臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第369號
上 訴 人 楊天賜
訴訟代理人 郭季榮律師
被上訴人 田隆宮
法定代理人 簡朝順
訴訟代理人 林福容律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年9月
29日臺灣屏東地方法院105年度訴字第636號第一審判決提起上訴
，經本院於107年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段000000地號土地，如附圖所示A部分面積60平方公尺之地上物廟宇及B部分面積13平方公尺之金爐拆除，連同C部分空地面積211平方公尺，騰空遷讓返還予上訴人。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按凡有僧道住持之宗教上建築物，不論用何名稱，均為寺廟 ；寺廟財產及法物，應向該管地方官署呈請登記，監督寺廟 條例第1 條、第5 條分別定有明文。另按已向主管機關辦畢 寺廟登記之寺廟非無權利能力（最高法院民國85年度台上字 第2964號裁判意旨參照）。查：被上訴人於75年11月6 日即 依監督寺廟條例辦理登記並經屏東縣政府備查，有屏東縣政 府106 年5 月19日屏府民禮字第10616278900 號函檢送寺廟 登記表在卷可稽（原審卷第241 頁至第243 頁），依上開說 明，被上訴人有權利能力及當事人能力，合先敘明。二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。查被上 訴人之法定代理人原為謝有財，嗣於本件訴訟繫屬中變更為 簡朝順，有屏東縣寺廟登記證、宗教團體資訊查詢附卷可稽 （原審卷第101 頁、第405 頁），被上訴人具狀聲明承受訴 訟，核與民事訴訟法第175 條規定相符，應予准許。貳、實體事項：
一、上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段000 地號土地（重 劃後為新洋段1448地號）為訴外人伊之父親楊仁江所有。53 年間，被上訴人之代表向楊仁江商借上開土地之一部分興建
廟宇，表示待被上訴人有資力購買土地建廟時即會歸還，楊 仁江應允，故被上訴人於其上興建廟宇（即舊廟）無償使用 迄今。嗣被上訴人於80年另購置土地興建新廟，於92年啟用 ，神衹均已完成遷移，舊廟則廢棄不用。又楊仁江已於88年 過世，由伊與伊兄楊天財繼承取得上開513 地號土地，經辦 理分割後，由伊單獨取得屏東縣○○鄉○○段000000地號土 地（下稱系爭土地）。而舊廟坐落系爭土地上，現既已無繼 續使用之必要，且伊進出系爭土地須經過舊廟，造成不便， 影響系爭土地完整性，有收回之必要。伊乃於101 年11月6 日發函終止使用借貸關係，請被上訴人拆除地上物，惟無下 文，為此依民法第767 條第1 項、第179 條之規定，請求被 上訴人拆除廟宇、樹及金爐（下稱系爭地上物），返還土地 ，並給付相當於租金之不當利益等語，聲明：被上訴人應將 坐落系爭土地如附圖所示A 部分面積60平方公尺之地上物廟 宇及B 部分面積13平方公尺之金爐，拆除後連同C 部分空地 面積211 平方公尺，騰空遷讓返還予上訴人；另應給付上訴 人新台幣（下同）48,697元及自起訴狀繕本送達翌日起算之 法定遲延利息，暨自105 年9 月7 日起至完成遷讓之日止按 月給付上訴人1,325 元。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將 坐落系爭土地如附圖所示A 部分及B 部分上之地上物拆除， 連同C 部分空地面積211 平方公尺，騰空遷讓返還予上訴人 （就請求不當得利部分，未據上訴人上訴，已告確定）。二、被上訴人則以：兩造間無使用借貸關係存在，伊占用系爭土 地係因楊仁江將重劃前田洋子段513 地號土地出售3 厘土地 予訴外人蔡占，由蔡占將購得之3 厘土地捐贈出資興建舊廟 ，伊確為有權占有，上訴人請求，即無理由。又倘上訴人主 張無訛，楊仁江理應有請求返還土地之動作，卻未見楊仁江 有任何表示，反係上訴人於楊仁江死後逾17年，才主張權利 ，則上訴人所述是否為真正，已非無疑。另舊廟目前仍供村 民作為休憩場所使用，上訴人主張借貸目的已不存在而欲收 回土地，仍屬無據等語為辯，答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地現登記之所有權人為上訴人。
