臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第165號
107年度上訴字第263號
107年度上訴字第264號
107年度上訴字第265號
上 訴 人
即 被 告 涂月香
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院105
年度易字第402 號、105 年度訴字第905 號、106 年度訴字第73
號、106 年度訴字第361 號，中華民國106 年12月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第164 號
、第6657號、第28148 號、106 年度偵字第423 號及移送併辦同
署107 年度偵字第2318號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
涂月香犯如附表三編號1 至6 所示共玖罪，各處如附表三主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、涂月香（原名涂嬿緗）因急需資金周轉，為求順利向林婉莉 借得款項，竟基於詐欺取財及意圖供行使之用而偽造有價證 券並持以行使之犯意，在未經其子方致中同意或授權之情形 下，擅自持用方致中置於高雄市前金區八德二路住處之印鑑 ，於民國100 年9 月28日稍前某日，在不詳地點，冒用「方 致中」名義，簽發如附表一編號1 所示面額新台幣（以下同 ）150 萬元本票l 張，並在本票「金額欄」及「發票人簽章 欄」內，偽簽「方致中」署名及盜蓋「方致中」印文後（偽 造署名及印文之欄位及數量，均詳如附表一編號1 所示）， 再於100 年9 月28日，向林婉莉表示急需調現周轉，佯稱有 如附表一編號1 所示本票可作為借款擔保云云，致林婉莉陷 於錯誤，並因此於同日交付現金150 萬元予涂月香。嗣屆期 不獲兌現，林婉莉聲請本票強制執行，經方致中提起確認本 票債權不存在之訴，始循線查悉上情。
二、涂月香因急需資金周轉，為求順利向陳志文借得款項，竟基 於詐欺取財及意圖供行使之用而偽造有價證券並持以行使之 犯意，在未經其子方致弘同意或授權之情形下，擅自持用方 致弘置於高雄市前金區八德二路住處之印鑑，在如附表一編 號2 至4 所示「發票日」欄所載各該日期稍前某日，在不詳 地點，在發票人欄除簽署自己姓名外，並冒用「方致弘」名 義，共同簽發如附表一編號2 至4 所示面額依序150 萬元、 100 萬元及50萬元本票共3 張，並在「金額欄」及「發票人
簽章欄」內，盜蓋「方致弘」印文後（偽造署名及盜蓋印文 之欄位及數量，均詳如附表一編號2 至4 所示），再於附表 一編號2 至4 「發票日」欄所示日期，分別向陳志文表示急 需調現周轉，交付如附表一編號2 至4 所示本票作為借款擔 保，並提出涂月香購買登記方致弘名下附表一之一所示之不 動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明、身分證影本予陳志文， 致陳志文誤信上開本票確係方致弘共同簽發，具擔保價值， 分別交付附表一編號2 至4 「借貸金額」欄所示款項予涂月 香。嗣涂月香無法按時清償，陳志文要求涂月香另簽發上開 本票總額及利息共350 萬元之本票作為擔保，涂月香基於意 圖供行使之用而偽造有價證券並持以行使之犯意，在未經其 子方致弘同意或授權之情形下，在如附表一編號5 所示「發 票日」欄所載日期，在不詳地點，在發票人欄除簽署自己姓 名，並冒用「方致弘」名義，共同簽發如附表一編號5 所示 面額350 萬元本票1 張交付陳志文收執。嗣因陳志文聲請本 票強制執行，經方致弘提起確認本票債權不存在之訴，始循 線查悉上情。
