臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度侵上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 甲男(0000000000D)〈住所年籍詳卷〉
選任辯護人 李偉如律師(法扶律師)
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院105
年度侵訴字第20號，中華民國106 年8 月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第4304號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○（卷內代號：0000000000D ，真實姓名年籍詳卷）為輕 度智能障礙之人，其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能 力有顯著減低之情形，其與A 女（卷內代號0000000000，真 實姓名年籍詳卷）係表兄妹關係，2 人具有家庭暴力防治法 第3 條第4 款之家庭成員關係，乙○並明知A 女係輕度智能 障礙之心智缺陷者。詎竟：
㈠基於加重強制性交之犯意，於民國103 年6 月20日23時許， 在A 女之男友C 男之大伯家（地址為C 男屏東縣長治鄉住處 之舊房子，真實姓名年籍、地址詳卷），向A 女表示欲發生 性行為，經A 女拒絕後，竟仍強行推倒A 女，而違反A 女之 意願，脫去A 女衣物後，將其生殖器插入A 女陰道內而性交 1 次得逞；
㈡於104 年3 月28日至同年4 月3 日間之某日23時許，在乙○ 之叔叔家（真實地址詳卷），向A 女表示欲發生性行為，經 A 女拒絕後，竟以向A 女之外婆傳述A 女私事及將對A 女施 暴相脅，違反A 女之意願，脫去A 女衣物後，將其生殖器插 入A 女陰道內而性交1 次得逞。
二、案經A 女訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、被告偵查中之自白，有證據能力：
㈠按刑事訴訟法第31條第5 項規定，被告因智能障礙無法為完 全之陳述者，未經選任辯護人，於偵查中，檢察官、司法警 察（官）應通知法律扶助機構指派律師到場為其辯護。考其 立法目的乃因該等被告無法依其個人之能力，就訴訟上相關 之權利為實質有效之行使，乃從偵查程序使其得受辯護之助 力，以保障人權，並藉由程序之遵守確保裁判之公正。其前 提係以被告因智能障礙無法為完全之陳述為要件，是若被告
雖有智能障礙，但能為完全之陳述者，檢察官、司法警察（ 官）自非應通知法律扶助機構指派律師到場為其辯護，此為 當然之解釋（最高法院105 年度台上字第1931號判決意旨參 照）。次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。 ㈡關於105 年1 月15日之偵查中自白，被告乙○之辯護人為被 告辯護稱：被告有智能障礙不足之人，檢察官未就被告於偵 查中選任辯護人，該次之陳述應無證據能力；且檢察官未考 慮被告屬智能不足之人，多以重疊性之問題提問被告，被告 實無法理解相關問題，只可就最後一個問題回答，亦有不正 訊問等語。
㈢經查：
1、辯護人雖為前開主張，然揆諸前開說明，關於偵查中未為被 告選任辯護人是否適法，仍應以被告於該次訊問中，是否有 因智能障礙無法為完全之陳述之情，認定檢察官於該次訊問 中，是否有應為被告選任辯護人之必要；而被告經原審送請 屏安醫院為精神鑑定，鑑定結果略以：被告診斷分類符合輕 度輕度智能障礙，然按會談中個案能簡答自己的狀況，一般 生活的語言理解能力尚可，但是較抽象、深入的詞彙就比較 不了解，表達方面可以應答，但內容皆較簡短，故而推測個 案尚可對於事實有知覺、記憶、回憶、陳述之能力，尚未達 完全無法陳述之情。