臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第280號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 盧志明
選任辯護人 林泓帆律師（法扶律師）
被 告 張秀琴
選任辯護人 朱宏杰律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6 年度訴字第225 號，中華民國106 年12月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署106 年度偵字第155 號、第21
5 號、106 年度少連偵字第6 號、移送併辦案號：106 年度偵字
第425 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、盧志明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖 營利而基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有扣案之門號00 00000000號行動電話（含SIM 卡1 枚），作為販賣毒品之聯 繫工具，分別於如附表一編號1 至4 所示之時間、地點，各 以附表一編號1 至4 所示交易方式及金額，販賣第二級毒品 甲基安非他命予陳尚謙2 次、王冬泰1 次、夏國維1 次（各 次之交易對象、交易時間、地點、交易價格及方式，均詳如 附表一編號1 至4 所示，其中附表一編號4 陳彥廷幫助販賣 第二級毒品之犯行部分，另由臺灣澎湖地方法院審理）。二、盧志明另與張秀琴共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由 盧志明持用上開門號0000000000號之行動電話（如附表五編 號1 所示，含SIM 卡1 枚），或輔以其女友張秀琴所有扣案 之門號0000000000（如附表五編號5 所示，含SIM 卡1 枚， 供附表三編號1 、2 犯行所用）行動電話，作為販毒聯繫工 具，分別於附表三編號1 至3 所示時間、地點，以附表三編 號1 至3 所示交易方式及價格，共同販賣第二級毒品甲基安 非他命予夏國維2 次、王冬泰1 次（各次交易對象、交易時 間、地點、交易價格及方式，均詳如附表三編號1 至3 所示 ）。
三、盧志明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，依法不得轉讓，竟基於成年人對未成年人轉讓第二 級毒品甲基安非他命之犯意，另於如附表四編號1 所示時間 、地點，以如附表四編號1 所示之轉讓方式，無償提供甲基 安非他命予少年黃○展，而轉讓第二級毒品予未成年人1 次
。
四、嗣於106 年3 月4 日19時11分至43分許，盧志明因另涉毒品 危害防制條例（施用毒品）案件遭通緝，為警在澎湖縣○○ 鄉○○村00號之2 查獲逮捕，並經盧志明同意後執行搜索， 當場扣得其所有、供其販賣毒品所用之門號0000000000號行 動電話1 支，及與本案無關供施用毒品所用之安非他命吸食 器、玻璃球、塑膠剷管等物；又於106 年3 月6 日上午7 時 25分許，員警持臺灣澎湖地方法院核發之搜索票及澎湖地方 法院檢察署檢察官核發之拘票，在高雄市○○區○○街00號 前拘提張秀琴到案，並在該址5 樓之張秀琴租屋處內，搜索 扣得張秀琴所有供其販賣毒品所用之門號0000000000號行動 電話1 支及其他與本案無關之海洛因、安非他命、吸食器、 行動電話與平板電腦等物（扣案物品均詳如附表五所載）， 嗣經盧志明於偵、審坦承上開轉讓毒品之情（如附表四所示 ），及張秀琴於偵、審坦承上開單獨（如附表二編號1 所示 ）及共同販賣毒品情事（如附表三編號1 至3 所示），始悉 全情。
五、案經澎湖縣政府警察局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告盧志明 及選任辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本 院卷第122 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等 證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情 形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告盧志明到庭坦白承認（本院卷第122 頁 ），核與證人即購毒者陳尚謙（警卷第365 至366 頁、他二 卷第171 至173 頁、原審院二卷第162 頁背面、第164 至16 5 頁）、王冬泰（他二卷第70至74頁、原審院二卷第49頁背 面、第50至53頁）、夏國維（他二卷第303 至305 頁、偵二 卷第96至98頁、原審院二卷第125 至132 頁背面）於警詢及
