林產物來源、種類、 數量、金額、搬運期限、發證機關及日期等，採取許可證則 會記載證號、受許可人、採取位置、面積、樹種、材積、林 木狀態、林產物金額、採運期限、發證機關及日期等，同有 上開行政院農業委員會林務局105 年7 月6 日林造字第1051 741169號函（院一卷頁153 ）及所附各林區管理處100 年至 104 年間紅檜標售案明細（外放之資料卷一、二、三）可稽 ，足認我國牛樟木自99年起即已全面停止標售，紅檜之標售 則均嚴加管理。準此，市面上販售之牛樟、紅檜若未附有林 務局出具之合法來源證明文件，均應屬盜伐、盜取之來路不 明贓物。
㈢牛樟為台灣原生特有樹種，原生於中、低海拔之國有林地， 遲至83年間才開始進行人工造林，因生長緩慢，若為近十至 二十年所培植之造林木，應無法製材生產如本件扣案牛樟之 大徑級角材，故本件扣案牛樟應出自國有林地；另紅檜亦為 台灣特有種，天然台灣檜木樹齡多超過一千年，樹幹、直徑 粗大，依本件扣案之紅檜角材之大小判斷，亦應屬台灣原生 之天然木，並非進口材等情，分據行政院農業委員會林務局 105 年7 月6 日林造字第1051741169號函（院一卷頁153 ） 、嘉義林管處105 年8 月1 日嘉政字第1055107989號函（院 一卷頁175 ）、屏東林管處105 年9 月22日屏政字第105621 2337號函（院一卷頁184 ）記載明確，堪認本件扣案之牛樟 、紅檜均出自國有林地，為台灣原生天然木，並非進口材。 而我國天然木牛樟、紅檜分別自80年、79年起即已全面禁止 砍伐，市面上應罕有合法取得之管道，縱有少量林木經標售 ，得標人亦應持有林務局出具之合法來源證明文件，然被告 至今未能提出其取得扣案牛樟、紅檜之合法來源證明文件， 足認本案扣案牛樟、紅檜角材均為他人盜伐、盜取自國有林 地之盜贓物無誤。
㈣本件扣案牛樟共36塊均是被告於104 年6 月10日遭查獲前約 3 、4 年前（即100 、101 年間某日），在嘉義縣○○鄉○ ○村○○○村○○號「小胖」之人，以約20萬元之代價所購
買，用以培養牛樟芝；另扣案紅檜共26塊則均是被告於遭查 獲半年前（即104 年1 月間），在嘉義竹崎高速公路旁一間 專賣林木工廠，以約20萬元代價所購買，買來要做茶盤、奇 木藝術品等情，業據被告於警詢及偵訊中自承在卷（警卷頁 3 至5 、偵卷頁10）。又扣案牛樟多達36塊、重達1,248. 54公斤，扣案紅檜多達26塊，重達441.6 公斤，數量均非微 ，而現今市場已罕有合法管道得以流通交易，被告卻能取得 如此大量之珍貴牛樟、紅檜，且迄今未能具體說明其二次購 買對象之真實姓名、年籍及其交易證明，購買時亦未向其購 買對象索取木材合法來源證明進而於本案提出，已足認被告 二次購買時主觀上均應知悉該等木材來源並非合法，應係他 人盜伐、盜取自國有林地之盜贓物。參以，被告取得牛樟木 之目的，在於植菌取得牛樟芝乙節，業據被告自承在卷（警 卷頁3 ），而牛樟芝乃民間相傳之珍貴、稀有藥材，市場交 易價格昂貴，另紅檜為上等建築、家具用材，又可提煉精油 ，亦為奇木藝術品之常用材料，深受國人喜愛，價格高昂， 則持有牛樟、紅檜木者，依常情而論，當珍而藏之，殊難想 像會無償讓與他人此等價值不斐之森林主產物，故被告供稱 係向他人購得乙節，應認與事實相符而堪採信。 ㈤不採信被告辯解之理由：
1、被告於本院審理中改口辯稱：附表二編號4-2 至4-6 所示牛 樟5 塊是向東源建材行買的，該建材行老闆李益昌說是進口 的，那本來是一大塊，我請李益昌裁切成5 塊；附表二編號 5-23至5-26所示紅檜3 塊則是向嘉義的柏輝藝品店老闆呂柏 輝買的，其餘牛樟、紅檜都是撿來的漂流木云云（院一卷頁 43至44），然被告此部分所辯，與其先前於警詢、偵訊中陳 述明顯不符，則此部分所辯之真實性已值得懷疑。 2、被告辯稱向李益昌購得部分：
