臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第319號
上 訴 人
即 被 告 柯東龍
選任辯護人 李紀穎律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 蔣榮林
選任辯護人 李慶隆律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
106 年度訴字第319 號，中華民國107 年1 月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵字第9953號、10
6 年度偵字第7450號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、柯東龍與陳鴻文（未經上訴，已判決確定）均明知甲基安非 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二 級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣，亦係中央衛生主 管機關明令公告之毒害藥品（即禁藥），不得予以轉讓；柯 東龍並明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款 所規定之第一級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣，竟 分別為下列犯行：
㈠柯東龍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於原判決 附表一編號9 至編號13所示時間、地點，以原判決附表一編 號9 至編號13所示方式，分別販賣如原判決附表一編號9 至 編號13所示之海洛因與如原判決附表一編號9 至編號13所示 之人，並收取如原判決附表一編號9 至編號13所示之價金。 ㈡柯東龍另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 於原判決附表一編號14至編號15所示時間、地點，以原判決 附表一編號14至編號15所示方式，販賣如原判決附表一編號 14至編號15所示之甲基安非他命與如原判決附表一編號14至 編號15所示之人，並收取如原判決附表一編號14至編號15所 示之價金。
㈢柯東龍又基於轉讓禁藥之犯意，於原判決附表一編號16所示 之時間、地點，以原判決附表一編號16所示之方式，無償轉 讓如原判決附表一編號16所示之甲基安非他命與謝金全。 ㈣陳鴻文、柯東龍共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，於原判決附表一編號8 所示之時間、地點，以原 判決附表一編號8 所示方式，共同販賣如原判決附表一編號 8 所示之甲基安非他命與高正一，並由柯東龍向高正一收取 如原判決附表一編號8 所示之價金後轉交陳鴻文。
二、蔣榮林基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 原判決附表一編號17至編號19所示時間、地點，以原判決附 表一編號17至編號19所示方式，販賣如原判決附表一編號17 至編號19所示之甲基安非他命與如原判決附表一編號17至編 號19所示之人，並收取如原判決附表一編號17至編號19所示 之價金。
三、嗣經警方對陳鴻文、柯東龍、蔣榮林持用之行動電話實施通 訊監察，發現可疑通話內容，並於106年7月12日7時30分許 ，至陳鴻文、柯東龍位於高雄市○○區○○路○○巷00號之 租屋處實施搜索，扣得如原判決附表二所示之物，因而查悉 上情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。上訴人即被告（下均簡稱被告）蔣榮林及其 辯護人於原審及本院準備程序中，固主張原審同案被告陳鴻 文及被告柯東龍於警詢時之證詞均無證據能力等語（見原審 一卷第167 頁、本院卷第83頁）。