臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第719號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 郭家宏
指定辯護人 江順雄律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第6695、8249號），本院判決如下：
主 文
郭家宏販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑陸月。扣案如附表一編號1 至35、編號42所示之物均沒收。
事 實
一、郭家宏明知愷他命、硝甲西泮、氯甲基卡西酮（起訴書漏未 記載，經公訴人當庭更正）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第 三級毒品以營利之犯意，於民國105 年3 月1 日下午2 時許 ，以附表一編號42所示行動電話與黃哲笠聯繫約定以每包25 0 元之價格購買第三級毒品咖啡包，黃哲笠並同意郭家宏賒 帳，待日後再給付購毒價款後，許貿富則依黃哲笠指示在同 日下午2 時30分許前往高雄市鳳山區五甲夜市「茶的魔手」 附近，將如附表一編號1 至35所示之摻有第三級毒品愷他命 、硝甲西泮、氯甲基卡西酮之咖啡包共計35包交付郭家宏， 嗣後郭家宏未及賣出即因行跡可疑，於同日下午3 時15分許 在高雄市○○區○○路0000號之御花園KTV 前（起訴書誤載 為高雄市○鎮區○○○街000 巷00○0 號）為警攔查而未遂 ，郭家宏於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向 處理之員警坦承購入上開毒品係擬用以販賣而自首犯罪，嗣 並接受裁判，員警當場扣得附表一編號1 至42所示之物，復 郭家宏供出毒品來源為黃哲笠、許貿富，員警因而於同日下 午5 時20分許，在高雄市○○區○○○路00號（起訴書誤載 為高雄市○鎮區○○○路00號10樓）逮捕許貿富；再於同日 晚間7 時30分許，在高雄市○○區○○○路00巷0 號4 樓之 2 逮捕黃哲笠，因而查獲許貿富、黃哲笠本件犯行（許貿富 、黃哲笠部分由本院另行審結）。郭家宏對其上開販賣第三 級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均全部自白，因悉上情。二、案經高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）報告臺灣 高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之判斷─
查本判決以下所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調 查證據程序，且檢察官、被告郭家宏（下稱被告）及辯護人 於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院105 年度訴
字第719 號卷宗〈下稱院卷〉第二卷第112 頁），基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於 真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定自均有證據能力。二、認定事實所憑證據及理由─
㈠前揭犯罪事實，業據被告於警偵及本院審理時供承不諱（見 高市警左分偵字第10570796300 號卷宗〈下稱警一卷〉第3 -17 頁、高雄地檢署105 年度偵字第8249號卷宗〈下稱偵二 卷〉第7-8 頁反面、院二卷第116 頁反面），並經證人陳虹 君、證人即同案被告許貿富、黃哲笠於警偵供述明確（見警 一卷第18-30 、37-45 頁、高市警左分偵字第00000000000 號卷宗〈下稱警二卷〉第20-24 頁、高雄地檢署105 年度偵 字第6695號卷宗〈下稱偵一卷〉第19-20 頁），並有被告10 5 年3 月1 日高雄市政府警察局左營分局自願性同意搜索筆 錄（見警一卷第77頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（ 見警一卷第78-82 頁）、現場及檢驗毒品照片共6 張（見警 二卷第48頁）、左營分局扣押物品清單及扣案物品照片6 張 （見偵一卷第33、35-37 頁、同案被告許貿富105 年3 月1 日左營分局自願性同意搜索筆錄（見警一卷第84頁）、左營 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第85-88 頁 ）、左營分局扣押物品清單及扣案物品照片2 張（見偵一卷 第31-32 頁）、左營分局扣押物品清單及扣案物品照片2 張 （見偵一卷第43、45頁）、同案被告黃哲笠105 年3 月1 日 左營分局自願性同意搜索筆錄（見警一卷第90頁）、左營分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第91至94頁） 、左營分局扣押物品清單及扣案物品照片2 張（見偵一卷第 38、41至42頁）、左營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表3 份（警 一卷第96-101頁）、新興分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名 對照表3 份（見警一卷第102-104 頁）、台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室105 年3 月16日濫用藥物檢驗報告 （見警二卷第49頁）、同案被告黃哲笠與被告通訊軟體（微 信）對話紀錄翻拍照片及譯文（見警一卷第105-109 頁）、 同案被告黃哲笠與許貿富通訊軟體（微信）對話紀錄翻拍照 片及譯文（見警一卷第110-111 頁）、被告與同案被告許貿 富通訊軟體（微信）對話紀錄翻拍照片及譯文（見警一卷第 112 、113 頁）、高雄市立凱旋醫院106 年6 月14日高市凱 醫驗字第47199 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見院一卷第83 -101頁）等件為證，並有附表一編號1 至43所示之物扣案可 憑，被告自白既有上開卷證可佐，足認與事實相符，自堪採
