臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第318號
上 訴 人 高雄市政府地政局土地開發處
法定代理人 吳宗明
訴訟代理人 葉婉玉律師
被上訴人 虹太工程技術顧問有限公司
法定代理人 羅昌偉
訴訟代理人 王家鈺律師
尹慧儀
上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國106 年9
月4 日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第2112號第一審判決提起
上訴，本院於107 年5 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰肆拾壹萬柒仟肆佰柒拾貳元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠兩造於民國101 年6 月12日簽訂「高雄市第74期市地重劃區 水土保持計畫委託製作及簽證服務工作」之勞務採購契約書 （下稱系爭採購契約），約定伊應依上訴人斯時發佈之高雄 市第74期市地重劃區都市計畫從事水土保持計畫委託製作及 服務工作；價金分二期給付：於伊完成地形測量、地質鑽探 工作並提送水土保持計畫書圖至機關審查認可後，上訴人應 給付系爭採購契約工作費（含營業稅）60% 為第一期服務費 ；於水土保持計畫書圖經水土保持機關審查核准後，給付工 作費40 %為第二期服務費。迨伊依約將水土保持計畫初稿送 交上訴人審查，並依上訴人101 年9 月7 日所舉辦內部審查 會結論，提出「高雄市第74期市地重劃區水土保持計畫委託 製作及簽證服務工作」水土保持計畫內部審查意見修正本及 地形測量修正本，經上訴人審查無意見收受後已給付第一期 服務費新臺幣（下同）1,030,207 元。嗣上訴人於101 年11 月30日將高雄市第74期市地重劃區水土保持計畫委託高雄市 水土保持技師公會辦理審查，經該會認為系爭水土保持計畫 受限於都市計畫配置不佳，導致工程費用偏高及維護管理執 行困難，且影響環境及生態過鉅，乃要求上訴人重新檢討並 就該會102 年3 月1 日高水保技審字第102009號函說明二所
列本案水土保持設施費用偏高等五項主要意見先行回覆以利 續審，上訴人因而委託被上訴人就此提出可行性評估方案及 說明（下稱系爭評估說明），伊遂於102 年3 月20日提出予 上訴人，並建議變更都市計畫。嗣上訴人於102 年6 月28日 以「澄清湖特定區文大用地及周邊地區開發規劃（都市計畫 變更）案」會議中套用被上訴人之規劃案並決議變更都市計 畫，又於102 年8 月6 日停止本件委外審查工作，並於103 年10月28日公告變更都市計畫，調整滯洪沉砂池設置之公園 兼滯洪池用地。
㈡上訴人雖要求被上訴人待都市計畫變更程序完成後續辦，然 本件因都市計畫變更，導致須重新規劃水土保持計畫，已超 出兩造系爭採購契約範圍，伊函請上訴人另行議價，未獲置 理，遂於104年3月18日函知上訴人終止契約及請求給付已發 生及額外要求之施作費用。雖上訴人於104年3月30日函覆同 意終止契約，惟拒絕給付勞務費用，但伊既已完成水土保持 計畫書圖至機關審查認可，復將水土保持計畫書圖送水土保 持主管機關審查，乃已全部履約完畢，自得請求給付第二期 服務費；縱未經水土保持主管機關審查核准，然係因上訴人 為減省工程費及後續維護成本而自行變更都市計畫，導致無 法援用原水土保持計畫之設計，應屬可歸責於上訴人之事由 致給付不能，伊自得免除原給付義務，並請求上訴人給付第 二期服務費687,472元。
㈢又系爭評估說明，非屬系爭採購契約第2 條第3 項第5 款之 「出席審查會議簡報及依意見修正計畫」之範圍，且系爭評 估說明之內容業經上訴人於102 年6 月28日會議中援引並據 以變更都市計畫，被上訴人自得請求上訴人另行給付提供該 勞務之對價，則以上訴人新招標之新案件「104 年度高雄市 第74期市地重劃工程水土保持計畫委託製作及簽證技術服務 工作」之限制性招標公告預算金額（約260 萬元）或決標金 額2,468,000 元約3 分之1 計算，金額應為80萬元。為此， 爰依系爭採購契約、債務不履行損害賠償法律關係提起本件 訴訟，擇一求為判決：⑴上訴人應給付被上訴人1,48 7,472 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年9 月15日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息；⑵願供擔保准予宣告假執 行。