偵審中證述、證人黃○展於偵查中證述（偵二卷第252 至25 3 頁）、證人即共同被告張秀琴於偵、審中證述情節相符（ 警卷第121 頁、偵一卷第186 至187 頁、偵二卷第58頁、第 69至70頁、原審院二卷第68頁背面），並有附表七所示被告 為各次販毒行為之通聯譯文在卷可參。此外，黃○展為89年 4 月6 日生（警卷第239 頁），於附表四編號1 所示105 年 12月間，方為16歲之少年，而依卷附通訊監察譯文（警卷第 475 頁），被告多對張秀琴稱呼黃○展為「阿弟阿」等語， 堪認被告轉讓甲基安非他命予黃○展之際，應已明知黃○展 尚為未成年人一情，足認被告前揭自白均核與客觀事實相符 ，自得採為認定其犯罪之證據。從而，被告有為附表一所示 販賣甲基安非他命予陳尚謙、王冬泰、夏國維；有與張秀琴 共同為附表三所示販賣甲基安非他命予夏國維、王冬泰；另 有為附表四所示轉讓甲基安非他命予黃○展之犯行，均堪認 定。
二、又非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，甲基 安非他命並無公定之價格，可任意分裝或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時資力、需求 程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因 之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委 難察得實情，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 ；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無 甘冒被查緝法辦之危險，甘於平白舟車勞費，而為轉讓毒品 之可能。因此，舉凡有償交易之販賣毒品者，不論是從各種 「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告盧志 明犯如附表一、三所示之各次單獨或共同販賣甲基安非他命 犯行，均屬有償交易，被告雖未明示其各次販賣或共同販賣 甲基安非他命所得利潤若干，然其與購毒者陳尚謙、王冬泰 、夏國維等人間，均非至親，倘被告無利可得，豈會甘冒重 刑之風險，依購入價格轉售或代購之理。是以，堪認被告於 販入、賣出上開毒品之間，均應有相當利潤無疑。準此，足 認被告主觀上確有營利之意圖無訛。
三、綜上，被告所犯附表一編號1 至4 所示各次販賣第二級毒品 之犯行，其與張秀琴共同所犯如附表三編號1 至3 所示販賣 第二級毒品犯行，以及所犯如附表四編號1 所示轉讓第二級 毒品予未成年人之犯行，事證均已明確，俱足認定，應予依 法論科。
四、論罪：
㈠適用法律說明：
按甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品外，尚經衛生福利部公告為禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法第22條 第1 款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥甲基安非他命而 轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此 屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒 品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之 法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元 以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第 8 條第6 項規定之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑 較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因修正前藥 事法第83條第1 項為後法，且為重法，自應優先適用處罰。 然成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 條至第8 條之 罪者，應依各該條項之罪加重其刑至二分之一，則為毒品危 害防制條例第9 條所明定，且該規定係對被害人為未成年人 之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行 為而加重，屬刑法分則加重性質，成為另一獨立之罪名。