⑴被告辯稱附表二編號4-2 至4-6 所示牛樟5 塊（警卷頁50下 方照片左側、顏色較深之5 塊長方形角材）是向李益昌購買 乙節，固提出東源建材有限公司104 年8 月6 日收款對帳單 、出貨單各1 紙為證（偵卷頁21至22），依該等文件記載， 東源建材有限公司曾於104 年4 月15日出售1 片60㎝×40㎝ ×40㎝之花樟榴角材予名為「老二」之客戶，而證人李益昌 雖於警詢、本院審理中證稱：被告就是綽號「老二」之客戶 ，東源公司有於去年或前年（指103 或104 年）賣給被告一 塊花樟榴，並幫被告切成3 、4 塊等語（偵卷頁42、院一卷 頁109 、114 、121 ），然證人李益昌於同次審判程序亦明 確證稱：賣給被告的是柬埔寨進口的花樟榴，不是台灣原生 牛樟，我賣給被告的也不是法院提示警卷第50頁下方照片左
側的木材，因為顏色不一樣。我從未向林務局買過合法標售 的牛樟，也不曾賣過任何牛樟給被告等語（院一卷頁109 反 、111 、118 反）。而本件扣案牛樟均為台灣原生天然木， 並非進口材乙節，業經認定如前，則被告辯稱扣案如附表二 編號4- 2至4-6 所示牛樟5 塊係向李益昌購入乙節，顯與事 實不符，不足採信。
⑵被告雖於偵查中提出奧妙奇蹟生物科技有限公司（下稱奧妙 公司）開立予卓文瑞之100 年11月5 日統一發票影本（買受 人卓文瑞，出售品名為漂流木殘材、廢牛樟，發票金額4 萬 元），以及奧妙公司與卓文瑞間100 年11月5 日買賣合約書 影本（買賣金額4 萬元、貨品名稱規格為樟木之段木殘材） 各1 張（偵卷頁23），主張係其購買本件扣案牛樟之證據。 然證人卓文瑞於警詢證稱：上開統一發票、買賣合約書均為 我所有，但我不曾將上開文件提供給被告，是我的朋友甯德 光於102 年間表示想借上開文件去看，所以我將文件影印後 ，影本交給甯德光。我沒有將購得的牛樟賣給甯德光或被告 ，也從不曾與被告有過交易木材之紀錄等語（偵卷頁37至39 ），並提出上開統一發票、買賣合約書原本為證（偵卷頁44 ），足認本件扣案牛樟之來源並非卓文瑞，被告此部分主張 亦屬無據，一併敘明。
3、被告辯稱向呂柏輝購得部分：
被告於本院審理中辯稱：附表二編號5-23至5-26所示紅檜3 塊，以及警卷第49頁下方照片圈起之紅檜1 塊均是向嘉義的 柏輝藝品店老闆呂柏輝買的云云，然呂柏輝於警詢、本院審 理中均明確否認曾販售如警卷第49頁下方照片圈起之紅檜1 塊予被告（院一卷頁129 反、245 ），則被告此部分所辯， 已有可疑。又證人呂柏輝於警詢及本院審理中固證稱附表二 編號5-23至5-26所示角材3 塊均是其賣給被告的進口所羅門 檜木云云（院一卷頁129 反、242 反至243 反），然被告與 呂柏輝所述其間之木材交易並無任何發票、收據或其他交易 文件可資證明，已難認其二人間確有該次木材交易存在。況 呂柏輝稱其販售予被告者係進口之所羅門檜木，而本件扣案 檜木均為台灣原生天然木，並非進口材乙節，業經認定如前 ，自難認被告持有之附表二編號5-23至5-26所示角材3 塊係 向呂柏輝購得。從而，被告此部分所辯，同難採信。 4、被告辯稱撿拾而得之漂流木部分
被告固辯稱：扣案多數牛樟、紅檜均是我從八八風災開始， 在荖濃溪高美橋溪底（桃源區勤和村部落）、楠梓仙溪之內 寮、那瑪夏龍鳳瀑布至嘉義茶山青山段的溪底撿的，颱風過 後就去撿云云（院卷頁43至44）。然被告於警詢、偵訊中均
明確供稱扣案牛樟、紅檜全數是向他人購得（警卷頁3 至5 、偵卷頁10），嗣後改口辯稱是撿拾而得之漂流木云云，其 真實性已甚值懷疑。再者，漂流木的成因主要係豪雨造成林 地崩塌，林木隨土石滑動及雨水沖刷流入河中，遭沖刷之漂 流木之木材橫切面可能呈現不規則的撕裂形狀，表皮磨損嚴 重，更挾帶大量石礫與泥砂，然本件扣案如附表二編號4 、 5 所示牛樟、紅檜多數已經裁切加工磨製成角材，由其型態 判斷非屬漂流木；扣案如附表三編號1 所示牛樟外觀被踞切 成角材，外表無撞擊或嚴重磨損跡象，亦無附著石礫與沙泥 ，無漂流木之相關特徵等情，分經屏東林管處105 年9 月22 日屏政字第1056212337號函（院一卷頁184 ）、嘉義林管處 105 年3 月10日嘉政字第1055102038號函（院一卷頁54）說 明在案，則以本件扣案贓木之外觀判斷，亦無從佐證被告所 辯為真。