惟需將抽象專業之詞彙以白話之方式向 個案解釋及一次問一個問題，較可獲得真實之答案自屬當然 等語，有屏安醫院106 年5 月5 日屏安醫字第1060204 號函 可憑（原審法院不公開卷第65-71 頁），則以上開回函觀之 ，已難認被告於該次訊問中，有不能完全陳述之情。 2、況經原審勘驗該次偵訊光碟，檢察官就本案訊問過程之用語 略以：「你有沒有跟000 （A 女）發生過性關係有沒有？」 、「我喝醉酒後有跟她發生關係啦？她是不是跟你說她不要 ？」、「就發生性行為？是在C 男家是不是？」、「可是你 有打人家ㄋㄟ，你有打人家，人家C 男也有說阿。你到底有 沒有強制阿？」、「然後就叫被害人到C 男家的客廳啦吼， 你就推倒她對不對？」、「我將我的生殖器插入000 的陰道 ，000 有大叫說不要啦吼？」、「但我還是持續，沒有停止 ，就這樣嗎對不對？這樣吼？」等節；於告知被告相關證人 之證述內容之用語略以：「人家其他人是說那時候000 已經 住在C 男他家了，你去C 男他家找000 啦，然後你有喝酒然 後就把人家推倒然後把人家的衣服跟褲子脫掉，把你的生殖 器插入她的陰道然後就跟她做愛，然後她就說不要，推你打
你但是你還是繼續啦，然後人家說C 男出來有看到啦，是不 是這樣？」等情，有原審勘驗筆錄可稽（原審法院卷第38-3 9 頁），而觀諸上開問題之內容，均係以一般生活的語言訊 問，亦未有抽象或深入之詞彙以觀，則被告依上開鑑定報告 既具有一般生活語言之理解能力，亦可加以應答，實堪認被 告於本件檢察官訊問時，並未因智能障礙無法為完全之陳述 之情；從而，檢察官雖未為被告選任辯護人，亦難認與程序 有違。
3、辯護人雖另主張檢察官有以重疊問題訊問被告問題，致被告 無法理解問題內容，認檢察官有不正訊問，惟： ①觀諸前所引本案之勘驗筆錄中，檢察官訊問之問題內容仍以 單一問題為主，雖偶有2 個問句，惟觀諸上開問句前後經過 ：「（問：C 男跟000 都不是這樣講，你覺得大家會，這麼 多人講這樣子，你一個人講這樣子哪1 個人家才會相信。我 就說有就說有沒有就沒有阿。那我問你，你有沒有跟000 發 生過性關係有沒有？）答：喝酒喝醉了。（問：我喝醉酒後 有跟她發生性關係啦？她是不是跟你說她不要？）答：她也 喝醉吧。（問：她有說她不要啦？）答：我們3 個喝酒喝醉 了（問：我跟000 跟C 男喝醉酒，然後呢？）答：發生事情 阿（問：就發生事情了？就發生性行為了。是在C 男他家是 不是？）答：對呀。（問：這是第1 次嗎？）答：對第1 次 阿。（問：是C 男他家還是C 男他隔壁的大伯家？）答：C 男的家。（問：C 男的家是不是？）答：對。（問：她是不 是跟你說她不要？）答：沒有。（問：可是你有打人家ㄋㄟ ，你有打人家，人家C 男也有說阿。你到底有沒有強制阿？ ）答：沒有。」等節，有上引之勘驗筆錄可佐，堪認檢察官 或因確認被告之答覆，或進一部說明問題之意思而確認、說 明，被告並逐項回答，而難認有重疊訊問之情。 ②況檢察官就本案（第一次犯行）最相關之問題，亦係以：「 然後就叫被害人到C 男家的客廳啦吼，你就推倒她對不對？ 」、「我將我的生殖器插入000 的陰道，000 有大叫說不要 啦吼？」、「但我還是持續，沒有停止，就這樣嗎對不對？ 」等單一問題訊問，經被告分別逐一以「點頭」、「沉默」 、「恩」回應，而為承認之表示（上引之勘驗筆錄），更難 認有何重疊訊問致被告無法理解檢察官訊問之問題等情；衡 以被告於原審準備程序中自承：我是因為太緊張，第一次才 承認我有強制性交，但第二次有承認這部份講話有實在，偵 訊時所陳是出自於我的自由意識等語（原審法院卷第28頁） ，益見被告尚可區分檢察官所訊問之犯行內容而無理解錯誤 之情，是以辯護人認檢察官訊問之方式有使被告誤解而屬不
正訊問等情，應非可採。