二、被上訴人則以：
㈠依系爭採購契約第5 條約定，被上訴人提出之水土保持計畫 書圖須經水土保持主管機關審查核准後，上訴人始負給付第 二期服務費之義務，惟被上訴人提出之水土保持計畫書圖未 經水土保持技師公會審查認可，亦未通過水土保持主管機關
審查核准，其提出之系爭評估說明完整性不足，無法取代水 土保持計畫書圖，不符合第二期服務費領取條件，條件既尚 未成就，被上訴人自不得請求給付第二期服務費687,472 元 。又上訴人綜合考量水土保持技師公會函文建議之合理性及 實用性，並評估使用及維護成本，乃協助被上訴人向都市發 展局協調變更都市計畫，於下游處配置滯洪池可用地，以利 被上訴人變更設計繼續完成工作，詎被上訴人不願繼續依約 履行，於停止契約6 個月後，終止系爭採購契約，可見系爭 採購契約不能履行並非基於可歸責於上訴人停止委外審查及 變更都市計畫之事由所致，被上訴人自不能請求第二期款。 ㈡另依系爭採購契約第2 條約定第3 項第5 款約定履約工作事 項包含「出席審查會議簡報及依意見修正計畫」，被上訴人 於水土保持計畫書圖無法經水土保持主管機關審查核定時， 負有依審查意見修正之義務。因被上訴人提出之水土保持計 畫書圖二度未經水土保持技師公會審查通過，上訴人為協助 被上訴人向都市發展局協調變更都市計畫，遂要求被上訴人 提出系爭評估說明，並要求被上訴人依變更後都市計畫修正 原水土保持計畫圖後，再行送審，此並未超出系爭採購契約 給付範圍。上訴人雖未將都市計畫配置圖附於投標、得標文 件內，然都市計畫為政府公開內容，任何人均得上網查悉， 被上訴人參與投標前應自行上網搜尋，評估標案可行性後始 參與投標，被上訴人既為得標廠商，顯見被上訴人已同意招 標文件之內容，被上訴人復未於得標時表示都市計畫配置不 佳，應更改都市計畫之配置，自不容以不知都市計畫為由， 辦理契約變更或變更設計，並追加履約費用。況依系爭採購 契約第4 條第2 項關於契約價金調整之約定，被上訴人完成 系爭評估說明之費用，應由被上訴人負責，而不得據以請求 支付施作費80萬元。縱認被上訴人得請求，然被上訴人僅完 成地形測量及地質鑽探工作，得領取之服務費為527,000 元 ，上訴人已先行給付1,030,207 元，故被上訴人溢領金額為 503,207 元，伊自得主張扣除。又依鑑定報告記載，被上訴 人提出之可行性評估方案勞務費用約為734,100 元，被上訴 人請求給付80萬元亦屬過高等語置辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人聲明不服，提起 上訴後。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴 人於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於101 年6 月12日簽訂系爭勞務採購契約後，約定被上 訴人應依上訴人發佈之高雄市第74期市地重劃區都市計畫從
事水土保持計畫委託製作及服務工作，當時之都市計畫如「 變更前都市計畫」所示，市地重劃區之資料並已附於招標文 件中，當時都市計畫之配置並未在下游留設滯洪池可用地（ 下游均為道路及建地），而將滯洪池預定地置於山坡地上。 ㈡系爭採購契約約定依工作期程分為二期付款，第一期款應於 被上訴人完成地形測量、地質鑽探工作並提送水土保持計畫 書圖至機關審查認可後，給付工作費（含營業稅）之60％， 為1,030,207 元；第二期款則應於水土保持計畫書圖經水土 保持機關審查核准後，給付工作費之40％，而為687,472 元 。
㈢被上訴人製作水土保持計畫初稿後送交上訴人審查，嗣再依 上訴人101 年9 月7 日所舉辦內部審查會之結論，提出「高 雄市第74期市地重劃區水土保持計畫委託製作及簽證服務工 作」水土保持計畫內部審查意見修正本及地形測量修正本， 業經上訴人收受在案，並提交水土保持技師公會審查，被上 訴人則依約請領第一期服務費，上訴人遂給付被上訴人上揭 第一期款1,030,207 元。