是 此情形，成年人犯對未成年人轉讓第二級毒品之罪，依毒品 危害防制條例第8 條第2 項、第9 條加重其刑至2 分之1 之 規定，其法定刑又較藥事法第83條第1 項規定為重，則本於 前揭「重法優於輕法」之法理，洵應逕適用毒品危害防制條 例第8 條第2 項、第9 條之規定，而無再適用藥事法第83條 第1 項之理。本件被告盧志明如附表四所為對未成年人黃○ 展犯轉讓第二級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第9 條第 1 項規定，應加重其刑至2 分之1 ，又此加重處罰規定乃就 犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑分加重之性質 ，業如前述，本於「重法優於輕法」之法理，應逕行適用毒 品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項之規定處斷， 而無再適用藥事法第83條第1 項之餘地，合先敘明。 ㈡本件論處罪名：
⒈被告如附表一編號1 至4 、附表三編號1 至3 所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（單獨 販賣4 次及共同販賣3 次）；如附表四編號1 所為，則係犯 毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第2 項之成年人對
未成年人犯轉讓第二級毒品罪。
⒉被告於販賣或轉讓毒品前持有第二級毒品之低度行為，分為 其後販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告與 張秀琴就附表三編號1 至3 所示販賣第二級毒品甲基安非他 命之行為，均具有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯 。被告前開所犯各罪間（即附表一編號1 至4 、附表三編號 1 至3 及附表四編號1 所示，共8 次犯行），犯意各別，行 為互殊，均應分論併罰。又被告盧志明犯附表四編號1 所示 之成年人對於未成年人轉讓第二級毒品罪，應依毒品危害防 制條例第9 條第1 項規定加重其刑。
㈢偵審自白之減刑適用：
被告所為如附表四編號1 所犯之轉讓甲基安非他命予未成年 人黃○展部分，業據其於偵查及原審審理中坦白承認，則就 該次犯行應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ，並依法先加後減之。
㈣本件有無因而查獲毒品來源之情形：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」， 除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源 其事。該所謂「毒品來源」，自係指「與本案犯行相關毒品 」從何而來。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不 具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品 犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開 減刑規定之適用。
⒉被告固於偵查中證稱：其販賣之甲基安非他命係向綽號「川 阿」（即馬坤川）所購買等語（警卷第41頁），員警因此蒐 證查獲馬坤川販賣第二級毒品犯行，有澎湖縣政府警察局10 6 年9 月15日澎警刑字第1063110698號函文所附刑事案件移 送書在卷可參（原審院一卷第118 頁、146 頁）。惟依該移 送書之記載，馬坤川係涉嫌於105 年12月9 日經由張秀琴介 紹販賣毒品予許家福，未見有查獲馬坤川販賣毒品予被告等 情；又被告於警詢指證是於105 年10月中旬、同年10月底分 別向馬坤川購買甲基安非他命1 小包各3,000 元等語（原審 院一卷第130 頁），與其本案係於105 年11月12日迄106 年 1 月26日多次販毒予他人，在時間間隔上亦有差距，另加總 被告各次販毒價款為2 萬6,500 元，相較其僅花費6,000 元 向馬坤川購買毒品，亦難認其所購買之毒品數量，足以支付