惟原審同案被告陳鴻文及 被告柯東龍就其曾否向被告蔣榮林購買甲基安非他命之事， 於原審民國106 年12月19日審理時，雖均表示否認，然就相 關細節多有表示已忘記、不確定或無法就所詢問題具體說明 之情形（見原審二卷第6 頁至第10頁），於本院107 年4 月 26日審理時證人陳鴻文亦僅簡單證稱：只有和蔣榮林合資購 買過毒品（甲基安非他命），沒有向蔣榮林購買甲基安非他 命等語（見本院卷第111 至112 頁）、證人柯東龍於本院審 理時則證稱：我的甲基安非他命是向綽號「臭頭」買的，我 再打電話給蔣榮林問他是否要合資購買，交易地點都在我的 住處，這種情形有2 、3 次等語（見本院卷第108 至109 頁 ）。上開2 人證詞，較諸原審同案被告陳鴻文於106 年8 月 16日警詢時，能夠清楚陳述其向蔣榮林購買甲基安非他命、 其與蔣榮林對話中「江湖一支刀」係指1 錢之甲基安非他命 ，及交易時間、地點、金額等事項（見警二卷第109 頁至第
110 頁）；被告柯東龍於106 年7 月13日、同年8 月16日警 詢時（見警一卷第11頁反面至第12頁、警二卷第60頁），亦 能就其向蔣榮林購買甲基安非他命、其與蔣榮林對話中之「 保力達」是指甲基安非他命，及交易時間、地點、金額等事 項為具體陳述，其等2 人於警詢與原審審理中之陳述，自非 完全相符。原審審酌原審同案被告陳鴻文、被告柯東龍於警 詢為上開證述之時間點距離案發時點較近，記憶應較為清晰 ，及其等於警詢時均未直接面對被告蔣榮林，較無人情壓力 ，於原審審理時亦均未表示警詢時有遭受不當詢問而無法自 由陳述之情形，應認其警詢時之陳述客觀上均具有較可信之 特別情況，且均為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定， 原審同案被告陳鴻文、被告柯東龍於警詢中之證言與審判中 證述不符部分，自有證據能力，本院亦同此認定，故上開原 審同案被告陳鴻文、被告柯東龍於警詢中之證言與審判中證 述不符部分，應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件本院所引用之其 餘各項證據，因被告柯東龍、蔣榮林及其等2 人之辯護人於 原審及本院準備程序中均表示同意有證據能力（見原審一卷 第167 頁、本院卷第81、82頁），且被告、辯護人與檢察官 於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開證據作成或 取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日 依法進行調查、辯論，應均具證據能力。
貳、實體部分
一、被告柯東龍部分：
前揭犯罪事實一、㈠至㈣所載之事實，業據被告柯東龍及其 原審共同被告陳鴻文分別於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱（見警一卷第18頁至第24頁、偵一卷第66頁至第 67頁、警二卷第106 頁至第116 頁、偵一卷第159 頁至第16 0 頁、偵一卷第63頁至第65頁、警二卷第52頁至第62頁、偵 一卷第154 頁至第155 頁、第170 頁至第171 頁、原審一卷 第164 頁至第165 頁、原審二卷第4 頁、本院卷第78至79頁 、第127 至129 頁），核與證人蔡士璋（見警一卷第70頁至 第75頁、偵一卷第35頁至第39頁）、謝金全（見警一卷第80
頁至第84頁、偵一卷第47頁至第49頁）、陳平興（見警一卷 第97頁至第102 頁、偵一卷第55頁至第56頁）、周進益（見 警一卷第108 頁至第111 頁、偵一卷第42頁至第45頁）、歐 愛嬌（見警一卷第116 頁至第119 頁、偵一卷第51頁至第53 頁）、黃錦敦（見警二卷第201 頁至第209 頁、偵一卷第20 4 頁至第205 頁）、高正一（見警二卷第216 頁至第225 頁 、偵一卷第134 頁至第136 頁）、潘淑玲（見警一卷第44頁 至第48頁、偵一卷第60頁反面）警詢及偵訊時之證述大致相 符，並有被告柯東龍與證人蔡士璋（見警一卷第77頁至第79 頁）、謝金全（見警一卷第89頁至第91頁）、高正一（見警 二卷第226 頁至第238 頁）、潘淑玲（見偵一卷第74頁至第 76頁）間持用如附表一編號8 至編號16所示行動電話通話之 通訊監察譯文、高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年7 月 12日對被告柯東龍實施搜索之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表（見警一卷第31頁至第32頁）在卷可稽，均堪認定。起訴 書附表編12、13關於證人高正一向被告柯東龍購毒所用電話 部分，均記載0000000000及00-00000000 ○個號碼。然依上 開通訊監察譯文，並未見高正一於上開各次聯繫購毒時，有 使用00-00000000 號電話之情形，起訴書此部分應屬贅載， 附此敘明。