㈣嗣上訴人於101 年11月30日將高雄市第74期市地重劃區水土 保持計畫委託高雄市水土保持技師公會辦理審查，經高雄市 水土保持技師公會二度召開審查會議，上訴人於102 年3 月 7 日以高市地發工字第10270284600 號函仍要求上訴人重新 檢討，並請上訴人就該會102 年3 月1 日高水保技審字第10 2009號函說明二所列五項主要意見先行回覆以利續審，高雄 市水土保持技師工會之主要意見係認：系爭水土保持計畫因 受限於原都市計畫之配置並未在下游留設滯洪池可用地（下 游均為道路及建地），而將滯洪池預定地置於山坡地上，致 水土保持計畫設計上需改將滯洪池設計於道路下方，此工程 費用偏高及維護管理執行困難，影響日後電力、電信、自來 水、污水等管線設置，又放流管如何安全排放製成受水體仍 有未明確設計，如需排入灌溉渠道應取得主管機關同意，且 挖、填方量過高，並將填平現有埤塘，對基地週邊環境水系 、區域排水及生態影響過鉅。
㈤上訴人因而委託被上訴人就上開高雄市水土保持技師公會審 查意見提出系爭評估說明，被上訴人乃於102 年3 月20日函 送系爭評估說明予上訴人，並於系爭評估說明中表示認同審 查委員意見，建議依土地使用計畫圖（方案一）變更都市計 畫。上訴人即於102 年8 月6 日停止本件之委外審查工作， 並於102 年6 月28日以「澄清湖特定區文大用地及周邊地區 開發規劃（都市計畫變更）案」會議決議變更都市計畫，而 套用被上訴人之規劃案，於103 年10月28日公告變更74期市
地重劃區都市計畫（如被證三之「變更後都市計畫」所示） 。
㈥上訴人決定變更都市計畫後，被上訴人於102 年10月15日函 請上訴人依系爭採購契約第16條第8 項「因非可歸責於廠商 之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因 此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。但暫 停執行期間累計逾6 個月者，廠商得通知機關終止或解除部 分或全部契約」暫緩執行，並以上位都市計畫已變更，已完 成之成果無法沿用為由請求重新議價，上訴人於102 年10月 23日函覆表示同意暫停執行至都市計畫變更程序完成，惟拒 絕重新議價。上訴人並於103 年11月19日、104 年3 月13日 陸續發函要求被上訴人繼續履約，被上訴人遂於104 年3 月 18日函知上訴人依系爭採購契約第16條第8 款之規定終止契 約，及請求給付第二期款及系爭評估說明之施作費用，上訴 人於104 年3 月30日函知同意依系爭採購契約第16條第8 項 終止契約，惟拒絕給付被上訴人請求之上開費用。 ㈦如本件被上訴人之訴有理由，則利息起算日為104 年9 月15 日。
五、兩造爭執事項：
㈠被上訴人主張1.已完成第一期、第二期款之全部工作而得依 系爭採購契約第3 條、第5 條；2.系爭採購契約因可歸責於 上訴人之停止委外審查及變更都市計畫致不能履行，擇一請 求上訴人給付第二期服務費687,472 元，有無理由？ ㈡被上訴人嗣應上訴人要求所提之「可行性評估方案及說明」 是否包含於系爭採購契約第2 條第3 項第（5 ）款之「出席 審查會議簡報及依意見修正計畫」之範圍內，抑或為上訴人 另行委託被上訴人提供之勞務？被上訴人就此部分另請求上 訴人給付服務費80萬元，有無理由？
六、被上訴人主張1.已完成第一期、第二期款之全部工作而得依 系爭採購契約第3 條、第5 條；2.系爭採購契約因可歸責於 上訴人之停止委外審查及變更都市計畫致不能履行，擇一請 求上訴人給付第二期服務費687,472 元，有無理由？ ㈠兩造於101 年6 月12日簽訂系爭採購契約。依系爭採購契約 第2 條之約定（見原審卷㈠第8 頁背面），被上訴人之履約 標的為「高雄市第74期市地重劃區水土保持計畫委託製作及 服務」，服務範圍係高雄市第74期市地重劃區，履約工作事 項則為地形測量、地質鑽探、水土保持計畫書圖製作、出席 審查會議簡報及依意見修正計畫。又系爭採購契約第3 條、 第5 條分別約定，契約採總包價法，契約總價為173 萬元， 依工作期程分為二期付款，第一期款應於被上訴人完成地形