又關於天然漂流木之處理，主管機關定有「處理天 然災害漂流木應注意事項」，就天然災害發生後之漂流木之 打撈清理、辨識、註記、檢尺、集運、標售、查驗均訂有明 確嚴格規範，縱公告自由撿拾清理，亦規定「自由撿拾漂流 木，發現漂流木上有國有、公有、私有註記、烙印者，由拾 得人於撿拾後通報當地林務局林區管理處或直轄市、縣（市 ）政府保管並依民法第八百十條拾得漂流物規定辦理；拾得 無國有、公有註記、烙印但屬森林法第五十二條第四項公告 之貴重木之漂流木，應由拾得人向當地林務局林區管理處或 直轄市、縣（市）政府申請拾得漂流木登記搬運，以確定漂 流木所有權之歸屬，拾得人對於拾得之漂流木，應依森林法 第四十四條第一項規定，設置帳簿，記載其林產物種類、數 量、出處及銷路」，足認縱為天然災害漂流木，仍應經各縣 市政府、林務局各林區管理處逐一註記、烙印或登記，始得 放行、搬運，並非可隨意撿拾，被告未具體指明其歷次撿拾 之詳細時間、地點、樹種、數量，亦未出具經縣市政府或林 務局各林區管理處註記、烙印或登記之相關證明，空言泛稱 均自溪底撿拾而來，顯屬事後卸責之詞，洵難採信。 ㈥綜上，被告故買贓物二次之犯行，事證明確，堪以認定。被 告及辯護人就此部分所為之抗辯，均不足採信。二、事實欄二所示槍枝、子彈部分：
㈠此部分事實業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（ 見警卷頁4 、偵卷頁10、院一卷頁44、院三卷頁128 反）， 而扣案如附表二編號1 所示槍枝1 把（槍枝管制編號000000 0000號）、編號2 、3 所示子彈共212 顆，經送內政部警政 署刑事警察局鑑定，槍枝部分認係土造長槍，由金屬擊發機 構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可
供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用，具有殺傷力；子彈部分 認均係口徑12GAUGE 之制式散彈，經採樣50顆試射（即附表 二編號2 ），均可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政 署刑事警察局104 年8 月26日刑鑑字第1040062486號鑑定書 在卷可稽（見偵卷頁16至17），另有本院104 年度聲搜字第 940 號搜索票影本、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表 、扣案槍彈照片（警卷頁11至12、13、21至26、偵卷頁49至 50、58至59、61）、本院公務電話記錄（院一卷頁85）可參 ，且有附表二編號1 至3 所示土造長槍1 把、制式散彈212 顆扣案可佐。上開扣案制式散彈中，固有162 顆（附表二編 號3 ）未經鑑定機關試射，然鑑定機關業已採用檢視法檢視 該等子彈之外觀、材質、結構、標記字樣等資料，輔以專業 槍彈知識或實務經驗，綜合研判該等子彈之種類、名稱及製 造等情形後，認與前揭經試射之50顆制式散彈相同，均有殺 傷力等情，有上開鑑定書所附槍彈鑑定方法說明及所有子彈 照片可參（見偵卷頁16反至17），堪認該等未經試射之制式 散彈亦有殺傷力無訛。綜上，足認被告就此部分之上開任意 性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據。 ㈡就附表二編號1 所示槍枝部分，公訴意旨固認：被告基於持 有、製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於104 年間， 先自不詳來源取得金屬鐵管、彈簧等零件，其後即接續在高 雄市○○區○○里○○○00號等處，以如附表二、三所示等 工具，車通上述金屬鐵管使成槍枝主要組成零件之槍管後， 裝置上述故買紅檜贓物製作之護木及槍托等部分，製造成可 發射子彈具殺傷力之土造長槍1 枝後，存放於高雄市○○區 ○○里○○○00號等語，而認被告就此部分行為係製造槍枝 。惟查：
