臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度簡上字第96號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 郭宗禮
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院高雄簡易庭106 年度簡字
第3874號中華民國106 年12月25日第一審刑事簡易判決（起訴案
號：106 年度偵字第10586 號），提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力部分
刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外之 人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此 等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告郭宗 禮均明知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，仍表示 同意具有證據能力（簡上卷第26頁），嗣於審判程序業經依 法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據 。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審刑事簡易判決書記載之事實及 理由（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：被告於警詢、偵查中均否認犯行，犯 後態度不佳，又於短時間內接連犯竊盜罪嫌，前案業經臺灣 高雄地方法院以106 年度簡字第1582號判決處拘役30日（下 稱甲案），起訴書因此求處3 月以上之有期徒刑，然原審判 決不僅對此具體求刑未置一詞，亦未審酌被告素行，自有判 決理由不備及違反罪刑相當原則之違法，爰請求撤銷原判決 ，更為適法之裁判等語。
四、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得 遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但 仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重 之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上 應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字 第7033號判例意旨參照）。經查：
㈠本件被告於行竊藍芽耳機後同日，又返回同一超商將該耳機 結帳，且終能於原審審理中坦承犯行等情，經本院核閱全案 卷宗無訛，則遭竊超商未受有損失，而被告之犯後態度亦難 謂不佳。
㈡復參以卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告於本案之 前僅有一竊盜前科即甲案，本案之後即無其他竊盜案件在偵 查或法院繫屬中。再進一步觀諸甲案之判決內容：被告在跳 蚤市場內竊取數攤位之商品，價值共約新臺幣（下同）7100 元，當場遭現場攤商發覺後報警處理，被告旋為警查獲，該 等商品均物歸原主，各攤商因此無任何財產上損害可言。將 甲案與本案兩相對照，本案被害金額較小，犯罪情節亦較輕 微，甲案既判處被告拘役30日，則本案原審量處拘役10日， 應尚屬罪刑相當。
㈢末原審以被告所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，且有返 回超商辦理結帳之舉動，犯後態度尚稱良好，兼衡其教育程 度、經濟、健康狀況等一切情狀，量處被告拘役10日，並諭 知如易科罰金，以1 千元折算1 日之折算標準。檢察官固於 起訴書中請求量處被告3 月以上有期徒刑，惟檢察官之求刑 本無拘束法院之效力，且原審就刑法第57條所規定之各種量 刑條件加以斟酌結果已詳述如前，自難謂有何違法失當之處 。
㈣綜上，原審判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適允當，檢 察官猶以前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官黃淑美到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 李貞瑩
法 官 黃右萱
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 陳褘翎