測量、地質鑽探工作並提送水土保持計畫書圖至機關審查認 可後，給付工作費（含營業稅）之60％為1,030,207 元；第 二期款則應於水土保持計畫書圖經水土保持機關審查核准後 ，給付工作費之40％，為687,472 元，有系爭採購契約在卷 可稽（見原審卷㈠第7 頁至第19頁）。基此，依系爭採購契 約約定，被上訴人應依上訴人發佈之高雄市第74期市地重劃 區都市計畫從事水土保持計畫委託製作及服務工作，而當時 之都市計畫如「變更前都市計畫」所示，市地重劃區之資料 並已附於招標文件中，當時都市計畫之配置並未在下游留設 滯洪池可用地（下游均為道路及建地），而將滯洪池預定地 置於山坡地上，為兩造所不爭執（見本院卷第33頁、第111 頁背面），並有高雄市第74期重劃區都市計畫變更前後對照 圖、第74期重劃區位置圖及系爭採購契約在卷可稽（見原審 卷㈠第7 頁至第19頁、卷㈡第14頁、第146 頁、第94頁至第 132 頁）。足見，訂約當時附於招標文件之都市計畫，斯時 配置並未在下游留設滯洪池可用地（下游均為道路及建地） ，而將滯洪池預定地置於山坡地上。綜上契約內容以觀，所 謂依約應完成之工作項目，應係指上訴人訂約當時之都市計 畫，完成可實際執行，且可通過審查之水土保持計畫即屬之 。
㈡被上訴人製作水土保持計畫初稿後送交上訴人審查，嗣再依 上訴人101 年9 月7 日所舉辦內部審查會之結論，提出「高 雄市第74期市地重劃區水土保持計畫委託製作及簽證服務工 作」水土保持計畫內部審查意見修正本及地形測量修正本， 業經上訴人收受在案，並經上訴人函知被上訴人經各審查單 位審視已無意見，並提交水土保持技師公會審查，被上訴人 則依約向上訴人請領第一期服務費，上訴人遂給付被上訴人 第一期款1,030,207 元，為兩造所不爭執（見本院卷第33頁 、第111 頁背面），並有系爭採購契約、被上訴人101 年10 月22日函及被上訴人台新銀行崇德分行存款明細在卷可稽（ 見原審卷㈠第8 頁背面、第10頁、第28頁至第30頁）。足認 被上訴人確已依約履行，上訴人始給付約定之第一期服務費 。
㈢嗣高雄市政府水利局於101 年11月30日將「高雄市第74期市 地重劃區水土保持計畫」委託高雄市水土保持技師公會辦理 審查，經高雄市水土保持技師公會二度召開審查會議後，上 訴人於102 年3 月7 日以高市地發工字第10270284600 號函 要求上訴人重新檢討，並請上訴人就該會102 年3 月1 日高 水保技審字第102009號函說明二所列五項主要意見先行回覆 以利續審，高雄市水土保持技師工會之主要意見係認：系爭
水土保持計畫因受限於原都市計畫之配置並未在下游留設滯 洪池可用地（下游均為道路及建地），而將滯洪池預定地置 於山坡地上，致水土保持計畫設計上需改將滯洪池設計於道 路下方，此工程費用偏高及維護管理執行困難，影響日後電 力、電信、自來水、污水等管線設置，又放流管如何安全排 放製成受水體仍有未明確設計，如需排入灌溉渠道應取得主 管機關同意，且挖、填方量過高，並將填平現有埤塘，對基 地週邊環境水系、區域排水及生態影響過鉅等語，為兩造所 不爭執（見本院卷第33頁、第111 頁背面至第112 頁正面） ，並有被上訴人101 年8 月15日函文、101 年9 月17日上訴 人函附內部審查會會議紀錄、被上訴人101 年10月3 日函附 提出之水土保持計畫內部審查意見修正本及地形測量修正本 、高雄市水土保持技師公會第一次、第二次召開審查會議紀 錄在卷可參（見原審卷㈠第21頁至第28頁、第32頁至第61頁 ）。又，證人即審查委員張萬方於原審證稱：伊有參與系爭 水土保持計畫的審查，當初上訴人只有拿一張圖以平面的想 法來規劃，系爭水土保持計畫是可以執行，但是浪費公帑， 以後維修會很困難，只要把規劃改一改，把公園地擺在最低 的地方就好了，本件規劃把滯洪池設在山上，是因為原本規 劃把公園擺在山上的關係，導致沒有地方可以放得下一個大 的滯洪池，所以被上訴人設計將滯洪池分散，而又因為那邊 都是住宅區，所以只好把滯洪池放在道路下方，伊認為這是 最初規劃不當，本件規劃只要將滯洪沈砂池改在最低的地方 ，所有問題就能解決。