1、訊據被告堅決否認有何製造槍枝之犯行，於警詢辯稱：附表 二編號1 、6 、7 所示槍枝、槍托、護木均是撿到的，編號 8 、10至19所示瞬間接著劑、砂輪紙、電鋸、刨刀、電鑽、 鑽孔工具、鐵鎚、砂輪機頭、雕刻刀、鐵尺都是我做茶盤、 奇木藝術品的工具。附表三編號2 、9 所示鑽床、焊接面具 是友人黃昭明於102 年間寄放，編號3 所示空氣壓縮機是朋 友送的，我用來給腳踏車打氣，但已壞掉，編號4 、5 所示 彈簧、鉛丸分別是買來設陷阱抓山豬及釣魚用，編號6 所示 鐵條是拿來綁東西，編號7 所示喜得釘是做裝潢工剩下，編 號8 所示底火是我兒子玩玩具槍買的，編號10所示鐵管是當 衣架曬衣服用等語（見警卷頁3 至4 反、偵卷頁9 至10、20 反）。
2、被告為警查獲並扣得前揭槍彈時，固一併扣得附表二、三所 示木質槍托、木質護木各一個，以及各式工具、五金材料或 設備，而其中如附表二編號10、12至18及附表三編號2 所示 工具，分別係供切割、刨削、鑽磨、鑽孔金屬或木材使用（ 個別功能詳如各該編號所示），在改造槍彈時各有其援用之 時機，有內政部警政署刑事警察局106 年3 月16日刑鑑字第 1058020280號函（院二卷頁35至36）可參，然上開工具所產 生之工具痕跡，均為重複性紋痕，無法與附表二編號1 、6 、7 之槍枝、木質槍托、木質護木比對；又附表二編號8 、 9 及附表三編號3 至10所示均為五金材料或設備，亦無法比 對；附表二編號7 所示護木之長度與本件扣案土造長槍之護 木不符，無法組裝於該槍枝上等情，均據前揭內政部警政署 刑事警察局函文記載明確，則上開工具、五金材料或設備、 護木等物均無從資為認定被告有製造槍枝犯行之佐證。至附 表二編號6 所示木質槍托雖勉可組裝於本件扣案土造長槍上 （未能完全密合，但仍可使用），惟槍托並非槍砲主要組成 零件，有內政部106 年5 月10日內授警字第1060871392號函 可參（院二卷頁60），前揭扣案工具所產生之工具痕跡又均 無法與該木質槍托做比對，亦難僅憑該槍托勉可組裝於本件 扣案長槍上即認被告係以扣案工具製造該槍托，並進而製造 本件扣案長槍。從而，公訴意旨認被告涉犯製造槍枝罪嫌乙 節，舉證尚有不足，難以採認。
三、綜上，本件事證明確，被告上開故買贓物二次（牛樟、紅檜 ）、持有槍彈及侵占遺失物等犯行，均堪認定，俱應予依法 論科。至辯護人聲請傳喚證人即承辦警員於104 年6 月10日 搜索高雄市○○區○○里○○○00號時在場之張忠明部分（ 院三卷頁143 ），因本件事證已明，無調查必要，一併敘明 。
參、論罪科刑
一、附表一編號1、2所示故買贓物（牛樟、紅檜）部分 ㈠按森林法第15條第3 項規定「國有林產物之種類、處分方式 與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項 之處分規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因 之據以訂定發佈「國有林林產物處分規則」，其第3 條第1 款明定所謂「主產物」係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留 之根株、殘材。查本件被告故買之牛樟、紅檜，原均係生立 之樹木，依上開說明，其所為自屬故買森林法所規定之森林 主產物無訛。
㈡新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為附表一編號1 、2 所示行為後 ，森林法及刑法分別為下列修正，茲就附表一編號1 、2 所 示行為應適用之法律分論如下：
1、附表一編號2所示故買贓物紅檜部分：
