臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第366號
上 訴 人
即 被 告 何柏陞
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第635 號，中華民國106 年12月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第14581 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何柏陞意圖販賣而持有第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號①至③所示第三級毒品（共貳拾玖包）及編號④所示行動電話壹支（含0000000000行動電話門號SIM 卡）均沒收。
事 實
一、緣何柏陞前於民國105 年12月27日在高雄市左營區明誠路、 富國路口，向某不詳之人購入第三級毒品愷他命（Ketamine ）11包及摻有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）、4-甲 基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包20包欲供己 施用（無從證明純質淨重已逾法定限制持有數量），並自行 施用其中毒品咖啡包2 包（尚餘18包）。詎其因缺錢花用， 明知愷他命、硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防 制條例所列管第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利 販賣而持有之犯意，於106 年1 月5 日16時許，在不詳處所 ，以附表編號④所示行動電話使用通訊軟體WECHAT，再以暱 稱「siri」在聊天群組張貼「高雄市（咖啡杯圖案）全新感 受全新品質白色公仔超屌強勢來襲（香菸圖案）優質不打槍 外國妞加分美女布料少長大美〈歡迎找我〉」等內容，對他 人傳送欲販賣前開第三級毒品之訊息而繼續持有附表編號① 至③所示毒品。嗣於106 年1 月5 日22時10分許，在址設高 雄市○○區○○街000 號「春風汽車旅館」前遭警方臨檢查 獲，並扣得附表所示物品而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）報請台灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢 察官及被告何柏陞、辯護人於本院審理時同意作為證據使用 （本院卷第54頁反面），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 之規定，本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形
，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞 法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
前揭事實，業有通訊軟體訊息翻拍照片在卷可稽（警卷第 13頁），並扣得附表所示物品為證；又其中編號①至③送 請鑑定結果各含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮及4-甲基 甲基卡西酮成分，亦有高雄市立凱旋醫院106 年2 月17日 、同年6 月14日及11月28日濫用藥物成品檢驗鑑定書為證 （ 警卷第31至32頁，偵卷第11頁，原審卷第69至73頁）可 佐，復據上訴人即被告何柏陞迭於警偵、原審及本院均坦 認不諱，足徵其自白核與事實相符。是本件事證明確，被 告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪
㈠查愷他命、硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防 制條例所列管第三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為 ，係違反毒品危害防制條例第5 條第3 項意圖販賣而持有 第三級毒品罪。
㈡刑之加重減輕事由
⑴被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院102 年度 簡字第5281號判決判處有期徒刑7 月確定，於103 年9 月5 日易科罰金執行完畢一節，有台灣高等法院被告前 案記錄表在卷足憑（本院卷第16頁），是其前受有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑 以上之罪，應論以累犯並依法加重其刑。
⑵犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被 告於偵查及審理中均坦認本件全部犯罪事實，應符合前 開偵審自白規定而減輕其刑。
⑶又毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人 供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共 同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍 、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並 因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴 各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減 免其刑。查被告雖於警詢供稱係向「劉冠顯」購入扣案 毒品云云，然此情業為劉冠顯所否認（警卷第18至20頁
），且除被告單一指述外，要無其他事證可資佐證，遂 未據司法警察查獲本件毒品上游，此有卷附高雄市政府 警察局左營分局106 年10月31日高市警左分偵字第0000 0000000 號、同年3 月29日高市警左分偵字第00000000 000 號、107 年4 月16日高市警左分偵字第1077096030 0 號函暨所附執行職務報告書、臺灣橋頭地檢署檢察官 指揮書、毒品案件追查上手填製表、106 年3 月27日左 營分局偵查隊公務電話紀錄簿、劉冠顯警詢筆錄等可證 （原審卷第50至52頁、本院卷第24至32頁）、臺灣高雄 地方法院檢察署107 年4 月24日105 偵14581 字第3221 2 號函、107 年5 月2 日107 他1759字第33721 號函等 在卷可參（本院卷第47、48頁），故本件自與上述減刑 規定不符。