其後販毒所需。據此以觀，本件被告所犯販賣第二級毒品犯 行，與上開查獲馬坤川販賣毒品犯行，在交易時間、金額及 數量上均有一定差別，自難認馬坤川被查獲之犯行，與本件 被告販賣甲基安非他命之犯罪有何關聯性，更無從認定馬坤 川係被告販入之本件甲基安非他命的來源，揆諸上開說明， 被告雖於警詢供稱其毒品來源係向馬坤川購得，並有查獲馬 坤川販賣甲基安非他命之犯行，然因與上開毒品危害防制條 例第17條第1 項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者」法定要件不合，自無從依此規定減輕或免除其刑。 ⒊辯護人雖以被告或馬坤川針對上開購毒或販毒正確時間，有 可能係時間久遠，記憶模糊，又毒品危害防制條例第17條第 1 項亦未明文嚴格限制販毒者須「精確」供出各該次販毒行 為之毒品來源始得減刑，且被告被訴多次販毒行為金額非高 ，可見數量不多，自有可能係自馬坤川處購得等語置辯。然 毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源」，應以被告 所稱本案供應自己毒品之人，與嗣後查獲之其他正犯或共犯 間具有關聯性為必要。前開馬坤川係遭查獲販賣毒品予許家 福，明顯與被告無關，參以馬坤川於警詢中，亦否認曾販賣 毒品予被告等語（原審院一卷第142 至145 頁），另被告所 稱曾向馬坤川購毒等語，由其購毒時間及數量以觀，亦難認 與本案犯行有何關聯等情，業如前述，尚乏事證足以證明被 告供出其毒品來源係出於馬坤川，自難依前開規定予以減刑 ，辯護人所辯被告可能對於正確購毒時間記憶模糊云云，未 見被告附和此說，應係其自己主觀意見，另其所稱被告販毒 數量不多云云，亦與前開被告總販毒金額達2 萬6,500 元不 符，難認所辯為可採。
五、上訴論斷
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第9 條第1 項、第8 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款， 第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，並爰以行為人之責任 為基礎，審酌被告均不思依循正軌，明知政府反毒禁令，竟 販賣甲基安非他命予附表一編號1 至4 所示之人；及轉讓甲 基安非他命予附表四所示之少年黃○展，及與張秀琴共同販 賣毒品予附表三編號1 至3 所示之人，所為至屬不該。復審 酌被告對於甲基安非他命毒品施用者提供來源，被告轉讓甲 基安非他命毒品予未成年人，影響所及，非僅人之生命、身 體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人 一己之生命、身體法益所可比擬，自應受有相當程度之刑事 非難。並參以被告各次販賣毒品之所得金額尚屬有限，且被
告就附表三編號3 共犯部分未實際分得所得，所得利益高低 有別，被告就販賣毒品部分均否認犯行，僅就轉讓毒品予未 成年人黃○展部分坦承犯行等犯後態度，及酌以其等犯罪手 法尚屬平和、販賣毒品之動機無非係賺取金錢、各次販毒之 所得，暨其學歷及生活狀況等一切情狀【被告自述高職畢業 ，從事板模工，月入約5 、6 萬元，但不固定，除患有糖尿 病外，身體狀況良好，須扶養未成年子女1 名（目前由前妻 照顧）及父母等一切情狀，分別量處如附表一、附表三及附 表四主文欄所示之刑，並考量被告販賣、共同販賣第二級毒 品甲基安非他命之次數總計為7 次及轉讓上開毒品之次數為 1 次，各次犯行均在105 年11月至106 年1 月間，販賣毒品 之對象亦多有重複，再就其等販毒所牟取之不法利益有限、 整體犯罪之非難評價等綜合判斷，定應執行刑9 年2 月，並 就沒收部分說明如下：
⒈扣案之門號0000000000號行動電話，為供被告盧志明自己犯 附表一編號1 至4 所示犯行，或與張秀琴共同犯附表三編號 1 至3 所示犯行所用之物，業經認定在卷，並屬被告盧志明 所有，亦據被告盧志明供陳明確（警卷第32頁；原審院二卷 第193 頁），應依毒品危害防制條例第19條第l 項規定宣告 沒收。至於附表三編號3 部分，夏國維固曾撥打被告盧志明 所持用之門號0000000000號行動電話，惟該通譯文內容中僅 提及相約見面，嗣改以被告盧志明所持用之0000000000號行 動電話聯繫後始提及販賣事宜，是就門號0000000000號行動 電話部分，尚難認係供販賣毒品所用，故不予宣告沒收，附 此敘明。
⒉餘扣案物品為被告盧志明施用毒品所用之物，或屬張秀琴居 處之房客陳乙文（綽號「琪琪」）或綽號「大頭」之不詳男 子所有，業據被告盧志明及張秀琴分別供述在卷（警卷第32 頁、第106 至107 頁），難認與本案有何關聯，爰不予宣告 沒收。
⒊犯罪所得部分：
⑴被告單獨販毒所得（如附表一編號1 至4 所示），均已收取 ，雖未扣案，然因如宣告沒收或追繳，並無過苛調節條款之 情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定分別宣 告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
⑵又共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應 就各共同正犯實際分得之數為之。茲就被告與張秀琴各該共 同販賣毒品犯行之實際分得數額部分，認定如下： ①附表三編號1部分：