4、綜上所述，被告上開自白之供述，自有證據能力。二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。 查本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告、辯護 人於本院準備程序中均表示同意有證據能力，本院審酌上開 證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形， 且對於被告等涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項之規定，認均具有證據能力。又本院下 列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，依同法第158 條之4 反面解釋，亦均得為證 據，均合先敘明。
三、末按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定 有明文。本件判決書記載證人即告訴人A 女、被告乙○、證 人C 男之姓名年籍、住所等資訊，有揭露足以識別告訴人A 女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載上揭之真實姓名年籍 ，而以代號或隱匿為之（真實姓名、年籍資料均詳見偵卷密 封袋內）。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○坦承知悉證人A 女有智能障礙之情形 ，並對起訴事實㈡犯行坦承不諱，並固坦承有於事實欄一㈠ 時地與A 女發生性交行為，惟否認有於上開事實欄一㈠對A 女為強制性交犯行，並辯稱：我當時是跟A 女及其男友一起 喝酒，與A 女發生性交行為時有經過A 女同意云云，辯護人 並為被告辯護稱：本件A 女就被告對之第一次犯行之地點及 手段陳述前後不一而有瑕疵，且A 女自承於上開事實欄一㈠ 時點與被告發生性行為後，即有搬與被告同住，且C 男於偵 訊中亦證稱被告與A 女常約會，且可看見兩人有性行為之痕 跡等語，則倘該次非屬合意性交，A 女理應不會同意搬與被 告同住，又C 男應會加以阻止等語，為被告辯護。則就被告 否認之上開事實欄一㈠犯行部份：
㈠被告知悉證人A 女係有智能障礙之人，且有於103 年6 月20 日23時許，在A 女之男友C 男住處之舊房子與A 女發生性行 為等情，除為被告所承認外（原審法院卷第28頁），核與證 人A 女之指述相符，並有A 女戶籍謄本、身心障礙證明影本 （偵卷密封資料袋）、屏東縣政府105 年7 月25日屏府社障
字第10523934600 號函暨其附件A 女身心障礙證明鑑定資料 （原審法院不公開卷第29-38 頁）可憑，又本件經檢察官聲 請將A 女送往精神鑑定，經屏安醫院精神科專科醫師就A 女 個人史、身體及神經系統、實驗室、心電圖、腦電圖檢查、 精神狀態檢查、心理衡鑑等項實施鑑定後，認證人A 女符合 「輕度至中度智能不足」之定義等情，亦有屏安醫院106 年 4 月18日屏安醫字第（106 ）0173號函暨其附件A 女之精神 鑑定報告可參（原審法院不公開卷第58-64 頁），此外，並 有屏東縣政府警察局屏東分局105 年8 月16日屏警分偵字第 10532410900 號函暨其附件C 男之住家照片可憑（原審法院 不公開卷第46-56 頁），是該部分事實應可認定。 ㈡則本院應審究者為：被告與A 女於上開時地發生性行為，是 否有違反A 女之意願？
二、經查：
㈠就被告於上揭時點違反A 女意願對之為性交行為等情，業據 證人A 女於偵查證稱：103 年6 月20日晚上11時，我跟我男 友C 男、被告在臥室聊天，被告找我出去客廳，他就將我推 倒，又將我的衣褲脫掉，我有說不要還有推他，也有尖叫跟 大聲求救等語（偵卷第9 頁），及於原審審理時證稱：我有 叫救命，有跟C 男說是被告推我的，被告有按住我等語（原 審法院卷第104 頁反面）明確；又衡酌：