森林法第50條於104 年5 月6 日修正公布、同年月8 日生效 施行，修正前規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、 寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷」，可見修法 前之法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅 係說明有上開犯罪行為者，均依刑法規定處斷。是行為人之 行為如符合刑法之贓物罪者，即依贓物罪論罪科刑，是森林 法第50條所指之犯罪，即係刑法之贓物罪（最高法院85年度 臺上字第904 號判決意旨參照）。而（現行）刑法第349 條 第1 項則係規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者 ，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金 」。嗣森林法第50條於104 年5 月6 日修正為：「竊取森林 主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處六 月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬 元以下罰金（第1 項）。前項竊取森林主、副產物之未遂犯 罰之（第2 項）」，就故買森林主產物贓物部分，修正後之 刑度明顯重於修正前森林法第50條依刑法第349 條第1 項處 斷之刑度。經比較結果，修正後森林法第50條規定並未較行 為時之法律有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本 件就附表一編號2 所示故買贓物（紅檜）部分，自應適用被 告行為時即修正前之森林法第50條即刑法第349 條規定論處 。
2、附表一編號1所示故買贓物牛樟部分：
⑴被告故買牛樟之目的在用以培植牛樟芝乙節，業據被告於警 詢自承在卷（警卷頁3 ），參以扣案牛樟長時間灑水培菌之 事實，亦有嘉義林管處於104 年6 月10日出具之違反森林法 案件被害林木初步判別報告書之「判別指標及依據」中關於 「因長時間灑水培菌致原有沙士味已不明顯」之記載可參（ 院一卷頁56），堪可認定。
⑵森林法第52條於104 年5 月6 日修正公布、同年月8 日生效 施行（其中第1 項、第5 項雖又於105 年11月30日修正，惟 第1 項僅酌作文字修正，無涉法律之變更；第5 項為關於沒 收之特別規定，本案並未適用，不予贅述），修正前森林法 第52條第1 項序言規定：「竊取森林主、副產物而有左列情 形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以 上五倍以下罰金」，其中第1 項第5 款則規定：「以贓物為
原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者」，修正 後森林法第52條第1 、3 、4 項分別為：「犯第五十條第一 項之罪而有下列情形之一，處一年以上七年以下有期徒刑， 併科贓額五倍以上十倍以下罰金（第1 項，至第1 項各款加 重要件並未修正）」、「第一項森林主產物為貴重木者，加 重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金（第 3 項）」、「前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值， 並經中央主管機關公告之樹種（第4 項）」，而行政院農業 委員會依此以104 年7 月10日農林務字第1041741162號公告 ，依據修正後森林法第52條第4 項之規定，訂定「森林法第 52條第4 項所定貴重木之樹種」，並自即日生效之；其中「 牛樟」即屬貴重木之樹種（院一卷頁18至19）。