附表三編號1 所示之該次毒品款項8,000 元，均係由張秀琴 直接向證人即購毒者夏國維收取後，全部轉交予被告，此據 張秀琴於原審一再證陳或供述在卷（原審院二卷第67頁、第 196 頁），且經核卷附事證復查無任何被告有將該等不法所 得分配予張秀琴之具體情事，堪認其等此部分所犯之不法所 得8,000 元（見起訴書附表三編號1 ，起訴書第22頁），皆 係由被告取得。起訴書認張秀琴犯罪所得8,000 元部分，與 張秀琴上開供述容有未合。故揆諸前開說明，自應依刑法第 38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收被告該犯行之全部 犯罪所得價金，並於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
②附表三編號2部分：
附表三編號2 所示之該次毒品款項2,000 元，係由被告直接 向證人即購毒者王冬泰收取，且被告於交易完成當晚即105 年12月7 日22時59分23秒，曾撥打電話聯絡張秀琴，譯文中 提及：「今天泰國2 （王冬泰），阿堯5 ，我等下給你匯去 ，我可能會先匯5 」等語（警卷第443 頁），顯示就該次交 易所得2,000 元部分暫緩與張秀琴朋分之意。復徵諸張秀琴 之子張昌銘所申請高雄大昌郵局帳戶（帳號0000000-000000 0 號）之客戶歷史交易清單，於105 年12月8 日確僅有一筆 5,000 元匯入（偵一卷第259 頁），而無本件王冬泰所給付 之2,000 元交易款項匯入紀錄，此核與張秀琴於審理中自陳 ：我沒有收到錢，嗣後被告盧志明也沒有分錢給我等語相符 （原審院二卷第196 頁）。綜上，難認張秀琴就附表三編號 2 之犯行有分得任何不法所得。堪認附表三編號2 之不法所 得2,000 元，皆由被告實際取得，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收，或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
③附表三編號3部分：
附表三編號3 所示之販賣所得部分，依卷附監聽譯文（警卷 第484 頁至496 頁）及張秀琴之子張昌銘所申請之前揭郵局 帳戶交易資料明細（警卷第317 至318 頁）顯示，證人即購 毒者夏國維於105 年12月28日確有將款項匯入張秀琴之子張 昌銘所申請之前揭帳戶中，而張秀琴於審理中亦自承：有將 錢領出，並未交予被告盧志明等語（原審院二卷第196 頁背 面），另卷內亦查無證據足認被告就此部分有分得毒品交易 之價額，應認被告就該次之犯行並無實際所得，不另宣告沒 收。經核原判決認事用法，均核無不合。
㈡檢察官上訴意旨略以：學理上2 人以上之犯罪型態，其主觀 的可責性係高於單獨犯罪之型態，蓋2 人以上之犯罪，勢必
涉及犯罪意思的聯繫，犯罪計畫的擬定，以及犯罪行為的分 擔等階段，均由2 人以上分別參與、共同分擔，最後共同完 成犯罪行為。是原審判決於量刑上，並未凸顯被告之單獨犯 罪，以及與他人共同犯罪之差別，顯然有罪刑相當性原則有 所違誤等語。被告上訴意旨則稱：被告就轉讓毒品部分，已 經自白犯罪，原審仍重判有期徒刑8 月，疏未衡酌刑法第57 條規定，有判決適用法令不當之違誤等語。
㈢按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任 基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪， 始足以反映犯罪之罪質內容。原判決已以被告之責任為基礎 ，考量被告犯罪動機、犯罪情節，影響法益甚深，應受相當 程度刑事非難，各次販毒金額有限，另就本案犯行部分坦承 及部分否認之態度，酌以犯罪手法平和，暨被告智識程度、 家庭生活狀況等一切情狀，即業以被告之行為罪責為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑， 尚無偏執一端，亦無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，核 與刑法第57條之規定無違。另各共犯間相互利用彼此行為達 成犯罪，與單獨犯罪者何者罪質較重，應視各犯罪情節而定 ，非謂共犯主觀可責性必高於單獨犯罪者。本件被告與張秀 琴為男女朋友關係，其等分別接聽購毒者電話，再指示對方 前往交付毒品，或共同前往交付毒品，應係基於相互關係緊 密，始決意共同遂行犯罪，且由其等犯罪情節，接聽購毒電 話及嗣後出面交付毒品者均非固定，應係依當時情狀，視何 人較方便，乃由其出面交付毒品，明顯未有嚴謹犯罪計畫之 擬定，此相較其他內部有主從指使關係，謀劃分工詳細，計 畫縝密之共同犯罪模式，後者對犯罪所生危害顯然較大而有 從重量刑之必要；反之，前開被告與張秀琴共同犯罪情節， 與一人單獨犯罪所生之危害無甚差異，尚無區別單獨或共同 犯罪而給予不同量刑之必要，檢察官上訴所指，並無理由； 另被告上訴指摘量刑過重云云，亦非有理，均應駁回其等上 訴。