臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第387號
上 訴 人
即 被 告 蔡志賢
選任辯護人 洪文佐律師
上 訴 人
即 被 告 董俊麟
選任辯護人 趙家光律師
陳姿樺律師
王舜信律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6年度訴字第651號，中華民國107年1月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第11450 號、106年度
偵字第7146號、106年度偵字第7321號、106年度偵字第7545號、
106年度偵字第9470號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡志賢、董俊麟均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項 第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，而為下列 行為：
㈠蔡志賢與沈哲楓（業經原審判處罪刑，撤回上訴確定）共同 基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意聯絡，於106年3月22 日21時許，在位於高雄市○○區○○街000 號「喵屋刺青店 」，先由沈哲楓將藏有第二級毒品大麻（約200 公克）之黑 色手提袋置於蔡志賢所騎機車之置物箱內，而後蔡志賢則至 其機車置物箱內拿取黑色手提袋，並與董俊麟一同進入「喵 屋刺青店」內，再由蔡志賢出面以17萬元之代價，將上開約 200公克之大麻販賣並交給董俊麟。董俊麟再於106年4 月12 日21時許，將17萬元價金交給蔡志賢，蔡志賢再將17萬元交 給不知情之沈哲楓女友葉芳。
㈡董俊麟基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於106年3月 28日23時許，在位於高雄市三民區建興路與正興路路口「7- 11」超商，經由一手交錢、一手交貨方式，以3300元之代價 ，將大麻（約3公克）販賣給吳宗祐牟利。
㈢董俊麟基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於106年4月 5 日23時許，在位於高雄市三民區建興路與正興路路口「7- 11」超商，經由一手交錢、一手交貨方式，以3300元之代價 ，將大麻（約3公克）販賣給吳宗祐牟利。
㈣嗣經警方分別於附表一至五所示之時間、地點執行搜索，並 扣得如附表一至五所示之物，其中董俊麟並向警方提供其毒
品來源蔡志賢因而查獲，而知上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係 屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告2人及其辯護 人於本院審理中同意有證據能力（本院卷第66、84頁），本 院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境 ，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依 刑事訴訟法第159條之5之規定，為傳聞法則之例外，應有證 據能力。
二、認定犯罪事實之理由及所憑證據：
㈠上開犯罪事實，業據被告蔡志賢、董俊麟於偵查中、原審及 本院審理中均坦承不諱（警三卷第132至135頁、第178 頁、 偵一卷第56頁反面、第79至80頁、原審卷第113 頁正反面、 第127頁反面、本院卷第102頁），核與同案被告沈哲楓、證 人吳宗祐即購毒者、葉芳即沈哲楓女友之證述情節大致相符 （警三卷第87-89頁、第248至249頁、偵一卷第35 頁反面、 第79-80頁、偵二卷第33頁反面、第38 頁反面），復有被告 沈哲楓行動電話通訊軟體（WhatsApp）之對話截圖、被告董 俊麟行動電話通訊軟體（Line）之對話截圖各1 份、搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表各5 份在卷可佐（警一卷第19至21 頁、第24至29頁、警三卷第90至98頁、第148至149頁、第15 1至154頁、第202至207頁、第251至253頁），足見被告蔡志 賢、董俊麟前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪 事實之依據。
㈡又大麻係第二級毒品，且販賣第二級毒品罪責甚重，並為警 方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而被告蔡志賢與同 案被告沈哲楓與購毒者董俊麟間；被告董俊麟與購毒者吳宗 祐間均欠缺至親密友等特別關係，衡諸經驗法則，若非意圖 營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販 賣毒品之理。至於被告蔡志賢固稱伊係將購毒者董俊麟所交 付之17萬元如數轉交沈哲楓，惟共犯沈哲楓既有營利意圖， 仍無礙被告蔡志賢罪責之成立，則被告2 人所為上開犯行之 營利之意圖，均堪認定。
㈢綜上所述，上開事證已臻明確，被告2 人所為上開犯行均堪 認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告蔡志賢就犯罪事實欄一之㈠所為；被告董俊麟就犯罪 事實欄一之㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 人持有第二級毒品大麻之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告蔡志 賢就犯罪事實欄一之㈠所示，係先向董俊麟推銷說某「哥仔 」（指沈哲楓）有大麻可以提供，業經董俊麟證述在卷（警 三卷第195-196頁），其後並為沈哲楓交付大麻予董俊麟， 再轉交價金17萬元予沈哲楓之女友，顯已參與販賣毒品構成 要件之行為，其就犯罪事實欄一之㈠所示犯行，與沈哲楓間 有犯意聯絡及行為分擔，自為販賣第二級毒品之共同正犯， 其上訴意旨稱僅係幫助購買毒品云云，自不足取。被告董俊 麟如犯罪事實欄一之㈡、㈢所示之2 罪，犯意各別，行為互 殊，均應分論併罰。
㈡刑之加重及減輕部分：
1.供出上游（毒品危害防制條例第17條第1項）： 警方因被告董俊麟提供之線索因而查獲其毒品來源即共同被 告蔡志賢違反毒品危害防制條例案件等情，此有高雄市政府 警察局三民第二分局106年11月16日高市警三二分偵字第106 75422100號函在卷可佐（原審院卷第92頁），堪認被告董俊 麟均已符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，而應依 法減輕其刑。
2.偵審自白（毒品危害防制條例第17條第2項）： 被告2 人於偵查及法院審理中均自白不諱，合於毒品危害防 制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，均應依該規定減輕其 刑。
3.刑之酌減（刑法第59條）：
被告2 人所犯上開販賣第二級毒品罪，該罪之法定刑為無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，已可就實際販賣毒品的情節、數 量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，其法定刑 並無過重之處，且被告2 人均得依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑，且被告董俊麟尚可依毒品危害防制條 例第17條第1 項之規定減輕其刑，業如前述，尚難謂有情輕 法重情形，是被告2 人所犯上開販賣第二級毒品罪，依一般 國民社會感情，對照渠等可判處之刑度，難認情輕法重，而 有顯可憫恕之處。故本院認被告2 人上開犯行，並無適用刑 法第59條酌減其刑規定之餘地。
⒋被告董俊麟就上開犯行，有毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕其刑之事由、同條例第17條第1 項減輕其刑之事由，並 依刑法第71條第2 項之規定，先依毒品危害防制條例第17條 第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項減輕其刑。
四、上訴駁回的理由