1、證人A 女就被告對其為性交行為時確有表示拒絕，且就被告 係以強行推倒伊之方式，對之為性交行為等情狀，前後所述 堪認一致，衡以其屬輕度至中度智能障礙之情狀以觀，倘非 屬證人A 女親身經歷，實難認證人A 女可憑空編撰超乎其學 識所及之情節；復以本次犯行發生時點（103 年6 月20日） ，證人A 女與證人C 男正在交往，證人A 女並住在證人C 男 家等情，業經證人A 女於原審審理時證述明確（原審法院卷 第103 頁反面），且為被告所不否認（原審法院卷第28頁） ，而證人A 女更於原審審理時證稱很喜歡證人C 男等語（原 審法院卷第106 頁反面），則證人A 女於上開時點不願意與 被告發生性關係等情，衡與常情相合，均可見證人A 女所證 ，堪認可採。
2、復觀諸本件查獲之經過，係因證人A 女生產就醫，由醫院社 工師至病房關心證人A 女，與證人A 女會談，經證人A 女表 示有遭表哥強迫發生性行為，而由醫院之社工師通報相關單 位等情，有屏基醫療財團法人屏東基督教醫院105 年6 月20 日（105 ）屏基醫社工字第1050600053號函暨其附件社會工 作室個案摘要可憑（原審法院不公開卷第20-21 頁）；則證 人A 女既係偶然經醫院社工詢問後，被動告知有遭被告強迫
性行為等情，而與一般事先杜撰情節，誣指他人犯罪之情形 ，迥然不同，亦難認證人A 女有誣陷被告之動機，更可徵證 人A 女前後一致所證有向被告表示拒絕及被告對之為強制性 交之情狀等語，堪以採信。
3、況證人A 女所證有遭被告於本案時點強制性交等情，更核與 被告於105 年1 月15日偵查中自白於上開時點，雖經證人A 女陳稱「不要」而表示拒絕與被告性交，但還是持續、沒停 下來等情相合（偵卷第29頁，上引原審法院勘驗筆錄），而 被告上開自白，並無不正訊問等情，又被告亦於原審準備程 序中陳稱，上開內容均是出自我自由意識所陳等語（原審法 院卷第28頁），亦如前述；則被告出於自由意識下承認上情 ，嗣改稱未違反證人A 女之意願，供述既前後反覆，更可見 證人A 女前後一致所證，較為可信。
4、至原起訴意旨雖認被告為前揭事實欄一㈠之行為時，係以向 證人A 女以向證人甲○○○傳述A 女私事相脅而違反證人A 女之意願為性交行為，惟關於上情，證人A 女雖於警詢時證 稱他用口頭逼我說如果我不跟他做，他要跟我媽媽說我跟我 男朋友C 男發生關係，這一次他沒有打我，是把我推在地上 ，然後脫去我的褲子對我性侵等語（警卷第4 頁），然證人 A 女於偵查及原審審理中，對於被告本案時地之犯罪手段， 則係陳稱已向被告表示拒絕之意，然仍為被告推倒而為性交 行為等語（見上引偵卷第9 頁、原審法院卷第104 頁反面） ，而均未指述被告有以上開言詞相脅之節，所述已難認合致 而有瑕疵；是本院認公訴意旨此部分所指，尚無積極證據可 證，應以證人A 女前後一致所證，經其拒絕後，被告仍強行 推倒證人A 女而為本件犯行等情為被告本次犯行之犯罪手段 ，爰更正如事實欄一㈠所示，併此敘明。
㈡至辯護人雖以前揭言詞為被告辯護：
1、關於證人A 女前後所證有所出入部分：
①按證人之陳述，有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部不可信。又證人對於犯罪之細節，所述 固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳述，仍與犯行之真 實性無礙時，尚非不得予以採信；再證人供述之證據前後不 符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於 自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判 斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背 法令（最高法院74年台上字第1599號判例意旨及81年台上字 第5303號、82年台非字第141 號判決意旨參照）。且證人就 同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶不清，或細