為論科之依據。
㈡政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離 毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾 所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非 可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價 格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可 能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力 、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而 異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱 使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為仍屬同一。查本件被告自承販入毒品後欲轉賣他 人等語（見院一卷第157 頁反面），而被告苟非有利可圖， 亦殊無可能為本件犯行，顯係賺取價差基於販賣毒品以營利 之犯意而為本件犯行，是依前揭說明，堪認被告本件販賣第 三級毒品未遂犯行為，目的係為賺取轉手之利潤，而係基於 營利之意圖所為無訛。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依 法論科。
三、論罪部分─
㈠罪名及罪數：
按愷他命、硝甲西泮、氯甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，未經許可，不得販 賣。又意圖營利而販入毒品者，已著手於販賣毒品罪之構成 要件，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為 既、未遂之標準。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚 未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已 達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂 ，端賴標的物之是否交付而定。且毒品危害防制條例對於販 賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。 是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自 有法規競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決 議參照），被告基於販賣第三級毒品之犯意，向被告許貿富 、黃哲笠購入毒品，被告於購入本件第三級毒品之初，即有 販賣予他人之意圖，已如前述，顯然於取得該毒品時即已著
手於販賣毒品之行為，並意圖販賣而持有，因被告販出毒品 予購毒者前即為警查獲，被告販毒行為僅止於未遂階段。核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之 販賣第三級毒品未遂罪。又本案被告上開販賣第三級毒品時 ，所持有之第三級毒品未達純值淨重20公克以上，自與毒品 危害防制條例第11條第5 項規定之要件不符，自無持有為販 賣所吸收不另論罪之問題。
㈡刑之減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品行為，未及售出即為警查獲， 依刑法第25條第1 項規定為未遂犯，爰依同法第25條第2 項 之規定減輕其刑。
2.被告就本件犯行於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
3.再本件被告遭警查獲後，主動供出毒品來源為同案被告黃哲 笠、許貿富，員警因而查獲揭同案被告許貿富、黃哲笠涉有 本案販賣第三級毒品未遂罪嫌，移送高雄地檢署偵查起訴一 情，業據被告、同案被告許貿富、黃哲笠供承在卷，並有左 營分局106 年6 月22日高市警左分偵字第10673399000 號函 暨職務報告( 見院一卷第114 至116 頁），足認檢警係因被 告之供述查獲毒品來源即同案被告黃哲笠、許貿富，故被告 本件犯行，亦符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免 除其刑之規定，而有本條項減輕或免除其刑之適用。 4.再按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵 查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。又刑 法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知 其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發 覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可 疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌 疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。查被告 於前揭時地因形跡可疑且外套異常鼓起，為警盤查，惟被告 在員警尚無合理懷疑其涉犯本件販賣第三級毒品未遂犯行前 向員警坦承本件販賣第三級毒品未遂犯行，有被告於105 年 3 月2 日警詢筆錄可憑（見警一卷第6 頁），亦有員警職務 報告1 份存卷可稽（見院一卷第115 頁），足認被告就本件 所為犯行，符合自首之要件，自應依刑法第62條前段規定， 減輕其刑。