原審認被告2 人均罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第 4條第2 項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19 條第1項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項、第3項、 第51條第5款規定，並審酌被告2人為圖利而販賣第二級毒品 大麻，助長毒品氾濫，影響社會治安，所為甚值非難，惟念 及被告2 人均坦承犯行，相當程度減省調查審理之司法資源 ，犯後態度尚稱良好；復衡酌被告蔡志賢二、三專畢業之智 識程度（見被告蔡志賢個人戶籍資料查詢結果之記載）、先 前在夜店當主持人、目前在化妝品公司上班、每月收入約2 萬多元之生活情狀（原審院卷第125 頁）；被告董俊麟五專 前三年肄業之智識程度（見被告董俊麟個人戶籍資料查詢結 果之記載）、為調酒師、每月收入約3 萬多元之生活情況（ 原審院卷第135頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑4年（被 告蔡志賢）、1年10月、1年10月（被告董俊麟）。又斟酌販 賣毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康，被告董 俊麟販賣第二級毒品共計2 次，然如以實質累加之方式定應 執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反 罪責原則；衡以被告董俊麟販賣第二級毒品之對象僅為吳宗 祐，販賣期間均非長，且侵害同一種類之法益，對法益侵害 之加重效應不大；被告董俊麟如因本案之過錯而受實質累加 之重刑，造成其壯年期間長期在監而致日後更生困難，致其 人格遭受扭曲或完全性之抹滅，亦與刑罰目的相悖，爰綜合 上開各情及考量刑罰手段之相當性，定被告董俊麟應執行之 刑為有期徒刑2年。再敘明被告蔡志賢本案販賣之價金達17 萬元；被告董俊麟本案販賣之價金分別為3300元、3300元， 金額均非小額，依照本案之情節、販賣之金額、數量，均不 宜為緩刑之宣告。復敘明：⑴扣案如附表一編號1至2、附表 二編號1 至30所示之物，經鑑定均含第二級毒品大麻成分， 此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 份在卷可佐（偵 五卷第31頁），且均係本案販賣所剩下之毒品，業據共同被 告沈哲楓供述在卷（原審院卷第123頁反面至124頁），應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段及共同正犯責任共同原 則，隨同於被告蔡志賢所犯如犯罪事實欄一之㈠之罪，宣告 沒收銷燬。⑵扣案如附表一編號3至5、附表二編號32至36所 示之物，共同被告沈哲楓均有用於本案販賣毒品之犯行，業 據沈哲楓自承在卷（原審院卷第123頁反面至124頁），均係 供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項及共 同正犯責任共同原則，隨同於被告蔡志賢所犯如犯罪事實欄 一之㈠之罪宣告沒收。⑶扣案如附表二編號31所示之物，無
積極證據認定與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。⑷扣案如 附表三編號1 所示之物，被告蔡志賢有用於本案犯罪事實欄 一之㈠之犯行，業據被告蔡志賢自承在卷（原審院卷第124 頁反面），係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項及共同正犯責任共同原則，隨同於被告蔡志賢所犯 如犯罪事實欄一之㈠之罪宣告沒收。⑸扣案如附表三編號2 所示之物，無積極證據認定與本案有何關聯，爰不予宣告沒 收。⑹扣案如附表四編號1 至21所示之物，無積極證據認定 與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。⑺扣案如附表五編號 1 所示之現金17萬元，即為被告蔡志賢與共同被告沈哲楓共 犯如犯罪事實欄一之㈠犯行之犯罪所得，業據其2 人自承在 卷（原審院卷第124頁反面），自應依刑法第38條之1 第1項 之規定及共同正犯責任共同原則，隨同於被告蔡志賢所犯如 犯罪事實欄一之㈠之罪宣告沒收。⑻被告董俊麟所犯如犯罪 事實欄一之㈡、㈢之價金部分，被告董俊麟自承業已收取（ 原審院卷第135 頁），此部分即為被告董俊麟之犯罪所得， 雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3 項之規定，隨 同於被告董俊麟所犯此部分之罪宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用 法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告董俊麟 上訴意旨雖再指原審量刑過重，並未宣告緩刑不當云云；被 告蔡志賢上訴意旨先則否認犯罪云云（本院卷第15-16 頁） 。然毒品流害甚烈，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸等 擴散行為懸以重典，藉以維護國民身心健康、社會秩序及公 共利益，被告既以身犯禁，本應受相當處罰，縱或有坦承犯 行，或供出來源之情節，亦已獲得相當減刑利益，實不足再 認有其他減刑事由，甚至宣告緩刑之餘地，至被告蔡志賢否 認犯罪之理由，亦不可採，已如上述，則其2 人之上訴均無 理由，應予駁回。
五、另同案被告沈哲楓業經撤回上訴確定，不予論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李怡增提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
書記官 黃旭淑
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
（執行時間：106 年4 月12日13時10分；執行處所：高雄市○○區○○○路000 號《302 號房》、車牌號碼00-0000 號車上；受執行人：沈哲楓）
┌─┬────────────┬────┬────────┐
│編│ 品名 │ 數量 │ 備註 │
│號│ │ │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│1 │大麻 │2包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│2 │大麻捲煙 │1支 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│3 │捲煙紙 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│4 │夾鏈袋 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│5 │蘋果廠牌行動電話（序號：│1支 │ │
│ │000000000000000 號，含門│ │ │
│ │號0000000000號SIM 卡1 張│ │ │
│ │） │ │ │
└─┴────────────┴────┴────────┘
附表二：
（執行時間：106 年4 月12日15時28分；執行處所：高雄市○○區○○街00號；受執行人：沈哲楓）
┌─┬────────────┬────┬────────┐
│編│ 品名 │ 數量 │ 備註 │
