臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度重上字第16號
上 訴 人 黃尾吉
訴訟代理人 劉昱明律師
被上訴人 黃德山
黃慧清
黃慧蘭
黃慧英
黃慧雪
黃慧玲
黃鐸坤
黃德隆
黃寶玉
黃淑貞
共 同
訴訟代理人 王維毅律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107 年
1 月2 日臺灣澎湖地方法院106 年度重訴字第4 號第一審判決提
起上訴，聲請就假執行宣告部分，先為辯論及裁判，本院於107
年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人關於假執行部分之上訴駁回。
事實及理由
一、按第二審法院應依聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁 判，民事訴訟法第455 條定有明文。本件原審判決命上訴人 應將坐落澎湖縣○○市○○段000 ○000 地號土地（下稱系 爭土地）上如原判決附圖所示斜線部分共1,119.03平方公尺 地上物（下稱系爭地上物）拆除，將占有之土地騰空返還予 被上訴人及其他共有人，及依被上訴人聲請為假執行宣告。 上訴人對原審判決提起上訴，聲請就關於假執行宣告部分上 訴，先為辯論及裁判，核符民事訴訟法第455 條規定，應予 准許。
二、上訴人主張：被上訴人以伊未經全體共有人同意，擅自於系 爭土地上興建系爭地上物，故訴請拆屋還地，經原審判命伊 應將系爭地上物拆除並將占有之土地騰空返還予被上訴人及 其他全體共有人，並准被上訴人供擔保後得假執行。被上訴 人於原審判決後，即聲請假執行。惟原審判決應予拆除之範 圍內，有登記為被上訴人與不明訴外人所有之不明建物一棟 ，應先判定其所有權歸屬始得執行。且本件預備抗辯及爭點 係伊已時效取得地上權，系爭地上物均為證物，有勘驗及調 查必要，倘於本院勘驗前即行拆除，所有證物即行滅失，恐
戕害伊之審級利益。況系爭地上物內存有屬文化資產保存法 第3 條所定之古蹟與聚落建築等有形文化資產，此事關公益 且難以回復，倘予拆除，遠非被上訴人所提擔保所能賠償與 回復。原審判決所宣告之擔保金與現價有嚴重落差，應予提 高，該假執行之宣告為非法且非妥適。爰依民事訴訟法第39 1 條、第455 條規定，聲請就假執行之上訴先為辯論及裁判 等語。並聲明求為判決：㈠原判決關於宣告得假執行部分廢 棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之假執行聲請駁回 。
三、被上訴人則以：本件屬財產權之訴訟，上訴人就拆除系爭地 上物縱受有建物所有權滅失之損害，顯非不得以伊等所供擔 保新台幣（下同）268 萬5,000 元為受償以回復原狀，或反 供擔保後即可免為假執行。又原審於審理中已會同澎湖縣澎 湖地政事務所（下稱澎湖地政所）人員至現場履勘，並就系 爭地上物詳細勘測、拍照存證，難認有何恐因證物滅失難以 釐清爭議之情。況駁回假執行之聲請，核非保全證據之方法 ，自不得以系爭地上物於假執行後法院無從勘驗為由，認其 將因假執行受不能回復之損害。此外，系爭地上物亦非文化 資產保存法所定之古蹟而無不能拆除之情，其他指摘屬原審 判決是否違誤問題，與假執行部分無涉等語，資為抗辯。並 答辯聲明：上訴駁回。
四、按關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保，而聲請 宣告假執行者，雖無不為執行恐受難於抵償或難於計算之損 害之釋明，法院仍應定相當之擔保額宣告供擔保後得為假執 行；前開情形，如被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者 ，法院應宣告駁回原告假執行之聲請；法院得依聲請或依職 權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行 ，民事訴訟法第390 條第2 項、第391 條、第392 條第2 項 分別定有明文。查被上訴人請求上訴人拆屋還地之訴訟，經 原審判決命上訴人應將系爭地上物拆除並將占有之土地騰空 返還予被上訴人及其他全體共有人，並就兩造陳明願供擔保 聲請宣告假執行或免為假執行，分別酌定擔保金額准許之， 於法並無不合。上訴人雖抗辯原審判決所命拆屋還地，如經 假執行，將因系爭地上物遭拆除而致屬文化資產保存法所定 之古蹟難以回復，且屬本件重要爭點之證據即為滅失，伊將 因假執行受不能回復之損害云云。惟屬系爭地上物中之馬公 市○○里00號及40-1號建物，目前均非文化資產保存法所公 告之古蹟或其他文化資產，有澎湖縣政府107 年3 月6 日府 授文資字第1070012803號函在卷可稽（見本院卷第58頁）， 系爭地上物自無依法應予保存而不得拆除之情事。而本件屬
財產權之訴訟，且上訴人自承系爭地上物有65年興建之祖厝 、86年興建之新厝及廚房、倉庫、車庫等建物（見本院卷第 139 頁），其經認屬房屋而經核課房屋稅之建物5 筆，課稅 現值計26萬3,500 元，有澎湖縣政府稅務局房屋稅籍證明書 在卷可憑（見原審卷一第261 頁），則上訴人經拆除系爭房 屋所受損害，應係系爭地上物所有權滅失之損害，顯非不得 以金錢賠償。原審判決並已衡酌兩造可得受之損益，命被上 訴人以268 萬5,000 元供擔保後始得假執行，核屬相當，堪 以擔保上訴人因假執行所受損害。再者，系爭地上物早經原 審會同澎湖地政所為現場履勘，並已詳細勘測及拍照存證， 有勘驗測量筆錄、照片及複丈成果圖附卷足證（見原審卷一 第215 至2251頁、第228-3 頁），並無未經勘驗調查之情， 且駁回被上訴人假執行之聲請並非保全證據之方法，自不得 以系爭地上物於假執行後法院無從勘驗為由，認上訴人將因 假執行受不能回復之損害。又坐落系爭土地上固經登記有系 爭地上物以外屬他人所有之馬公市○○段00○號建物，惟依 建物登記第二類謄本所示（見本院卷第15頁），其主要建材 為咾咕造，而依現場建照片所示，並無此類建物，且依上訴 人所自陳，該建物亦早已坍塌，另由其以磚造重建（見本院 卷第61頁），以該建物既已滅失，亦無上訴人所辯假執行範 圍容有疑義之事。是上訴人既未釋明其將因假執行恐受不能 回復之損害，核與民事訴訟法第391 條規定不符，且原判決 既已依上訴人之聲請准予供擔保後免為假執行，上訴人自可 供擔保後免為假執行。至於上訴人爭議是否已時效取得地上 權之情形，則屬本件原審判決是否違誤問題。
五、綜上所述，原審依兩造聲請就被上訴人勝訴部分，准供擔保 為假執行及免為假執行，於法並無不合。而上訴人並未釋明 其將因假執行恐受不能回復之損害，自與民事訴訟法第391 條規定不符，故其主張原判決關於准予假執行部分為不當， 聲明求為廢棄，駁回被上訴人第一審假執行之聲請，自屬無 理由，應予駁回。
六、據上論結，本件假執行之上訴為無理由，依民事訴訟法第45 5條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 陳宛榆
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
書記官 盧姝伶