三、涂月香為土地代書，從事不動產之投資、仲介、買賣及登記 等業務，於103 年5 月間與林婉莉合夥投資不動產買賣事宜 ，並向林婉莉收取斡旋金等代書費用，為從事業務之人。雙 方約定每售出一筆不動產即應清算彼此分得款項，其中就共 同投資借名登記鄭有盛名下，坐落高雄市○○區○○段0000 ○0 地號土地（權利範圍全部）暨其上同區段建號01505 一 000 號即門牌號碼高雄市○○區○○路00巷00號房地（下稱 甲房地）。詎涂月香意圖為自己不法之所有，基於業務侵占 之犯意，於104 年2 月間售出甲房地後雙方結算，林婉莉應 分得173 萬6,500 元，前開款項依約應匯入林婉莉所保管之 鄭有盛高雄市大社區農會帳號00000000000000號帳戶，以便 其領取匯入款項，涂月香趁上開款項先匯入其保管之不詳履 約保證帳戶，而尚未轉入鄭有盛上開帳戶前，即將其業務上 所持有應分配予林婉莉之173萬6,500元提領一空，供己清償 債務之用而侵占入己。嗣因林婉莉遲未見款項匯入鄭有盛上 開帳戶而察覺有異，始循線查悉上情。
四、涂月香於103 年5 月間，另與林婉莉合夥投資坐落高雄市○ ○區○○段○○段000 ○000 ○0 地號土地（權利範圍千分 之48）暨其上同區段建號126 建號即門牌號碼高雄市○○區 ○○路000 巷0 弄0 號房地（下稱乙房地），購入後即登記 於涂月香之胞妹涂惠垣。授權涂月香待房屋整理後出售分配 利潤。涂月香為為合夥處理事務之人，因急需資金周轉，未 經林婉莉、涂惠垣之同意或授權，竟意圖為自己不法所有，
基於行使偽造私文書、使公務員登載不實、詐欺取財、意圖 供行使之用而偽造有價證券及背信之犯意，分別為下列行為 ：
㈠涂月香以提供乙房地辦理抵押權設定登記向趙黃彩鸞借款28 0 萬元，乃於103 年6 月30日，以乙房地需辦理過戶為由， 向涂惠垣取得印鑑章及印鑑證明後，旋於103 年7 月1 日， 佯經涂惠垣本人同意，在附表二編號1 所示申請書、抵押權 設定契約書上，盜蓋「涂惠垣」印文（盜蓋印文之欄位及數 量，詳如附表二編號1 所示），並持乙房地不動產所有權狀 涂惠垣印鑑證明及附表二編號1 所示偽造之文書，至高雄市 政府地政局三民地政事務所，以乙房地設定擔保債權金額28 0 萬元第一順位抵押權登記予趙黃彩鸞，使不知情之地政機 關承辦公務員於形式審查後，於同日將此不實事項，登載在 職務上掌管之土地登記資料公文書上，並偽造附表一編號6 所示本票1 張，於103 年7 月1 日交予趙黃彩鸞，供作擔保 借款280 萬元之用，致趙黃彩鸞因此陷於錯誤，而借貸280 萬元予涂月香，而為違背任務之行為，致生損害於林婉莉財 產上利益及足生損害於林婉莉、涂惠垣、趙黃彩鸞等人及地 政機關對地政管理之正確性。
㈡涂月香另以提供乙房地辦理抵押權設定登記向周文偉借款20 0 萬元，於103 年8 月4 日，佯經涂惠垣本人同意，在附表 二編號2 所示申請書、抵押權設定契約書上，盜蓋「涂惠垣 」印文（盜蓋印文之欄位及數量，詳如附表二編號2 所示） ，並持乙房地不動產所有權狀、涂惠垣印鑑證明及附表二編 號2 所示偽造之文書，至高雄市政府地政局三民地政事務所 辦理擔保債權金額200 萬元第二順位抵押權登記予周文偉之 共同出資人陳俊雄，使不知情之地政機關承辦公務員於形式 審查後，於同日將此不實事項，登載在職務上掌管之土地登 記資料公文書上，並於103 年8 月5 日偽造附表一編號7 所 示200 萬元本票1 張交予周文偉，供作擔保借款200 萬元之 用，致周文偉因此陷於錯誤，而借貸200 萬元予涂月香，而 為違背任務之行為，致生損害於林婉莉財產上利益及足生損 害涂惠垣、周文偉、陳俊雄等人及地政機關對地政管理之正 確性，