│號│ │ │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│1 │大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│2 │大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│3 │大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│4 │大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│5 │大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │6 │大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │7 │大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │8 │大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │9 │大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │10│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │11│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │12│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │13│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │14│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │15│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │16│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │17│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │18│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │19│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │20│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │21│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │22│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │23│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │24│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │25│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │26│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │27│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │28│大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │29│大麻菸 │1支 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │30│大麻菸 │1支 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │31│搖頭丸 │5粒 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤ │32│捲菸紙 │9個 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│33│菸葉研磨器 │1個 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│34│夾鏈袋 │2包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│35│剪刀 │1支 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│36│電子磅秤 │1台 │ │
└─┴────────────┴────┴────────┘ 附表三：
（執行時間：106 年4 月18日14時；執行處所：高雄市○鎮區○○路000 巷00號；受執行人：蔡志賢）
┌─┬────────────┬────┬────────┐
│編│ 品名 │ 數量 │ 備註 │
│號│ │ │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│1 │行動電話（序號：00000000│1支 │ │
│ │0000000 號，含門號******│ │ │
│ │****號SIM卡1張） │ │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│2 │行動電話（序號：00000000│1支 │ │
│ │0000000 號，含門號******│ │ │
│ │****號SIM卡1張） │ │ │
└─┴────────────┴────┴────────┘ 附表四：
（執行時間：106 年4 月13日19時30分；執行處所：高雄市○○區○○路00號7 樓；受執行人：董俊麟）
┌─┬────────────┬────┬────────┐
│編│ 品名 │ 數量 │ 備註 │
│號│ │ │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│1 │乾燥大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│2 │乾燥大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│3 │乾燥大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│4 │乾燥大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│5 │乾燥大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│6 │乾燥大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│7 │乾燥大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│8 │乾燥大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│9 │乾燥大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│10│乾燥大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│11│乾燥大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│12│乾燥大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│13│乾燥大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│14│乾燥大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│15│乾燥大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│16│乾燥大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│17│乾燥大麻 │1包 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│18│研磨器 │1個 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│19│捲煙紙 │3個 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│20│剪刀 │1支 │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│21│蘋果廠牌行動電話（序號：│1支 │ │
│ │000000000000000 號，含門│ │ │
│ │號0000000000號SIM卡1張）│ │ │
└─┴────────────┴────┴────────┘
附表五：
（執行時間：106 年5 月22日20時50分；執行處所：高雄市○○區○○路000 號3 樓；受執行人：葉芳）
┌─┬────────────┬────┬────────┐
│編│ 品名 │ 數量 │ 備註 │
│號│ │ │ │
├─┼────────────┼────┼────────┤
│1 │現金（新臺幣） │17萬元 │ │
└─┴────────────┴────┴────────┘