二、被告蔣榮林部分：
訊據被告蔣榮林於原審及本院審理時均矢口否認有前揭犯罪 事實二所載販賣甲基安非他命與被告柯東龍及原審同案被告 陳鴻文之情事，於原審辯稱：我從來沒有賣過毒品給陳鴻文 、柯東龍，我只有跟柯東龍一起向名為「臭頭」之人買過毒 品，我忘記自己是否有0000000000、0000000000這兩支行動 電話云云（見偵一卷第211 頁反面、訴一卷第166 頁、原審 二卷第4 頁反面、第24頁反面）；又於本院準備程序及審理 時均辯稱：是柯東龍打電話叫我過去他住的地方，問我要不 要跟一個綽號「臭頭」的人買（甲基）安非他命，我買3 次 陳鴻文都有在場，臭頭我不認識，臭頭是柯東龍的朋友，我 買1 錢，我不知道柯東龍買多少，我問柯東龍1 錢多少錢， 他告訴我1 錢2500元，我拿2500元給柯東龍之後，我就回家 了，我們不是合資購買，（甲基）安非他命不是我賣給他的 。陳鴻文有在場，但是他有無購買我不知道；否認有販賣甲 基安非他命等語（見本院卷第78、129頁）。經查： ㈠被告柯東龍於警詢時證稱：門號0000000000、0000000000號 行動電話持用人蔣榮林是我跟陳鴻文的毒品上游，我都叫他 「老大」，警方所提示如附表三編號2 、3 所示與門號0000 000000、0000000000通話之通訊監察譯文是我跟他的對話等
語（見警一卷第11頁反面至第12頁）；原審同案被告陳鴻文 於警詢時亦證稱：我都跟綽號老大的蔣榮林買（甲基）安非 他命，警方所提示如附表三編號1 所示與門號0000000000通 話之通訊監察譯文，是我跟他的對話等語（見警二卷第109 頁至第110 頁）；其等對於向被告蔣榮林購買（甲基）安非 他命之證述情節，互核一致。參以被告蔣榮林於原審及本院 準備程序時，均自承有持用門號0000000000號行動電話等語 （見原審一卷第166 頁、本院卷第80頁），足認被告柯東龍 及原審同案被告陳鴻文上開證述一節，尚堪採信。門號0000 000000、0000000000號行動電話均為被告蔣榮林持用無疑。 ㈡被告蔣榮林於原判決附表一編號17所示時間、地點，以原判 決附表一編號17所示方式，販賣如原判決附表一編號17所示 之甲基安非他命與原審同案被告陳鴻文並收取如附表一編號 17所示之價金等情，業據原審同案被告陳鴻文於警詢時證稱 ：我在106 年5 月8 日10時24分、29分許，以門號00000000 00號行動電話撥打蔣榮林之門號0000000000號行動電話，向 綽號老大的蔣榮林購買1.5 錢的（甲基）安非他命，通話內 容提到的一支刀就是指1 錢（甲基）安非他命，半支刀就是 0.5 錢，大概在通話後約20至30分鐘，蔣榮林就開一台白色 的車子到我梓官區城隍巷住處，我用4500元向他購買，一手 交錢一手交貨等語（見警二卷第110 頁），並於偵訊時證稱 ：我在通話時提到江湖一支刀，是指1 錢（甲基）安非他命 ，1 錢約3000元，後來我又打電話說要多半支刀就是要多半 錢，這次結束通話後約30分鐘，蔣榮林就開車到我梓官租屋 處，我跟他拿4500元的（甲基）安非他命，他拿2 包夾鏈袋 裝的（甲基）安非他命給我等語明確（見偵一卷第160 頁、 偵二卷第210 頁至第211 頁），並有原判決附表三編號1 所 示之通訊監察譯文在卷可稽（見警二卷第346 頁）；而被告 蔣榮林於原判決附表一編號18至19所示時間、地點，以原判 決附表一編號18至19所示方式，販賣原判決如附表一編號18 至19所示之甲基安非他命與被告柯東龍，並收取如原判決附 表一編號18至19所示之價金等情，亦據被告柯東龍於警詢時 證稱：蔣榮林在106 年3 月29日19時25分許、20時25分許、 21時40分許，以門號0000000000、0000000000號行動電話打 給我所持用之門號0000000000號行動電話，以及我在106 年 4 月13日12時36分、12時55分許，以門號0000000000號行動 電話打給蔣榮林持用之0000000000號行動電話，這兩次通話 都是我要向蔣榮林購買（甲基）安非他命，通話有提到保力 達是指（甲基）安非他命，兩次通話後我們都是約在高雄市 岡山區劉厝路用2500元購買1 錢的（甲基）安非他命等語（