㈢涂月香隱瞞未經林婉莉同意，違背其受任義務，於103 年9 月25日偕同不知情之徐惠垣，至高雄市政府地政局三民地政 事務所辦理最高限額360 萬元第三順位抵押權登記予星展商 業銀行股份有限公司（下稱星展銀行），因涂月香未能塗銷 第一、二順位抵押權，星展銀行因而未核貸撥款，未生損害 於林婉莉。惟涂惠垣經星展銀行告知該房地尚登記有前述事
實四㈠、㈡所述之2 筆抵押權，驚覺有異，始循線查悉上情 。
五、案經林婉莉、涂惠垣訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官； 方致弘訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察 署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移 送併辦。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時 情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作 為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠訊據上訴人即被告涂月香就附表一、二未經方致中、方致弘 、涂惠垣等人同意或授權簽發本票及偽造土地登記申請書、 抵押權設定契約書均坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財、 業務侵占、背信、行使偽造私文書及使公務員登載不實等犯 行，分別辯稱：附表一編號1 本票，是應林婉莉要求，而當 面簽發方致中為共同發票人；附表一編號2 至5 本票，是應 陳志文要求，而當面簽發方致弘為共同發票人，且附表一編 號5 面額350 萬元本票是應陳志文要求將前3 張本票及利息 合計所簽發，陳志文並未另交付350 萬元；事實三部分，林 婉莉應分得173 萬6,500 元，係林婉莉同意伊周轉使用，且 已經清償168 萬元；事實四部分，伊與林婉莉合資購買高雄 市○○區○○路000 巷0 弄0 ○0 ○0 號，共3 間房地，其 中6 號已經售出分配，7 號登記林婉莉之人頭蘇俊昌，9 號 登記伊胞妹涂惠垣，各自可尋求融資貸款，售出後再按出資 比例分配，其中7 號房地林婉莉亦以之設定抵押權貸款，可 見合夥投資不動產並未約定不得抵押貸款，且伊辦理抵押權 登記有口頭徵求涂惠垣同意云云。
㈡經查：
㈠偽造有價證券及詐欺取財部分
⒈被告於事實一、二、四㈠、㈡所述時地，分別冒用證人 即告訴人方致中、方致弘、涂惠垣之名義，盜蓋渠等印 鑑章，簽發附表一編號1 至7 所示本票共7 張之事實， 均據被告於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見他 二卷第43頁、他三卷第16頁、偵四卷第12頁反面、原審 一卷第131 頁、原審三卷第30頁、原審五卷第23頁、本 院卷第89頁反面），核與證人方致中、方致弘於偵查中 、證人涂惠垣於偵查中及原審審理時證述之情節相符（ 見他三卷第25頁反面、他五卷第16頁、原審二卷第65頁 ），並有附表一編號1 至7 所示共7 張本票、原審高雄 簡易庭104 年度雄簡字第2516號、105 年度雄簡字第11 56號確認本票債權不存在之民事判決等書物證在卷可佐 （見他三卷第4 頁、偵二卷第19頁至第20頁、原審民事 一卷第76頁至第77頁、民事三卷第43頁至第46頁、第74 頁至第75頁），堪認被告前開任意性自白與事實相符， 堪可採為認定事實之依據。