5.被告因有前開未遂犯、偵審自白減輕其刑、自首減輕其刑及 供出上游減免其刑事由（依刑法第66條但書規定得減輕至三 分之二）之適用，爰依刑法第70條、第71條第2 項之規定， 依序遞減輕之。
四、量刑審酌─
㈠爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知毒品戕害施用者 之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取 毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，尤於以咖啡包之型態 包裝時，不但更便於流通、使檢警不易查緝，更會減少施用 者之戒心，使該等毒品於年輕族群中快速氾濫，直接影響施 用者之身心健康，並間接影響社會治安，被告企圖以販賣毒 品方式牟利，購入本件第三級毒品並著手於販賣之行為而未 得逞，所為固屬非是，惟念及被告本案前均未曾因犯罪經法 院判罪處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見 院二卷第120 頁正反面），素行尚可，被告因年輕識淺而犯 下本案，且犯後均於偵審自白，坦白認錯，進而供出毒品來 源使檢警因而查獲上游，可見犯後態度甚佳，參以被告購入 之毒品合計純質淨重並未於逾20公克，數量非鉅，且尚未實 際販出流通即主動向警方自首犯行，尚未生實害，亦與大盤 之毒販不同，且被告於犯罪時僅20歲，思慮不若成年人周全 ，兼衡被告自陳高中肄業之教育程度，現與父親一同擔任工 人為業，與父母同住、健康情形良好及其他一切情狀，審情 量處如主文所示之刑。
㈡至被告之辯護人均請求就被告犯行宣告准予緩刑乙節，本院 慮及現今社會毒品氾濫，一旦沾染，極難戒除，被告所犯販 賣第三級毒品罪危害社會程度，實難認無再犯之虞，且被告 上開所宣告之刑刑度非重，為充分矯正其偏差觀念，仍有予 以執行之必要，並無暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩 刑，併此敘明。
五、沒收─
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；10 4 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日 前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定 有明文。又按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；違禁物，不問屬 於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防 制條第19條第1 項、刑法第38條第1 項、第2 項前段分別定 有明文。
㈡應沒收之物：
1.毒品沒收銷燬：
被告所有扣案如附表一編號1 至41所示之物經鑑驗後均屬第
三級毒品，有高雄市立凱旋醫院106 年6 月14日高市凱醫驗 字第47199 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見院一卷第83至10 1 頁），屬不受法律保護之違禁物，又其中如附表一編號1 至35所示之物為被告本次意圖營利販入未及販出之第三級毒 品，其餘如附表一編號36至41所示之第三級毒品與本次犯行 無關一情，業據被告供述在卷（見院二卷第115 頁反面）， 則如附表一編號1 至35所示之第三級毒品，應依刑法第38條 第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同在販毒犯行宣 告沒收；另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品 難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，應併予沒 收；至送驗耗損部分之毒品因已檢驗用罄滅失，無庸再予宣 告沒收。
2.供犯罪所用之行動電話：
按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電 信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失 為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己 使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以 行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號 為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所 有人（最高法院102 年度台上字第1286號判決要旨參照）。 查扣案附表一編號42所示行動電話1 具（含門號：00000000 00號SIM 卡1 枚) ，係被告所有持用，供其犯本件犯行所用 ，業據被告於審理時坦承在卷（見院二卷第115 頁反面）， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，隨同於被告所犯 之罪宣告沒收。
㈢不予沒收之說明：
至扣案如附表一編號36至41所示之物經檢驗為第三級毒品， 然此部分毒品業據被告供述與本件犯行無關，復查無證據證 明與被告上開犯行有關，爰均不予宣告沒收。
六、另同案被告許貿富、黃哲笠部分由本院另行審結，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條、第19條第1 項、刑法第2條第2 項、第11條、第25條、第62條、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李明蓉起訴並到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 黃鳳岐
法 官 賴建旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
書記官 郭淑芳
附錄本件論罪法條
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。