準此，修正 後森林法第52條之加重規定，除增訂犯罪之行為態樣，擴張 至森林法第50條第1 項所規定之竊盜森林主、副產物以外之 收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法定本刑「6 月 以上5 年以下有期徒刑」提高為「1 年以上7 年以下有期徒 刑」，亦將罰金刑自「併科贓額二倍以上五倍以下罰金」提 高為「併科贓額五倍以上十倍以下罰金」，另增訂「森林主 產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上 二十倍以下罰金」之規定。是被告上揭故買贓物牛樟用以培 植牛樟芝部分，若適用修正後之規定，則應論以森林法第50 條、第52條第1 項第5 款（或同條第2 項未遂）規定，並應 依第52條第3 項規定加重其刑至二分之一，併科較高倍數贓 額之罰金，經新舊法之比較結果，修正後森林法第50條、第 52條規定並未較行為時之法律有利於被告，依刑法第2 條第 1 項前段規定，本件就附表一編號1 所示故買贓物（牛樟） 部分，自應適用被告行為時即修正前之森林法第50條規定。 ⑶修正前森林法第50條本身並無「刑」之規定，應依刑法規定 處斷乙節，業如前述。而刑法第349 條關於故買贓物罪部分 ，於被告行為後，業於103 年6 月18日修正公布、同年月20 日生效施行，修正前規定於第349 條第2 項：「搬運、寄藏 、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或 併科一千元以下罰金。」，修正後則移列為第1 項，並修正 為：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下 有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，就罰金 刑部分予以提高，經比較結果，修正後規定並未較行為時之 法律有利於被告，依前述規定及說明，本件就附表一編號1 所示故買贓物（牛樟）部分，自應適用被告行為時即修正前 之森林法第50條規定，並依修正前之刑法第349 條第2 項規 定處斷。
㈢核被告所為，就附表一編號1 故買贓物（牛樟）部分，係犯 104 年5 月6 日修正前森林法第50條規定，應依103 年6 月 18日修正前刑法第349 條第2 項故買贓物罪處斷；就附表一 編號2 故買贓物（紅檜）部分，係犯104 年5 月6 日修正前 森林法第50條規定，應依（現行）刑法第349 條第1 項故買 贓物罪處斷。
二、附表一編號3 所示槍彈部分：
㈠被告持有附表二編號1 所示槍枝部分，核被告所為，係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪。公訴意旨認應論以同條例第8 條第1 項 非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造長槍罪嫌乙節，容有 未合，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。 ㈡被告撿拾附表二編號2 、3 所示子彈並持有部分，核被告所 為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子 彈罪及刑法第337 條侵占遺失物罪。被告以一持有行為同時 觸犯上開二罪名，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重之非法持有子彈罪處斷。
㈢被告同時持有上開槍枝、子彈，係以一行為同時觸犯上開非 法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法持有子彈等二罪 ，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持
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