又被告簽發附表一編號1 至 7 所示7 張本票之際，自有資金均有缺口且已呈現債信 不佳之情，業據被告於偵查中自承明確（見偵四卷第12 頁反面），核與證人周文偉於偵查中證述之情節相符（ 見偵二卷第16頁），是被告亦知倘僅以自身名義簽發本 票，並不足以使各債權人相信已有相當之擔保，遂在未 獲得方致中、方致弘及涂惠垣之同意或授權下，冒用渠 等名義偽造附表一編號1 至7 所示本票7 張，致附表一 各編號「行使對象」欄所示之債權人，均陷於錯誤，誤 認該等本票均具相當之擔保價值，而貸予各編號「借貸 金額」欄所示之數額，自屬施用詐術使人陷於錯誤而交 付財物，而該當於詐欺取財之構成要件。
⒉被告雖辯稱是應債權人林婉莉、陳志文要求要以方致中 、方致弘為共同發票人，而當面簽發云云。惟此為證人 林婉莉、陳志文所否認，證人林婉莉證稱：被告持附表 一編號1 本票來借款時已經簽好了，不是當面簽的，我 當時也沒注意共同發票人筆跡是否相同等語（見本院卷 第52頁反面）。又證人陳志文於本院證稱：本票是被告 拿回去簽好後，連同方致弘所有附表一之一所示不動產 所有權狀、印鑑章、印鑑證明等文件向伊借款，伊去地 政事務所辦理抵押權設定，因方致弘變更住所，致印鑑 證明失效，而無法辦理，伊請被告補件，被告置之不理 等語（見本院卷第68頁至70頁），且被告亦坦承附表一 之一不動產係其購買登記其子方致弘名下等情不諱（見
本院卷第71頁），是被告以其子方致弘名義購買附表一 之一所示不動產，交付該不動產所有權狀、方致弘印鑑 章、印鑑證明等設定抵押權文件及其與方致弘共同簽發 本票，客觀上足使債權人陳志文相信方致弘同意交付上 開設定抵押權文件，並授權簽發附表一編號2 至5 本票 對外借款；況衡之常情，苟債權人林婉莉、陳志文知悉 上開本票係被告偽造「方致中」、「方致弘」署名簽發 ，自無借予鉅額款項，致追討無門之理。被告所辯債權 人林婉莉、陳志文知悉附表一編號1 至3 本票是偽造， 無詐欺之犯意，顯無足取。
㈡業務侵占部分
⒈被告從事土地代書業務近30年，負責不動產之登記及仲 介買賣，於103 年5 月間與證人即告訴人林婉莉合作不 動產交易事宜，並向證人林婉莉收取斡旋金等代書費用 ，為從事業務之人。雙方並約定每售出一筆不動產即應 結算彼此應分配之款項，甲房地出售後雙方結算林婉莉 應分得173 萬6,500 元，前開款項並應匯入鄭有盛上開 帳戶，該帳戶之存摺及印章遂歸由證人林婉莉保管，以 便其領取匯入款項。然被告於104 年2 月間售出甲房地 後，因上開款項會先匯入其保管之不詳履約保證帳戶， 雙方結算後，被告即將林婉莉應分得173 萬6,500 元， 將之提領支應其個人債務，而未交予證人林婉莉等情， 業據被告於原審、本院審理時供承明確（見原審一卷第 19頁、第127 頁、第129 頁至第130 頁、原審三卷第42 頁反面、本院卷第54頁），核與證人林婉莉於偵查中、 原審及本院審理時證述之情節相符（見他一卷第46頁、 原審一卷第25頁反面、本院卷第53頁），並有被告與證 人林婉莉於104 年3 月9 日簽立之協議書影本、鄭有盛 上開帳戶存摺封面及內頁影本暨蓋印白紙在卷可佐（見 他一卷第5 頁至第6 頁、原審一卷第118 頁至第121 頁 ），是被告未將其業務上所持有應分配予證人林婉莉之 173 萬6,500 元交予證人林婉莉，反將之提領供己清償 債務之用等客觀事實，首堪認定。