見警二卷第47頁至第49頁），並於106 年8 月29日偵訊時證 稱：我是經過朋友介紹向蔣榮林購買（甲基）安非他命，我 有跟他買（甲基）安非他命及海洛因，2 次通話時提到的保 力達1 罐都是指（甲基）安非他命1 錢，兩次通話後都是由 蔣榮林過來岡山找我，他拿1 錢（甲基）安非他命給我，我 就給他2500元等語明確（見偵一卷第171 頁），復有原判決 附表三編號2 、3 所示之通訊監察譯文在卷可稽（見警二卷 第414 頁）。查被告蔣榮林與陳鴻文間上開通話內容所提及 「江湖一支刀」顯非一般生活中會出現之物品，然卻有「一 支」、「半支」等可以明確指述之數量，可見所謂「江湖一 支刀」應是某種物品之代稱或暗語等用詞；而「保力達」為 我國常見之飲品，於一般商店均可輕易購得，通常若只是單 純想要購買保力達，應無特地撥打電話與特定他人相約見面 購買之理，酌以毒品係法所明令禁止持有或流通之物，毒品 交易者多以暗語稱之以躲避查緝，為我國毒品交易之常態， 是由原審同案被告陳鴻文、被告柯東龍分別與被告蔣榮林間 如原判決附表三所示通話時，均刻意使用帶稱或暗語之情， 已徵上開通話內容均係從事毒品之交易無疑。又被告蔣榮林 之辯護人曾於原審準備程序前之106 年11月14日提出準備書 狀，表示被告蔣榮林就起訴書所載販賣第二級毒品之犯行全 部認罪，請依刑法第59條減輕其刑等語，有刑事準備書狀在 卷可參（見原審一卷第150 頁）。嗣因被告蔣榮林於原審準 備程序時否認犯罪，經原審受命法官向辯護人確認，辯護人 表示蔣榮林於律見時曾表示認罪之意等語（見原審一卷第16 6 頁）；而就其當初向律師表示願意認罪之事，被告蔣榮林 於原審審判程序中陳稱：當時律師有去問我，我有跟律師說 東西是向臭頭拿的，我跟律師說要認罪，是因為我沒有什麼 證據云云（見原審二卷第25頁）。考量販賣毒品之罪責甚重 ，一般人並無可能無端承認販毒重罪，且若依被告所述其是 與柯東龍合資購買毒品，且當時有向辯護人稱毒品係向臭頭 取得，理應仍有傳喚臭頭或柯東龍作證，以獲取有利證據之 可能，然被告蔣榮林卻在律見時，經與辯護人討論後，仍向 辯護人表示願意認罪，亦足佐證其確實有上開販毒與陳鴻文 、柯東龍之舉，故被告蔣榮林所辯並未販賣毒品給陳鴻文、 柯東龍云云，自無可採。又起訴書附表編號17、19雖均記載 被告蔣榮林於該2 次（即如原判決附表一編號17、19所示） 聯繫毒品交易時，有使用門號0000000000號之行動電話，然 觀之上開2 次交易之相關通訊監察譯文（如原判決附表三編 號1 、編號3 所示），並未見被告蔣榮林有使用門號000000 0000號行動電話之情形，故起訴書上開之記載應有誤載，應
予更正，併予敘明。
㈢原審同案被告陳鴻文於原審106 年12月19日審理時，雖改稱 ：我跟綽號老大的蔣榮林是朋友，上開通訊監察之對話是我 跟蔣榮林的對話，但我不記得那些對話是在說什麼，我之前 在警詢、偵訊所述是亂講的云云（見原審二卷第5 頁反面至 第6 頁）；於本院審理時亦改稱：只有和蔣榮林合資購買過 毒品（甲基安非他命），沒有向蔣榮林購買甲基安非他命等 語（見本院卷第111 至112 頁）。被告柯東龍亦於原審審理 時，改稱：我沒有跟蔣榮林買毒品，當時是我要跟蔣榮林共 同向一個叫「臭頭仔」的人拿毒品，我之前在警詢、偵訊所 述是想交保亂講的，因為我今年一月有1 次在公園賭博時有 跟蔣榮林借5000元，他硬要向我討，但我沒錢給他，所以我 之前就講說是跟蔣榮林買的，想說看能不能不要還，我跟他 沒有其他恩怨云云（見原審二卷第7 頁至第12頁）；於本院 審理時亦改稱：我的甲基安非他命是向綽號「臭頭」買的， 我再打電話給蔣榮林問他是否要合資購買，交易地點都在我 的住處，這種情形有2 、3 次等語（見本院卷第108 至10 9 頁）。