㈡被上訴人現占用系爭土地位置及面積如附圖所示。四、本院判斷如下：
㈠被上訴人係因何原因占用系爭土地？上訴人請求被上訴人拆 除系爭地上物並返還系爭土地，有無理由？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277 條
所明定。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被 告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權 占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。 被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能 證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字 第1552號裁判足參）。
⒉上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地如附圖所示A 、B 、 C 部分之土地等語，並提出土地登記謄本為證（原審卷第31 頁）。被上訴人對上訴人係系爭土地之所有權人一事並不爭 執，僅辯稱：系爭土地係由蔡占向楊仁江購買後，用以興建 舊廟，非無權占有等語。惟為上訴人所否認。是依前開法條 規定，被上訴人自應就其係有權占有一事負舉證之責。經查 ：
⑴系爭土地之登記所有權人為上訴人，又系爭土地分割前為屏 東縣○○鄉○○○段000 地號土地，面積為1,387 平方公尺 ，於71年辦理農地重劃，重劃後為新園鄉新洋段1448地號， 面積為1,367 平方公尺，復於95年11月8 日辦理分割登記， 分割後為新洋段1448地號，面積684 平方公尺；1448-1地號 ，面積683 平方公尺，有屏東縣東港地政事務所106 年5 月 15日屏港地一字第10630321900 號函暨所附登記謄本、異動 索引、屏東縣政府106 年8 月16日屏府地劃字第1062691820 0 號函、106 年8 月18日屏府地劃字第10628436700 號函附 卷可參（原審卷第215 頁至第239 頁、第357 頁至第361 頁 ）。是此部分之事實，堪予認定。
⑵有關系爭土地是否有出售予蔡占，證人即蔡占之子蔡量證稱 ：伊父親蔡占付錢的時候，有帶伊去，伊點錢之後交給楊仁 江；當時買3 厘，總共9,000 元；9,000 元是伊父親一個人 出的；交錢的時候，只有伊父子，因為楊仁江愛面子，賣土 地怕人知道，伊父親顧他的面子，所以才沒有辦登記，伊等 去楊仁江家交給他；當時沒有契約書，只有口頭約定；付錢 後因為楊仁江愛面子，所以沒有宣揚，伊父子也不喜四處講 ；伊與父親沒有進去楊仁江家裡，是在楊仁江家門前高低階 處，即房子屋簷下方等語（原審卷第306 頁至第311 頁）。 是依證人蔡量所證係蔡占一人出資以9,000 元向楊仁江購地 3 厘，且係由其父子2 人親自交付款項予楊仁江，又因楊仁 江愛面子怕人知道，故未辦登記。惟證人即蔡占之子蔡戊清 卻證稱：伊記得當時伊父親講土地的價值為6,000 元購地， 買地的這件事當時全村的人都知道等語（原審卷第264 頁） 。證人林震老亦證稱：當時蔡占有拿6,000 元給許進丁、蔡 坤山，再由許進丁、蔡坤山拿給楊仁江；許進丁之前就有跟