節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄 之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有 紛岐即將全部證言捨棄不採（最高法院73年台上字第3998號 判決意旨參照）。
②證人A 女雖就本次犯行地點，先後陳稱係在加害人（即被告 ）家（警卷第4 頁反面）、證人C 男之大伯家（偵卷第9 頁 ）等語，而有矛盾；另就被告本次犯行之手段及證人A 女之 反應，先後陳稱他拉我到倉庫說他想做，我說不要，他口頭 逼我說如果我不跟他做，他要跟我媽媽說我跟我男朋友有發 生關係，他沒有打我，是把我推在地上等語（警卷第4 頁） 、我說不要還推他，也有尖叫、求救，但被告將我推倒，對 我為性交等語（偵卷第9 頁）、被告拖我去證人C 男大伯家 做愛，他一直打我，脫我衣服，強暴我，還說如果不跟他做 愛，他要殺死我等語（偵卷第23頁）、我有喊救命，被告有 推我、按住我，我沒有答應他要做愛（原審法院卷第104 頁 反面、第106 頁），而對被告各次手段之描述、自身反應前 後所述雖未經相符，甚而略有誇大；惟考量地點部分，證人 A 女嗣後所證既與被告所陳一致，可見證人A 女並非全憑空 捏造，而可能係記憶不清之情；而就被告強制性交之情狀， 關於是否口頭逼迫、其有無尖叫、求救雖未陳述一致詳盡， 然考諸證人A 女雖於本案案發時係19歲之人，然其為輕度至 中度智能障礙者，魏氏成人智力測驗落於53至69，語言、作 業、知覺、記憶等能力均屬不佳，且103 年6 月案發時至10 4 年4 月28日偵查時已距相當時日，則其對於案情細節的描 述與記憶，本就無法期待與正常成年人一般清楚、詳盡，況 在事隔多時，要再重新喚醒其記憶，對一般人而言已有相當 之困難度，遑論A 女為一輕度至中度智能障礙者，自不能以 A 女證詞前後略有出入及稍有記憶不清，即全盤否認其證詞 之可信度；至其在偵查中記雖有較誇大之被告說要殺我，且 有打我等語，然其既就被告對其為性交行為時確有表示拒絕 ，且就被告係以強行推倒伊之方式，對之為性交行為等情狀 之基本事實，前後所述堪認一致，至難僅以證人A 女曾有上 開較為誇大情詞，遽認證人A 女所證均不可採，從而，辯護 人指摘上情，即難認有據。
2、另辯護人雖辯以倘本次被告亦係對證人A 女為強制性交行為 ，何以證人A 女事後同意搬與被告同住？惟以證人A 女於偵 查中所證：我搬離證人C 男的家，是因為我男友的媽媽不讓 我跟證人C 男睡在一起，我不知道我為什麼還是去被告家， 但因為我沒有地方住，又因為爸爸會喝酒會鬧，所以我不想 回家住等情（偵卷第10頁），且證人A 女於生產後，仍向醫
院社工師表示不願意跟母親回家等情，有上引社會工作室個 案摘要可憑（原審法院不公開卷第21頁及反面），可見證人 A 女或因不願返家而無處可去，始與被告同住等情，自難逕 此遽認被告與證人A 女本次性交係出於合意；況依證人A 女 上引之屏安醫院鑑定報告以觀，證人A 女因面對威脅或脅迫 等受迫性情境下的應變能力較遜於同儕，故未能採取更激烈 的反抗手段或在日後避開相關危險情境等情，有證人A 女鑑 定報告可憑（原審法院不公開卷第64頁），則證人A 女既可 能係因自身智能缺陷致相關應變、反應能較弱勢，即無可以 前揭情狀推認證人A 女係出於同意而與被告性交；從而，辯 護人上開所指，尚難為被告有利之認定。
3、至辯護人雖再以證人C 男於偵訊中證稱被告與A 女常約會， 且可看見兩人有性行為之痕跡等語，認本次被告與證人A 女 應係出於合意性交，惟：