伊認為如果真的不能變更規劃的話， 到最後被上訴人系爭水土保持計畫應該還是可以通過，只是 國家以後要維修的話要花更多的費用，而水土保持計畫與都 市計畫配置息息相關，如都市計畫配置變更，水土保持計畫 便必須重行設計，此在水土保持計畫設計實務上已為二個不 同的設計案等語在卷（見原審卷㈢第96頁背面至第99頁背面 ），衡諸證人張萬方為系爭水土保持計畫之審查委員，其當 具有相當之專業智識，其證詞應堪採信。依證人及上開審查 意見，得知因上訴人最初之都市計畫配置不當，被上訴人基 此設計出系爭水土保持計畫，雖屬可執行，然將導致工程費 用偏高及日後維護管理執行困難之問題，為高雄市水土保持 技師公會所指摘，且此係肇因於都市計畫配置不當所致，非 被上訴人設計有何瑕疵。
㈣承上所述，因有上開高雄市水土保持技師公會之審查意見， 上訴人因而委託被上訴人就上開審查意見提出系爭評估說明 ，被上訴人乃於102 年3 月20日函送系爭評估說明予上訴人 ，並表示認同審查委員意見，建議依土地使用計畫圖（方案
一）變更都市計畫。上訴人即於102 年8 月6 日停止本件之 委外審查工作，另於102 年6 月28日以「澄清湖特定區文大 用地及周邊地區開發規劃（都市計畫變更）案」會議決議變 更都市計畫，而套用系爭評估說明內容，並於103 年10月28 日公告變更74期市地重劃區都市計畫等情，為兩造所不爭執 （見本院卷第33頁、第111 頁背面），並有上開函文、102 年6 月28日會議紀錄及公告在卷可稽（見原審卷㈠第62頁、 第112 頁至第113 頁）。益徵因審查意見建議都市計畫配置 不當，上訴人遂委託被上訴人提出系爭評估說明，嗣被上訴 人評估並提出變更都市計畫之方案，及上訴人遂決定變更都 市計畫配置，而不再採行被上訴人所設計之系爭水土保持計 畫，並停止就系爭水土保持計畫委外審查，此係上訴人自行 斟酌是否維持原都市計畫配置之利弊得失後所為決定，自難 認被上訴人就系爭水土保持計畫設計所不當。
㈤上訴人於102 年8 月6 日停止系爭水土保持計畫之委外審查 工作，及上訴人決定變更都市計畫後，被上訴人於102 年10 月15日函請上訴人依系爭採購契約第16條第8 項「因非可歸 責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補 償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期 限。但暫停執行期間累計逾6 個月者，廠商得通知機關終止 或解除部分或全部契約」暫緩執行，並以上位都市計畫已變 更，已完成之成果無法沿用為由請求重新議價，上訴人於10 2 年10月23日函覆表示同意暫停執行至都市計畫變更程序完 成，惟拒絕議價。上訴人並於103 年11月19日、104 年3 月 13日陸續發函要求被上訴人繼續履約，被上訴人遂於104 年 3 月18日函知上訴人依系爭採購契約第16條第8 款之規定終 止契約，及請求給付第二期款及系爭評估說明之服務費用， 上訴人則於104 年3 月30日函知同意依系爭採購契約第16條 第8 項終止契約，惟拒絕給付被上訴人請求之上開費用等節 ，為兩造所不爭執（見本院卷第112 頁背面），並有上開函 文在卷可稽（見原審卷㈠第113 頁、第116 頁、第122 頁、 卷㈡第113 頁至第114 頁），足見上訴人停止系爭水土保持 計畫之委外審查在先，後又決定變更都市計畫。如此益徵被 上訴人在終止契約之前，確已依訂約當時之都市計畫完成可 執行且原可通過審查之水土保持計畫，應認已完成系爭採購 契約約定之工作，上訴人自應依約給付全部報酬，被上訴人 主張：伊在終止契約前已完成工作，應得請領第二期款等語 ，即屬可採。
㈥另上訴人雖辯稱：被上訴人提出之水土保持計畫書圖未經水 土保持技師公會審查認可，本件第二期服務費之領取條件即