⑷再者，刑法第62條前段明文規定「對於未發覺之罪自首 而受裁判者，得減輕其刑」，所謂發覺，固非以有偵查 犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於 對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌 疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之， 若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院 72年台上字第641 號著有判例參照）。又刑法第62條所 規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關 或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而裁判上一 罪或實質、單純一罪，苟全部犯罪事實未被有偵查權之 機關或公務員發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪事實 自首，仍生全部自首之效力；又意圖販賣而持有第一級 毒品罪，係單純一罪，以行為人主觀上具有販賣第一級 毒品營利之意圖，而在客觀上又有持有第一級毒品之行 為，為其要件。是販賣營利之意圖與持有毒品之行為， 均為構成該罪之重要部分，此二部分對於該罪之成立既 具有不可分離之關係，則對於是否成立自首，自應合一 觀察，整體評價，不宜裂割認定。故被告若在有偵查權 之機關或公務員未發覺其全部犯罪事實之前，主動投案 供出其持有第一級毒品之行為，縱未據實陳明其係基於 意圖販賣而持有該項毒品，事後始被查出，亦應認已符 合該罪自首之要件（最高法院99年度台上字第8242號判 決意旨參照）。查依證人即左營分局員警翁聖惠於原審 到庭證述：案發當日伊看到被告與湯子維兩人神情緊張 ，就問他們有無攜帶任何違禁物品，當時被告主動從外 套取出毒品且告知機車置物箱內有毒品，伊在查獲被告 前並不知其有販賣或施用毒品，但被告並非一開始即主
動告知所查獲毒品係用以販賣，係因其遭查獲毒品蠻大 量的，遂先查扣手機察看其內微信帳戶通訊內容，依辦 案經驗發現被告是想販賣愷他命、才詢問其有無販賣毒 品等語（原審卷第60至62頁），及高雄市政府警察局博 愛派出所黃俊二巡佐職務報告書記載：「職任職於高雄 市政府警察局左營分局博愛四路派出所，於106 年1 月 5 日22時10分執行便衣巡邏勤務時，在高雄市○○區○ ○街000 號（春風汽車旅館）前，發現二該員形跡可疑 上前攔下並出示證件後，湯子維騎乘重機車793-PNY 後 戴何柏陞，經警盤查詢問時何柏陞全身發抖，並主動交 出口袋內咖啡包8 包、11包夾鏈袋（裝有晶狀物品）， 坦承是三級毒品愷他命11包，警詢時坦承意圖販賣持有 毒品，. . . . 」（本院卷第26頁）。足見警方於106 年1 月5 日22時10分許，在高雄市○○區○○街000 號 「春風汽車旅館」前，係因發現湯子維騎乘機車搭載被 告形跡可疑而上前盤查，並非因懷疑被告持有毒品而攔 下盤查，是被告既於意圖販賣而持有第三第毒品之全部 犯罪事實為警方發覺前，即主動交出並坦承持有第三級 毒品，縱當時未據實陳明其係基於意圖販賣而持有該毒 品，而事後被警方查出，揆諸上開說明，仍應認已符合 自首之要件。
⑸準此，被告所涉前揭犯行具有累犯之加重及毒品危害防 制條例第17條第2 項、刑法第62條減刑事由，應依刑法 第71條第1 項規定先加後減之，及依刑法第70條規定遞 減之。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審就被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行據以論處罪刑 ，固非無見；惟查，被告合乎刑法第62條前段自首之要件 ，應得以減輕其刑，原審認被告不合乎自首減刑之規定， 尚有未洽，被告上訴意旨以原審量刑過重，為無理由，惟 原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判 。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有毒品數量尚非甚 鉅，且未及流入市場或由第三人取得前即遭警查獲，對社 會尚未造成具體危害，犯罪後亦始終坦認犯行、態度良好 ，及其自承大學肄業、目前從事油漆工、須扶養母親等一 切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。 ㈢沒收部分
扣案附表編號①至③所示第三級毒品均係違禁物，應依刑 法第38條第1 項規定宣告沒收（送驗耗損部分業已滅失遂
不宣告沒收）。用以包裝附表編號①至③所示毒品之包裝 袋，因其內毒品業已無法析離，亦無必須析離之實益與必 要，應視同毒品而依前揭規定併予沒收。另編號④所示行 動電話係被告傳送販賣第三級毒品訊息之用，應認係供犯 罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭 知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李佳韻提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5 條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。附表：
┌──┬──────────────────┬───────────────────┐
│編號│扣案毒品名稱數量 │沒收依據 │
├──┼──────────────────┼───────────────────┤
│ ① │第三級毒品愷他命11包 │係違禁物，應依刑法第38條第1 項規定沒收│
├──┼──────────────────┼───────────────────┤
│ ② │含第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西│同上 │
│ │酮成分之毒品咖啡包1 包（檢前淨重4.12│ │
│ │9 公克、檢驗後淨重3.613 公克） │ │
├──┼──────────────────┼───────────────────┤
│ ③ │含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之│同上 │
│ │毒品咖啡包17包 │ │
├──┼──────────────────┼───────────────────┤
│ ④ │蘋果廠牌IPHONE行動電話1 支（IMEI：35│係供意圖販賣而持有第三級毒品犯罪所用之│
│ │0000000000000，含0000000000行動電話 │物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定│
│ │門號SIM 卡） │沒收 │
└──┴──────────────────┴───────────────────┘