①證人C 男雖於偵查中證稱：證人A 女來我家後跟被告關係很 密切，所以「我覺得他們有發生關係」，我沒有看過，我只 是看到地上有分類的報紙，「我就覺得」他們才剛剛發生過 性行為，證人A 女來我家住了3 個月，我們交往時，被告就 常來我家找證人A 女，我不知道原因，之後他們就常常私自 約會，「我不知道」他們約會都做些什麼等語（偵卷第18頁 ），惟證人既陳稱並未實際看到證人A 女與被告發生關係， 且不知道他們「約會」在做什麼，顯見證人所陳上情，實均 出自其主觀臆測之詞，而非親自見聞之事實，則辯護人以上 開主觀臆測之情詞置辯，已難認有據。
②況證人C 男於該次偵查中亦證稱：證人A 女不喜歡被告，他 跟我說他喜歡我，103 年時證人A 女有跟我說他被被告強制 性交等語（偵卷第18-19 頁），又證稱有聽聞證人A 女敘述 為被告強制性交之情，而與其前開所證有約會、發生關係等 情有所出入，則證人C 男前揭所證，實亦難遽採為被告有利 之認定。
三、從而，被告如事實欄一㈠之犯行事證明確，被告及辯護人所 辯均無足採，應依法論科。又上開事實欄一㈡之犯行部分， 並有前開貳、一、㈠所引之證據附卷可憑，且有屏東縣政府 警察局屏東分局105 年8 月16日屏警分偵字第10532410900 號函暨附件被告之住家照片可稽（原審法院不公開卷第46 -56 頁），足認被告此部份之自白與事實相符，堪予採信， 是其此部份加重性交之犯行，亦堪認定，均應依法論科。 至證人丙○○於本院審理中雖證稱：「（請鈞院提示被告於 原審卷第50頁，有請警方去採證住宅的照片，本院提示不得 閱覽密封之原審卷第50頁，住宅採證照片，這照片所示之房
子是否被告的住家？）不是。這是我爸爸家的照片，當時我 爸爸在三年前要選鄉民代表，被告與告訴人（即甲女）都一 起到我爸爸的家去住，要幫忙（助選），女方也都住在那裡 ，而且那時候要趕她走，她不要走，她每天都騎機車來找被 告，而且和被告一起在那裡睡，這是重要的，為何屏東地院 判被告性侵害！他們兩人都同住在我爸爸房子的一房間，而 且我們也有趕她，我妹妹也趕她，那時候女方是大肚子，那 孩子結果是別人的，她來投靠被告，被告是她的表哥，來那 裡找他，他們兩人都住在一起，所以兩人都在一起，當初也 有趕她，但是趕不走。被告都有照顧她，並拿飯給她吃。有 時那女孩子自己騎機車來我家這裡找他，住在那裡。」，「 （你剛才有說他們兩人都住在一起，是否有一起睡在一起？ ）有，兩人都睡在一起。」。「（這是你親眼看到？）有， 親眼，我每天都在家裡。」，「（你有親眼看到他們兩人睡 在床上？）對。而且也有到我的地方睡，選舉選完，是我住 的地方，不是我戶籍地，我跟我爸爸沒有住在一起，他們有 到我的地方住。」，「（你看到的時候，女方有無向你說任 何不願意，或是被強迫的？）沒有。」，「（她有無跟你表 示說他們是男女朋友？）對啊，他們就是在一起，同進同出 的。我眼睛看到的就是這樣的事實。」，「（你剛剛說的是 什麼時候的事情？）選舉的時候，大約三年多的事情。就是 上一屆選舉的時候。八合一選舉的時段。當時九月開始活動 ，他們就有在相處。10月至12月期間住在我爸爸那裡。」， 「（住多久？）住到選舉完，後來住在我那裡住幾天。」， 「（我是問你，他們去你剛剛說的那地方住多久？）在我家 大約一個多月左右。」，「（剛才你說他們是在103 年10月 至11月間，去住你爸爸家繁榮村龍泉巷10號，在這之前，被 告有無帶告訴人去住過或是去玩過？）這我不瞭解。之前他 們的生活我就不知道。」，「（你是否知道你爸爸允許被告 帶告訴人去他家裡出入這情形？）他瞭解，被告本就有在幫 忙我爸爸選舉。」（見本院107 年5 月3 日審判筆錄），則 證人所證之事情，無論是否屬實，其所證發生時間在103 年 10月至11月間，與本案發生時間不同，且證人A 女於偵查中 所證：我搬離證人C 男的家，是因為我男友的媽媽不讓我跟 證人C 男睡在一起，我不知道我為什麼還是去被告家，但因 為我沒有地方住，又因為爸爸會喝酒會鬧，所以我不想回家 住等情（偵卷第10頁），且證人A 女於生產後，仍向醫院社 工師表示不願意跟母親回家等情，有上引社會工作室個案摘 要可憑（原審法院不公開卷第21頁及反面），可見證人A 女 或因不願返家而無處可去，始與被告同住等情，已如前述，