然按：原審同案被告陳鴻文於106 年8 月16日警詢、 偵訊時，及同年10月2 日偵訊時均能就上開通話之對象、暗 語之意義、交易之數量及金額，及事後蔣榮林至其住處完成 交易等細節，為明確且先後一致之陳述，可見其當時所述應 非臨時胡亂編造之詞，而原審同案被告陳鴻文於原審作證時 與上開偵訊證述之時間相隔約僅4 月，理應不致突然就「江 湖一支刀」此一特殊用語毫無記憶，其所稱不記得上開對話 之意義云云，自難認為係合理之證述。而被告柯東龍於上開 警詢及偵訊之證述，亦能就上開通話之對象、暗語之意義、 交易之數量及金額，及事後蔣榮林至其住處完成交易等情為 明確一致之陳述，其當時所證應亦非臨時胡亂編造之詞；反 觀被告蔣榮林、柯東龍前於警詢、偵訊時，均未曾提及向「 臭頭」合資購買毒品之事，卻突然於原審及本院審理時一致 改口，均稱係向「臭頭」合資購毒云云，實屬過於巧合，彼 等2 人此一說法之真實性已屬可疑。再觀之被告柯東龍、蔣 榮林如原判決附表三編號2 、3 所示之通話內容，僅顯示雙 方確有因柯東龍表示要保力達，而由蔣榮林前往與其碰面之 事，未見雙方有要再去找他人購買毒品之意，實與其等上開 所述情節不相吻合，益徵被告柯東龍於原審及本院審理時所 為之證述，難以採信。況被告柯東龍於本院審理時所證稱： 「（問：你主動找蔣榮林來買？還是他委託你有貨的時候通 知他？）這兩種情形都有，有時候我主動打電話給蔣榮林， 之前蔣榮林曾經有跟我講過，一錢3000元，我們合資購買兩
錢是5000元，會比較便宜。」、「（問：你跟臭頭買毒品一 人出資2500元，購買安非他命的數量？）兩錢，5000元。我 跟蔣榮林各買1 錢的話比較便宜。」、「（問：你販賣甲基 安非他命來源？）都是跟臭頭拿的。」、「（問：你說你跟 臭頭拿2 、3 次甲基安非他命，你只有拿其中一錢，你如何 可以轉賣毒品給原審判決附表一編號14、15之人？）1 次我 買一錢，我販買給別人的都是1 小包。）」、「（問：你向 臭頭買毒品一錢2500元，你販賣毒品1 小包給他人，賣10 00元、3000元，是否合乎行情？）我也不知道，事實上就是 如此。」等語（見本院卷第109 至110 頁），從其上開證詞 顯示，被告柯東龍向臭頭買甲基安非他命一錢才2500元，卻 能再轉賣其中各1 小包給原判決附表一編號14、15的購毒者 分別達3000元、1000元。衡諸常理，一般吸毒者，如果資力 較夠，不會僅購買1 小包，因多次購買不但費用較高，且增 加被查獲風險，因此僅購買1 小包甲基安非他命者，資力既 然較差，對於毒品甲基安非他命之一般行情，自然知之甚詳 ，至少不會差距太大，豈有如被告柯東龍能以一錢2500元之 價格購入，而以分裝其中1 小包甲基安非他命賣出3000元之 價格之理？足見被告柯東龍上開證述情節不符一般經驗法則 ，自難以採信。至被告柯東龍於原審所稱係因欠蔣榮林5000 元遭追討，為求不用還錢而方偽稱向蔣榮林購買毒品云云， 考量被告柯東龍與蔣榮林平時即有往來，且參諸原判決附表 一編號8 至編號16所示被告柯東龍之犯行，被告柯東龍平時 販賣毒品之金額不乏有數千元甚至近萬元之情形，且尚有餘 力招待他人無償施用毒品，而其既證稱與蔣榮林並無其他恩 怨，實難認其會僅因5000元之債務，即刻意誣陷被告蔣榮林 ，卻不願供出其所稱之真實毒品來源「臭頭」。又被告柯東 龍所述今年一月在公園賭博時向被告蔣榮林借5000元云云， 與被告蔣榮林於原審審理時陳稱：被告柯東龍有因為賭博跟 我借過錢，若有借就差不多借1000元左右等語（見原審二卷 第24頁），其2 人就此部分所述之金額亦有不符。是證人及 原審同案被告陳鴻文、被告柯東龍於原審及本院審理時所證 上情，既有前開不合理之處，且其2 人於原審及本院作證當 時，距離案發時間較久，又與被告蔣榮林同庭碰面，自有可 能受到人情及當面詰問之壓力影響，使其等有所顧忌而不願 或不敢為真實之陳述，其等2 人於原審及本院審理時所為證 述之可信性，因前揭理由顯屬甚低，均無從採為有利於被告 蔣榮林之判斷。
㈣被告蔣榮林辯護人於本院審理時，當庭提出被告蔣榮林寫給 他的信，內容略以：之前高雄市刑大（警員）來這裡向我貞