⒉被告雖辯稱：甲房地售出後，我確實沒有給證人林婉莉 173 萬6,500 元，但林婉莉同意讓伊運轉使用，隔不久 我們又再投資一筆3,000 萬的案子，那個案子我匯了16 0 多萬給告訴人林婉莉，就是清償173 萬6,500 元的債 務，所以我否認有侵占云云。惟證人林婉莉於本院證稱 ：我沒有同意將應分得款項讓被告周轉使用，是被告沒 有依約匯入鄭有盛帳戶，我追到郵局去質問被告，被告
才說她挪用沒辦法給我錢，且被告交付168 萬元是清償 被告先前積欠債務，並非這筆173 萬6,500 元債務，如 果是清償這筆侵占款項，後來雙方於104 年3 月9 日簽 立協議書，被告不會承諾於104 年4 月30日前要償還甲 方（林婉莉）應受分配之款項173 萬6,500 元等語明確 （見本院卷第53頁），且被告對於在此之前尚積欠林婉 莉數百萬元，亦不爭執，並有被告與證人林婉莉於104 年3 月9 日簽立之協議書影本可按（見他卷第5 頁）。 足見被告未得林婉莉之同意，即將其持有而應分配林婉 莉所有之173 萬6,500 元提領一空，供己清償債務之用 ，客觀上有變易持有為所有之行為，主觀上亦係出於清 償自身債務之不法所有意圖，該當於業務侵占罪之主客 觀構成要件。是被告辯稱告訴人林婉莉有同意該筆分配 款先讓其周轉使用及已清償168 萬元云云，均為卸責之 詞，不足採信。
㈢行使偽造私文書及使公務員登載不實部分
⒈被告分別於103 年7 月1 日、同年8 月4 日，持證人涂 惠垣提供之印鑑章及印鑑證明，於附表二編號1 、2 所 示文書上，蓋用「涂惠垣」之印鑑章，表彰證人涂惠垣 申請以乙房地設定抵押權予證人趙黃彩鸞（擔保債權金 額280 萬元）、證人陳俊雄（擔保債權金額200 萬元） 之意，並持向高雄市三民地政事務所辦理抵押權登記， 該地政事務所之承辦公務員因而將「義務人兼債務人涂 惠垣設定抵押權予權利人趙黃彩鸞、陳俊雄」等事項登 載於職務上所掌之土地登記相關文書等情，業據被告於 偵查中、原審及本院審理時供承明確（見他二卷第43頁 、原審二卷第61頁、本院卷第52頁) ，核與證人陳俊雄 、趙黃彩鸞、周文偉於偵查中、證人涂惠垣於原審審理 時證述之情節相（見偵卷第14至17頁、原審二卷第63頁 ），並有乙房地土地建物登記第一類謄本、高雄市政府 地政局新興地政事務所104 年10月26日函所附土地登記 申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、地政規費 徵收聯單、印鑑證明、臺灣高雄地方法院104 年訴字第 2061號民事判決、本院105 年度重上字第62號民事判決 在卷可參（見他二卷第4 至6 反面、第23頁至第40頁、 原審一卷第53頁至第59頁），此部分事實首堪認定。 ⒉被告雖辯稱其辦理上開抵押權前均有告知證人涂惠垣云 云。惟證人涂惠垣於原審審理時證述：被告將乙房地設 定抵押予證人趙黃彩鸞及陳俊雄，我都不知道。被告沒 有經過我同意就去辦理抵押權登記了。後來才與我去星
展銀行要辦貸款，但錢沒有實際辦下來，因為銀行要我 先把民問貸款還掉，我跟銀行說我民間沒有貸款，經銀 行告知才知道是被告設定給別人等語（見原審二卷第63 頁至第66頁）。本院審酌被告與證人涂惠垣係姊妹關係 ，於本案發生前並無仇隙，案發後亦調解成立，並請求 法院從輕量刑給予被告自新機會等節，有原審106 年6 月30日調解筆錄及證人涂惠垣提出了刑事陳述狀在卷可 參（見原審四卷第74頁至第75頁），堪認證人涂惠垣並 無設詞証陷被告之動機。且細繹被告供述與證人涂惠垣 證述之內容，被告雖供稱乙房地係因奢侈稅之問題始登 記於證人涂惠垣名下（見原審二卷第57頁反面），且係 以欲辦理抵押權登記向證人涂惠垣取得印鑑及印鑑證明 云云。