自難認事實欄一㈠之犯行，係出於雙方合意，而為被告有利 之認定。
四、論罪科刑：
㈠查被告與證人A 女係表兄妹關係，業據被告自承，且有被告 與證人A 女之資料查詢結果附卷可稽（偵卷密封資料袋）， 2 人自具有家庭暴力防治法第3 條第4 款之家庭成員關係。 茲被告於犯罪事實欄一所示期間，對被害人A 女為2 次強制 性交，所為核屬對家庭成員實施身體及精神上不法侵害行為 ，而對家庭成員實施家庭暴力。因家庭暴力防治法對於家庭 暴力罪並無科處刑罰之規定，均應依刑法相關罪名論科，先 予敘明。
㈡證人A 女為智能障礙之人且為被告明知等情，業如前述，並 有上引之精神鑑定報告可參；是核被告如事實欄所為，均係 犯係犯刑法第222 條第1 項第3 款之對心智缺陷之人強制性 交罪，原起訴書雖論被告為刑法第221 條第1 項之強制性交 罪，惟證人A 女經鑑定結果確屬智能障礙之人，且為被告知 悉等情，既如前述，是原起訴意旨自有違誤，然因社會基本 事實相同，復經公訴檢察官當庭請求更正起訴事實及法條（ 見原審法院卷第114 頁反面），本院自無庸變更起訴法條， 併此敘明。再被告先後對A 女所為2 次加重強制性交行為， 犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢末按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為 違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」、「行為時因 前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力， 顯著減低者，得減輕其刑」，刑法第19條第1 項、第2 項分 別定有明文。本院經當事人之聲請函請屏安醫院對被告本案 行為時之精神狀態，是否達刑法第19條各項之情形施以鑑定 ，經屏安醫院醫院精神科專科醫師就被告個人史、身體及神 經系統、實驗室、心電圖、腦電圖檢查、精神狀態檢查等項 實施鑑定後，認被告之精神狀態符合刑法第19條第2 項之「 行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為 之能力，顯著減低等情」，有屏安醫院106 年5 月5 日屏安 醫字第1060204 號函可憑（原審法院不公開卷第65-71 頁） ，足見被告確具有輕度智能障礙，且因此於本件行為時，有 因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識 而行為之能力顯然減低之情形，爰依刑法第19條第2 項，就 被告所犯本案各罪，均減輕其刑。
㈣原審因依刑法第222 條第1 項第3 款、第19條第2 項、第51 條第5 款之規定，並審酌被告為A 女之家庭成員，且屬A 女 之兄長，卻為逞其私慾而以前揭手段分別對A 女為性交行為
，漠視A 女之性自主權及身體控制權，對A 女造成相當之心 靈創傷；又其犯後就事實欄一㈠犯行先於偵查中承認嗣後否 認，供詞反覆，對於事實欄一㈡犯行始終承認之犯後態度； 惟念被告亦為心智缺陷之人，對己身行為尚無法自制，兼衡 被告為國小畢業之智識程度，小康之家庭經濟狀況等一切情 狀，分別量處有期徒刑4 年；有期徒刑3 年8 月。暨審酌被 告前揭所犯各罪之犯罪類型相同，被害人同一，其各次侵害 法益具同質性，併定應執行刑為有期徒刑5 年6 月。認事用 法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，就事實欄一 ㈠部分否認犯罪；就事實欄一㈡部分以原審量刑過重，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第222條（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。