訓（偵訊）完有說，教我不要怪柯東龍和陳鴻文，因為他們 兩個是為了要減罪才會說我，教我不要埋怨柯東龍、陳鴻文 等語（見本院卷第140 頁），並聲請拷貝被告蔣榮林之警詢 錄音光碟，具狀陳報：看過錄影光碟後發現，在106 年7 月 14日第1 次警詢中，警察對被告蔣榮林說「豬尾仔（即柯東 龍）跟老鼠仔（即陳鴻文）其實也不想咬你，不過也沒辦法 ，因為他們自己也是要拼減刑啊」云云，足證被告蔣榮林有 被誣陷之高或然性等語( 見本院卷第145 頁）。其實原審同 案被告陳鴻文於原審審理時，已陳稱：「（問：對於你自己 於警詢、偵訊筆錄所述有何意見？）可能當時為了要交保及 減刑亂講的。」云云（見原審二卷第6 頁）；被告柯東龍於 原審審理時亦證稱：「（問：……。警詢時，你都是說你這 幾次的毒品是向蔣榮林買的啊）沒有，警察跟我說如果這樣 說可能會減刑，可能也會直接飭回，我沒有跟蔣榮林拿。」 、「（問：你知道供出上游因而查獲可以減刑？）那時候我 是不知道那個啦，我是希望可以交保啦。」、「（問：你不 是說可以減刑？）減刑對，但我那時候還不知道那個啊，我 只是說可以讓我交保還是那個。」、「（問：警察也沒有問 你這樣，你也沒有這樣要求？）沒有，那時候我是跟市刑大 的問說是否可以讓我交保獲釋怎樣，所以隨便說說。」云云 （見原審二卷第8 頁），而上開證人陳鴻文、柯東龍於原審 審理時之證述，如何不可採，已詳如上述，且係由其等2 人 親自在原審之證述，比被告蔣榮林上開寫信內容，或如辯護 人看錄影光碟係轉述員警之陳述更為直接，且前開「豬尾仔 （即柯東龍）跟老鼠仔（即陳鴻文）其實也不想咬你，不過 也沒辦法，因為他們自己也是要拼減刑啊」一語，觀其文義 ，亦可解為柯東龍及陳鴻文2 人，也是為了拼減刑才咬（講 ）出實情云云。是被告蔣榮林之辯護人欲以上開蔣榮林自己 所寫或伊觀看警詢錄影光碟後轉述員警之傳聞陳述等，主張 原審同案被告陳鴻文、被告柯東龍於警詢之陳述係為求自己 減刑而杜撰之詞，自不足以採信。
三、又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處。查被告柯東龍及其原審共同被告於原審審理時 ，均自承販賣毒品有獲利等語（見原審一卷第165 頁），已 徵渠等販賣毒品均係基於營利意圖；至被告蔣榮林雖未承認 販毒營利之事，然其有販賣毒品之事實，業經本院詳述理由 認定如前，而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒
品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當 無干冒重度刑責，而提供毒品給他人之可能。經查，本件依 據卷附證據資料，固無從確認被告柯東龍及其原審共同被告 陳鴻文、被告蔣榮林每次購入毒品之價格，然依據前揭之說 明，自可認定被告柯東龍及其原審共同被告陳鴻文、被告蔣 榮林分別為原判決附表所示之各次販賣毒品犯行時，主觀上 均有營利之意圖無訛。
四、綜上所述，被告柯東龍、蔣榮林之犯行，均堪認定，應依法 論科。
五、論罪科刑
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級毒品，甲基安非他命則係同條項第2 款所稱之第二級毒 品。故核被告柯東龍於前揭犯罪事實一、㈡、㈣所為及被告 蔣榮林於前揭犯罪事實二所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告柯東龍於前揭犯罪事 實一、㈠所為，均係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪。被告柯東龍、蔣榮林於各次販賣第二級毒品前，持有 第二級毒品甲基安非他命，及被告柯東龍於各次販賣第一級 毒品前，持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為其各自販 賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，並為中央衛生主管機關明令公告禁止製造 、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（即禁藥）。故行為人明知 為甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例 第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法 律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例 第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級 毒品，達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依 法加重其刑，致該規定之法定刑較藥事法第83條第1 項之法 定刑為重外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，自