屬尚未成就，綜合評估後協助被上訴人向都市發展局協調變 更都市計畫，於下游處配置滯洪池可用地，被上訴人應依變 更後之都市計畫變更設計，繼續完成工作，詎被上訴人不願 繼續依約履行，而於停止契約6 個月後終止系爭採購契約， 自不能向伊請求第二期款云云。惟被上訴人於終止契約前實 已依據訂約當時之都市計畫提出可執行之水土保持計畫，係 因依據審查意見事後變更原訂約當時不當配置之都市計畫， 並經上訴人停止契約之執行，始未執行被上訴人已完成之土 水土保持計畫。因此，依系爭採購契約之約定，變更後之都 市計畫之設計水土保持計畫顯已逾越「依訂約當時之都市計 畫製作水土保持計畫」之工作範疇。換言之，依系爭採購契 約約定內容得知，被上訴人實無依約繼續工作之義務。上訴 人自不能以其嗣後變更都市計畫配置，指摘被上訴人並未依 約完成水土保持計畫，並要求被上訴人重新再設計顯然不同 之水土保持計畫。上訴人此部分抗辯顯屬無據，不足採信。 至上訴人另抗辯：被上訴人於投標之初即已清楚知悉及評估 後才對系爭標案進行投標，被上訴人知悉履約之範圍云云。 然訂約當時之都市計畫如「變更前都市計畫」所示，市地重 劃區之資料並已附於招標文件中，當時都市計畫之配置並未 在下游留設滯洪池可用地（下游均為道路及建地），已如前 述，因被上訴人知悉其訂約當時之都市計畫業已變更，而變 更後之都市規劃本不在系爭採購契約範圍內，自無從逕認其 履約範圍尚包含都市計畫變更後配置之水土保持計畫。故上 訴人此部分抗辯尚難逕採。
㈦綜上，被上訴人主張其已完成系爭採購契約之工作而得請求 第二期報酬687,472 元，應屬可採。被上訴人依系爭採購契 約第3 條、第5 條約定請求上訴人給付第二期服務費687,47 2 元，既為有理由，則被上訴人另以系爭採購契約因可歸責 於上訴人之停止委外審查及變更都市計畫致不能履行，請求 上訴人對待給付第二期服務費687,472 元一節，本院即毋庸 再行審酌，併此敘明。
七、被上訴人嗣應上訴人要求所提之「可行性評估方案及說明」 是否包含於系爭採購契約第2 條第3 項第（5 ）款之「出席 審查會議簡報及依意見修正計畫」之範圍內，抑或為上訴人 另行委託被上訴人提供之勞務？被上訴人就此部分另請求上 訴人給付服務費80萬元，有無理由？
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；未定報酬額者，按照價 目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第490 條第1 項、第491 條第2 項定有明文。次按，依習慣或依其
事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承 諾之事實時，其契約為成立，民法第161 條第1 項定有明文 。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實， 推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承 諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此 事實，應依具體情事決定之。（最高法院96年台上字第2749 號判決要旨參照）
㈡經查：上訴人於102 年3 月7 日以高市地發工字第10270284 600 號函要求被上訴人就高雄市水土保持技師公會102 年3 月1 日高水保技審字第102009號函說明二所述本案水土保持 設施工程費用偏高等五項主要意見，提出系爭評估說明回覆 以利續審，被上訴人乃於102 年3 月20日函送系爭評估說明 予上訴人，並表示認同審查委員意見，結論中建議依土地使 用計畫圖（方案一）變更都市計畫一節，亦為兩造所不爭執 （見本院卷第33頁、第111 頁），並有102 年3 月20日函附 系爭評估說明報告一份在卷可稽（見原審卷㈠第63頁至第73 頁）。自系爭評估說明內容以觀，係針對基地聯外水路提出 滯洪池深度計算，就整地排水計畫一點，依序就整地工程計 算挖填土方數量，排水系統分區與配置提出洪峰流量提出估 算表及主要排水設施水里計算表區外截水處理，且就滯洪池 規劃，依照是否變更都市計畫提出三個方案，即採重力式排 水抑或採用抽水機排水，並加以綜合比較分析利弊，顯非屬 系爭採購契約第2 條第3 項第5 款約定之「出席審查會議簡 報及依意見修正計畫」工作項目。況且，被上訴人依系爭採 購契約所應完成之工作，乃係在上訴人既定之都市計畫配置 下完成水土保持計畫之製作，已如前述，是以，系爭評估說 明已非系爭採購契約所約定之「依訂約當時都市計畫配置製 作水土保持計畫」工作範疇。故上訴人辯稱：系爭評估說明 應屬系爭採購契約第2 條第3 項第5 款工作項目範圍內，為 完成依照水土保持技師公會審查意見修正水保計畫之所需為 者，本即為系爭契約約定之範圍，包含在系爭採購契約所應 提出之工作，為被上訴人所明知，不應另外計價云云，顯非 可採。