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告張秀琴明知海洛因係毒品危害防制條例 所列管之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品之犯意，於附 表六編號1 所示時、地（即起訴書附表2 編號1 ），以附表 六編號1 所示之交易方式、交易金額販賣第一級毒品海洛因 予夏文志；另被告盧志明亦明知甲基安非他命屬毒品危害防 制條例列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒 品之犯意，於附表六編號1 所示之時、地（即起訴書附表1 編號1 ），以附表六編號1 所示之交易方式、交易金額，販
賣第二級毒品甲基安非他命予洪雅萍（各次行為人、販賣時 間、地點、毒品種類、價格、對象等，均詳如附表六編號1 、2 所示）。因認被告張秀琴此部分另涉犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌；被告盧志明 此部分另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定。且犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項 定有明文。是購買毒品者供出毒品來源，因而破獲其他正犯 或共犯者，依法得減輕或免除其刑，則該毒品來源之證言， 屬有利於該購買者之供述，其為邀減輕或免刑之寬典，自有 為損人利己而為不實供述之可能，是縱其先後供述始終如一 ，且係出於自由意志而無任何瑕疵，亦不得作為認定毒品來 源者之唯一證據，仍須以補強證據證明與事實相符。而所謂 補強證據，係指該毒品購買者之供述外，其他足以證明指述 犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非 以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交 易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得 確信其供述為真實，始為相當。
三、檢察官認被告張秀琴、盧志明涉犯上開罪嫌，無非各係以證 人即購毒者夏文志或洪雅萍之證述、相關通訊監察譯文、通 訊監察書為主要論據；此外，就被告張秀琴涉犯部分，另輔 以證人馬坤川之證述、證人夏文志之德安航空搭機紀錄、被 告張秀琴女兒張○茹之郵局帳戶交易明細等，為其主要論據 。
四、訊據被告張秀琴、盧志明均堅詞否認其等分別有附表六編號 1 、2 所示之販賣第一、二級毒品海洛因或甲基安非他命之 犯行。被告張秀琴辯稱：並未販賣第一級毒品，該次是夏文 志向馬坤川買，伊當時去載小孩不在家等語；其辯護人則以 ：卷內並無夏文志與被告張秀琴聯繫購買毒品之譯文，且證 人即共同被告盧志明亦證稱被告張秀琴當時不在家，本件尚 難排除夏文志係向馬坤川購買毒品之可能性，亦難認定夏文 志係與被告張秀琴進行交易等語，為被告張秀琴辯護。另被
告盧志明，則辯稱：忘記當天通話後有無前往洪雅萍家中， 也忘記當天約去她家原因為何等語。
五、經查：
㈠附表六編號1部分（即被告張秀琴無罪部分）： ⒈證人夏文志於初警詢中證稱：105 年10月23日晚上21時許， 在高雄市○○街00號5 樓屋內被告張秀琴之住處，向被告張 秀琴拿1 錢（海洛因）毒品數量3.75公克，購毒款項則以匯 款方式各匯了9,000 元、1 萬8,000 元至被告張秀琴女兒張 ○茹之帳戶，共計金額為2 萬7000元，以此方式完成毒品交 易，當時沒有任何人在場等語（警卷第414 頁），嗣於偵查 中證稱：經由被告盧志明介紹認識被告張秀琴，拿錢叫被告 張秀琴幫忙買海洛因，比如拿5,000 元給被告張秀琴買海洛 因，被告張秀琴即從中賺取1,000 元風險費，以上開方式去 被告張秀琴家中購得海洛因3 次，有時跟被告張秀琴拿毒品 不夠錢欠一半，回七美再匯給她；大約於105 年10月23日晚 上21時許，去被告張秀琴家中拿1 錢的海洛因，有付錢，但 身上現金不夠，部分回七美匯款，當時被告盧志明有在場， 「川哥」（馬坤川）剛出監也住在被告張秀琴家中，我去被 告張秀琴家中時有看到等語（他三卷第134 至137 頁），後 於審理中證稱：於105 年間曾到被告張秀琴住處拿過1 次海 洛因，數量約半錢或1 錢，當場沒有其他人，用現金付錢， 也有匯款，去被告張秀琴住處時，有一個人在那邊，但忘記 他的名字，105 年10月23日是大約一個時間，不確定是哪天 等語（原審院二卷第40頁背面至43頁）。觀諸證人夏文志上 開證述，就在被告張秀琴住處購買海洛因時，有無他人在場 ，所述已有前後不一之處，且證人夏文志甚於偵、審中多次 證稱：上開日期僅是一個大約的時間等語，顯見其並無法確 定是否有於105 年10月23日向被告張秀琴購買毒品海洛因， 加以證人夏文志對交易對象之說明，是向被告張秀琴購毒， 抑或是請其幫忙代向他人購買毒品，亦語焉不詳而非明確。 故證人夏文志之上開證詞，已非無瑕疵可指。