應優先適用藥事法處罰。另就轉讓前持有第二級毒品兼禁藥 甲基安非他命之行為，因高度之轉讓行為已依藥事法加以處 罰，依法律適用完整性之法理，自不能再行割裂適用，而論 以毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，且 藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是持有禁藥甲基安非他命 部分，自無庸予以處罰。故核被告柯東龍就犯罪事實一、㈢ 所為，係明知為禁藥之甲基安非他命而轉讓與他人，應論以 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
㈢被告柯東龍極其原審共同被告陳鴻文就犯罪事實一、㈣部分 所示犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應均為共同正犯。被 告柯東龍上開9 起犯行及被告蔣榮林上開3 起犯行，其犯罪 時間不同，行為互殊，顯係分別起意而為，均應予以分論併 罰。
㈣刑之加重、減輕
⒈按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外（最高法院47年台抗字第2 號判例意旨參照），宜以核准 開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未 執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 、2 項規定，合併計 算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必 要；倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應 僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱 監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計 算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力 ；蓋實務上為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，固採分 別執行，合併計算之原則，亦即合併計算假釋有關之期間， 以維護受刑人之利益，惟此等放寬假釋應具備「最低執行期 間」條件之權宜作法，仍應與累犯之規定分別觀察與適用， 換言之，接續執行之徒刑，本係得各別獨立之刑，對同法第 47條累犯之規定，尚不得因前開權宜作法即另作例外之解釋 ，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期 間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋 期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最 高法院103 年1 月7 日103 年度第1 次刑事庭會議決議及最 高法院103 年度臺非字第44號判決參照）。查本件被告柯東 龍前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱 高雄地院）以100 年度審訴字第3381號判決處有期徒刑10月 、10月，以101 年度訴字第285 號判決處有期徒刑8 月、3 月，以101 年度審訴字第895 號判決處有期徒刑8 月、3 月 ，以101 年度審訴字第1570號判決處有期徒刑10月、4 月確