伊講楊仁江有拿6,000 元的事；伊在蓋新廟時向蔡坤山問， 蔡坤山才告訴伊楊仁江有拿6,000 元的事；楊仁江在世時， 都是向伊說系爭土地是借的等語（原審卷第170 頁、第173 頁、第174 頁）。是證人蔡戊清、林震老所證交付金錢之人 、過程、數額，均與證人蔡量所證不同，亦與被上訴人所自 稱買賣價格為1 萬元（原審卷第69頁、第131 頁）不符，是 上開證人所證係蔡占購地一情，是否屬實，顯非無疑。另依 證人蔡量所證，當時既因楊仁江愛面子，為顧及其面子，所 以未辦理登記，且伊父子又不喜張揚，則依證人蔡戊清所證 ，在楊仁江怕人知道，蔡占不喜張揚之下，為何全村人均會 知悉此事，故上開證人所證互有矛盾，均不可採信。 ⑶被上訴人另依其於92年建立新廟時所刻之建廟沿革，主張有 購地之事實，並提出照片為證（原審卷第143 頁至第147 頁 ）。而依該沿革雖記載有：「53年蔡占先生以村內無廟宇， 應予興建，故募款購地3 厘，興建田隆宮，於57年完竣，是 為田隆宮舊廟」等語。惟該沿革上所記載之內容，經證人即 興建新廟時之主任委員許文琦證稱：建廟沿革是依照老一輩 的人口耳相傳，再打成石碑；不知道舊廟為何會蓋在系爭土 地上；刻沿革有向林震老等人確認等語（原審卷第175 頁、 第176 頁）。是依證人所證，沿革所載內容僅係經人口耳相 傳，其內容真實與否，並非無疑。而依被上訴人之寺廟登記 表所載，其建立時間為51年，有該登記表在卷可憑（原審卷 第243 頁），又依舊廟內原神桌上亦刻有52年等字樣，此亦 有照片在卷可參（原審卷第85頁），是田隆宮似於52年前即 已存在。再參諸證人蔡量前證稱款項是蔡占1 人支出等語。 另證人林震老證稱：沿革上面蔡占53年募款等字樣，是林震 樑自己想的，伊不知道等語（原審卷第172 頁）。是建廟沿 革上所載之53年村內無廟宇、募款購地等內容，與現存資料 及當地耆老所稱顯有落差，是其上所載內容，自不足為有利 於被上訴人之認定。另依寺廟登記表上所載，被上訴人之不 動產雖有本廟，其基地面積記載為0.03公頃、建物面積20坪 ，所在地位於新洋段1448地號，惟所有權人卻尚記載為楊仁 江，並未有何其他如被上訴人已購買等相類之記載，是被上 訴人上開主張，尚無足採。
⑷又楊仁江係於88年2 月18日死亡，有個人除戶戶籍謄本附卷 可參（原審卷第301 頁），而新廟係於92年完工，已如前述 。依上訴人所主張系爭土地係借至被上訴人有資力購地建廟 時歸還等語，則楊仁江於過世前未曾向被上訴人請求返還系 爭土地，並無違常理之處。至上訴人因繼承取得系爭土地後 ，直至101 年始請求被上訴人遷讓返還系爭土地，乃其於何
時行使權利之考量，不得僅因上訴人未立即請求被上訴人返 還系爭土地，即認與使用借貸之情不符。是亦無從僅因上訴 人未即時請求，即推論被上訴人應係有權占有。 ⑸綜上，被上訴人既未能證明占有系爭土地係基於買賣之法律 關係，則其主張有權占有一情，即無可採。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。查：被 上訴人既未能證明現仍有權占有系爭土地，已如前述，而上 訴人已於101 年11月6 日發函請求上訴人拆除地上物，返還 土地，有該律師函在卷可參（原審卷第43頁至第45頁），則 上訴人本於所有權人之地位，依上開規定，請求被上訴人將 所占用如附圖所示A 部分面積60平方公尺之地上物廟宇，及 B 部分面積13平方公尺之金爐拆除後，連同C 部分空地面積 211 平方公尺，騰空遷讓返還予上訴人，即屬有據，應予准 許。
五、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項之規定，請求被上 訴人將坐落系爭土地如附圖所示A 部分面積60平方公尺之地 上物廟宇及B 部分面積13平方公尺之金爐拆除後，連同C 部 分空地面積211 平方公尺，騰空遷讓返還予上訴人，為有理 由，應予准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，尚有未洽， 上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又本件兩造勝負金 額均未逾民事訴訟法第466 條所定得上訴至第三審之數額， 一經本院判決即告確定，自無宣告假執行之必要，上訴人聲 請宣告附條件假執行，不應准許，附予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 郭宜芳
法 官 楊國祥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
書 記 官 馬蕙梅