⒉又證人即共同被告盧志明於審理中亦證稱：於105 年間認識 夏文志，夏文志有時會來家中找我聊天，聊天時被告張秀琴 有時在場，有時不在場，去買菜或載小孩，馬坤川於105 年 10月份開始向被告張秀琴分租延吉街住處，夏文志至該處時 馬坤川均有在場，在另外一個房間內等語（原審院二卷第37 頁背面至39頁）。互核證人夏文志、盧志明上開證述，尚難 排除被告張秀琴於105 年10月23日當天並不在場之可能，足 見被告張秀琴此部分所辯，尚非全屬無稽。再對照被告張秀 琴之女張○茹郵局帳戶往來明細資料（局號：高雄建工郵局
，帳號0000000-0000000 ），於105 年9 至10月間，該帳戶 內雖有標註夏文志存入之多筆款項匯入【105 年9 月19日， 匯款1 萬元、同年9 月21日匯款6,000 元、同年9 月22日匯 款9,000 元、同年9 月30日匯款1 萬元、同年10月11日匯款 3,000 元、同年10月21日匯款4,000 元】，此有前揭帳戶客 戶歷史交易清單在卷可稽（偵一卷第228 至229 頁），惟該 匯款日期、金額均與夏文志前開指述購毒時間及價款難以印 證吻合，自難以此作為證人夏文志上開證述之補強證據。另 起訴書所載證人夏文志之搭機資料（偵一卷第280 至282 頁 ），固得證明證人夏文志於105 年10月2 日、3 日、20日、 26日、31日間有多次往來七美至高雄之紀錄，然亦與上開證 人夏文志指述購毒日期之105 年10月23日不符，自難作為證 人夏文志證述之補強證據。此外，被告張秀琴另辯稱夏文志 當天係向馬坤川購買毒品云云，雖據證人馬坤川於審理中否 認在卷（原審院二卷第46至47頁）而難遽予採信，然遍查全 卷均查無此部分相關之通訊監察譯文，無從資為補強證據， 亦不足形成對被告張秀琴有罪之確信。
⒊綜上，證人夏文志指證向被告張秀琴購買海洛因之證言，並 非無瑕疵，又無足以令人確信其證述為真實之補強證據。檢 察官所提證據及指出證明之方法，未能達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院形 成被告張秀琴確有販賣第一級毒品之心證。此外，復無其他 積極證據，足資證明被告張秀琴確有檢察官所指上揭販賣海 洛因犯行，既不能證明被告張秀琴此部分犯罪，自應就此部 分為被告張秀琴無罪之諭知。
㈡附表六編號2（即被告盧志明無罪）部分：
⒈證人即購毒者洪雅萍於偵查中雖證稱：105 年11月3 日下午 19時8 分至21時19分之通訊監察譯文內容，是要向被告盧志 明購買安非他命，來我家後，我下樓到車上，時間是晚上20 時39分後，我用1,000 元跟被告盧志明買1 包等語（偵一卷 第295 頁），然其後改稱：電話中提到「點數」是說星辰遊 戲的點數，被告說「他有」，是指他的遊戲點數夠，可以賣 我，我身上有1,000 元可以給他，他可以給我點數轉到我帳 戶，我原本要跟他買點數，後來沒有買，因為被告的點數轉 不過來，所以我去便利商店買點數，用1,000 元的現金跟他 買毒品等語（偵一卷第302 頁背面至303 頁），嗣於審理中 又證稱：被告有進來我家二樓房間賣毒品給我，當天是要幫 被告買點數，再轉給被告，原本應該要給被告2,000 元，並 幫他買1,000 元的點數，但我沒有買（指點數），所以只給 他1,000 元，後來有拿到毒品等語（原審院二卷第25頁背面
至27頁背面）。則依證人洪雅萍上開證述內容，究竟當天所 交付之款項用途是為向被告購買點數或毒品，所述已有矛盾 不一，又對於其等間之點數交易情形，雙方何者為買賣角色 之說明，亦互有迥異，均堪認證人洪雅萍上開證述之購毒經 過，已有瑕疵之情形。
⒉觀諸卷內通訊監察譯文（警卷第564 頁背面至565 頁），證 人洪雅萍於105 年11月3 日19時08分57秒撥打電話聯絡被告 ，先聊天談論被告盧志明與其他人間之糾紛，後洪雅萍稱： 「重點，我要去7-11買點數」、「我要去買點數」，被告答 ：「你要買喔，我賣你阿，要多少」，洪雅萍稱：「1 千」 ，被告盧志明方答稱：「1 千，有阿」、「我上去再說啦」 等語。依上開監聽譯文以觀，渠等談話內容原意在聊天談論 與他人糾紛事宜，僅因洪雅萍提及原本要去超商購買點數， 後被告聽聞後方答稱其有點數等語，堪認上開談話內容所稱 「點數」確係指遊戲點數，而與毒品無關，此與洪雅萍前述 電話中談及「點數」，是指購買遊戲點數等語即屬相符，是 上開通話內容，至多僅能證明被告與洪雅萍於上開通話後有 相約見面之事實，尚無從憑上開譯文佐證雙方此次見面之目 的係從事毒品交易。
㈢檢察官上訴意旨雖稱：就附表六編號1 部分，常人記憶能力