定，上開案件嗣經高雄地院以103 年度聲字第5417號裁定應 執行有期徒刑3 年9 月確定（下稱甲案）；另因毒品危害防 制條例案件，經高雄地院以101 年度審訴字第2569號判決處 有期徒刑10月、10月、4 月，以102 年度審訴字第851 號判 決處有期徒刑有期徒刑4 月、10月確定，上開案件嗣經高雄 地院以103 年度聲字第5418號裁定應執行有期徒刑2 年8 月 確定（下稱乙案）。上開甲案、乙案經接續執行，甲案部分 應自102 年1 月18日執行至105 年9 月23日，乙案部分應自 105 年9 月24日執行至108 年5 月23日，被告柯東龍於102 年1 月18日入監執行，至105 年11月24日因縮短刑期假釋出 監，有被告柯東龍之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 （見原審二卷第42頁至第52頁、本院卷第000 頁），是被告 柯東龍就甲案部分，已於105 年9 月23日執行完畢，其於受 有期徒刑完畢後5 年以內，故意再犯前開犯罪事實一、㈠至 ㈣所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品之 法定刑死刑、無期徒刑，及販賣第二級毒品之法定刑無期徒 刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑 。
⒉查被告柯東龍就前揭犯罪事實一、㈠、㈡部分之犯行，均曾 於偵查階段中自白，又被告柯東龍就前揭犯罪事實一、㈣部 分所示犯行，於偵查階段雖否認共同販賣，然業已承認該次 因高正一之請求，向陳鴻文接洽購買甲基安非他命，並為雙 方轉交毒品及價款之事實（見警二卷第60頁、偵一卷第155 頁），就其知情並參與販賣毒品構成要件行為之事實均已承 認，應認其偵查中就本次犯行亦已自白；而被告柯東龍就上 開犯罪事實一、㈠㈡㈣部分之犯行並均於原審及本院審判程 序中坦承不諱，業如前述，爰就其上開之犯行，均依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並均依法先加後 減之。
⒊按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制 條例第4 條第1 項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣 之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人 客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑
，能斟酌至當，以符合比例原則。查被告柯東龍所為如前揭 犯罪事實一、㈠所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，販賣對 象尚屬特定，且所販賣之數量及所得均屬非鉅，與大量運輸 、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，故被告柯東龍 此部分犯行，於依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑後，即使處以減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，在客 觀上足以引起一般人之同情及認有法重情輕之情形，顯有可 堪憫恕之處，爰揆諸前揭說明，再均依刑法第59條規定酌減 其刑，並遞減之。至被告柯東龍之辯護人雖於原審及本院審 理時，以其販賣毒品之金額、數量有限，請求就其販賣第二 級毒品犯行部分，亦依刑法第59條規定再遞減輕其刑等語（ 見原審二卷第26頁、本院卷第000 頁），惟按刑法第59條之 酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人 之同情，並認為縱使宣告法定最低度刑，猶嫌過重，有法重 情輕之情形者，始有其適用。本院考量被告柯東龍所犯販賣 第二級毒品罪，以法定本刑及依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑後所得量處之刑，對照其犯罪情節，並無 處以最低刑度猶嫌過重之情形，且被告販賣毒品之金額、數 量等情，均可參照實際情況於法定刑度內為適當調整，依一 般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而