㈢承上所述，系爭評估說明非屬系爭採購契約第2 條第3 項所 定工作項目範圍內，則揆諸前揭說明，上訴人以102 年3 月 7 日函文為要約，被上訴人以提出可行性評估方案為意思實 現，堪認兩造間就此承攬契約即為成立。
㈣次查：經原審將上開可行性評估方案之酬勞報價送請臺灣省 水土保持技師公會鑑定結果，亦認為：「4-2 ：……依據土 開處（即上訴人）所編列兩次高雄市第74期市地重劃區水土
保持計畫委託製作及簽證技術服務工作之工作項目來看，在 第二次的招標內容當中已有納入可行性評估以及配合都市計 畫修改之工作項目，且兩案決標金額相差73.8萬，可得知可 行性評估以及配合都市計畫修改之工作項目確實有其必要性 之勞務服務費用。」、「4-3 ：……經由高雄市水土保持技 師公會所提供歷次審查意見可見，在都市計畫配置變更後， 水土保持計畫內容皆可妥善修正，且亦可避免計畫區開發大 挖大填違反水土保持精神以及造成基地周遭環境水系、區域 排水及環境生態等重大影響，可見都市計畫變更前可行性評 估之重要性，合理的都市計畫分區配置其實際可達到之工程 效益已遠遠超過相關設施之設置費用。」等語，有臺灣省水 土保持技師公會106 年3 月9 日鑑定報告附卷可稽（見外放 之上開鑑定報告第22頁、第24頁），再觀諸上訴人嗣後就變 更後都市計畫配置另行招標製作水土保持計畫時，在契約內 容新增納入系爭評估說明內容，決標金額亦隨之增加738,00 0 元（見外放之被證二上訴人與訴外人浦騰工程顧問有限公 司之勞務契約第2 條、第5 條）亦明，足見系爭評估說明已 非僅設計水土保持計畫，而係在評估都市計畫配置之適當性 ，並非系爭採購契約原約定之勞務範圍。則被上訴人主張： 系爭評估說明不在系爭採購契約範圍內，而係上訴人另委託 伊製作，應另行支付報酬等語，應屬可採。
㈤就被上訴人請求報酬費用80萬元是否合乎一般市場價格乙節 ，經臺灣省水土保持技師公會依據本案收集之基本資料及市 場價格評估等，因屬專業性勞務服務以必要性成本評估、歷 史標案資料分析及同類型勞務工作費用之推估等面向，再據 所收集近期歷史標案資料進行鑑定價金之推估，經評估以68 .5萬元至81萬元之間，係合乎市場一般價格，而就市場價格 評估勞務費用約為73.41 萬元，此有上開臺灣省水土保持技 師公會106 年3 月9 日鑑定報告可稽（見該鑑定報告第23頁 、第25頁），再參以上訴人就變更後都市計畫配置另行招標 製作水土保持計畫時，在契約內容新增納入可行性評估方案 ，決標金額亦隨之增加738,000 元情狀以觀（見外放被證2 勞務契約），被上訴人請求上訴人給付其製作系爭評估說明 之報酬以73萬元之範圍內，尚屬適當。
八、綜上所述，被上訴人依系爭採購契約及承攬契約法律關係， 請求上訴人給付1,417,472 元（即第二期服務費687,472 元 ＋系爭評估說明報酬73萬元），及自104 年9 月15日起至清 償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，洵屬有據 ，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審 就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並分別諭知准供
擔保後為假執行及免為假執行，核無不合，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分 之上訴。至於上開不應准許部分，原判決命上訴人給付，尚 有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理 由，爰由本院改判如主文第二項所示。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
書記官 陳昱光
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