惟證人涂惠垣經原審審判長詢問乙房地是否係因 奢侈稅問題始登記於其名下時，證稱：奢侈稅？什麼是 奢侈稅的問題等語（見原審二卷第63頁），而就被告係 以何說詞向其索取印鑑及印鑑證明，則證稱：因為被告 告訴我買房子要印鑑證明，我當時不知道買房子不用， 要賣的時候才要。被告沒有跟我說是要辦理抵押權，她 是騙我要買房子。房地登記都是被告在辦的，因為她是 代書等語（見原審二卷第63頁至第66頁），足認被告於 乙房地仲介買賣伊始，至後續之抵押權設定，對房地登 記及索取印鑑證明之原因等重要事項，對證人涂惠垣均 有所保留或隱瞞，是其辯稱辦理乙房地抵押權前均有告 知證人涂惠垣云云，實難憑採，且被告亦自承無法提供 任何證據證明其曾告知證人涂惠垣欲向證人趙黃彩鸞及 陳俊雄貸款並設定抵押一事（見原審四卷第31頁），況 乙房地分別設定登記之擔保債權總28O 萬元、200 萬元 予趙黃彩鸞、陳俊雄之抵押權，經涂惠垣訴請確認抵押 權不存在，並應予塗銷，亦經原審法院以104 年度訴字 第2061號民事判決及本院以105 年度重上字第62號民事 判決勝訴確定，有上開民事判決書附卷可稽（見原審二 卷第53至60頁），堪認被告此部分所辯，亦屬臨訟卸責 之詞，並不足採，其所涉行使偽造私文書及使公務員登 載不實犯行，則堪認定。
㈣背信都分
⒈被告與證人林婉莉合夥投資不動產買賣，由證人林婉莉 提供資金，被告則受證人林婉莉之託，仲介不動產交易 。被告未得證人涂惠垣之同意，即將雙方共同投資之乙 房地於事實四㈠、㈡、㈢所述時問，分別設定第一、二 、三順位抵押予證人趙黃彩鸞、陳俊雄及星展銀行，其
中第一順位抵押權借款280 萬元，第二順位抵押權借得 200 萬元，第三順位抵押權設定最高限額360 萬予星展 銀行，因被告未能塗銷第一、二順位抵押權登記，星展 銀行未核貸撥款等情，業據被告於原審、查院審理時供 承明確（見原審卷第61頁、本院卷第52頁）核與證人林 婉莉、陳俊雄、趙黃彩鸞、周文偉於偵查中、證人涂惠 垣於原審審理時證述之情節相符，並有上開乙房地土地 建物登記第一類謄本在卷) 可佐（見他二卷第4 至6 頁 反面），此部分事實首堪認定。
⒉被告雖辦稱：我不覺得乙房地設定抵押權有同意或不同 意的問題，我想說不管有沒有貸款，我賣出的利潤還是 會按照出資比例分配云云。惟證人林婉莉於原審、本院 審理時已證述：我們完全沒有說合作投資案可以私下拿 去貸款，任何人都不可以沒有經過其他人同意，就拿投 資的房地去借錢等語（原審二卷第49頁），且由被告前 開答辯所用「我不覺得」、「我想說」等用詞，亦可徵 被告確實並未獲得證人林婉莉之同意，即單憑自身主觀 認定而逕行辦理事實四㈠、㈡、㈢所述之抵押權設定。 又被告於偵查中供稱：伊與林婉莉合資購買高雄市○○ 區○○路000 巷0 弄0 ○0 ○0 號，共3 間房地，我出 資500 多萬元，林婉莉出資890 萬元等情不諱（見偵查 一卷第56頁），乙房地雙方預定以508 萬元出售，而被 告設定第一、二順位抵押權債權額合計480 萬元，已接 近該筆不動產售價，顯影響告訴人林婉莉日後利潤分配 ，此為具有一般智識程度及社會經驗者即可知之事，被 告身為代書對此更當知之甚詳，是其辯稱：我想說不管 有無貸款仍會按出資比例分配賣出利潤云云，顯與常情 有背，而為屬其臨訟卸責之詞。
⒊至被告另辮稱，伊與林婉莉合資購買高雄市○○區○○ 路000 巷0 弄0 ○0 ○0 號，共3 間房地，其中6 號已 經售出分配，7 號登記林婉莉之人頭蘇俊昌，9 號登記 伊胞妹涂惠垣，各自可尋求融資貸款，售出後再按出資 比例分配，其中7 號房地林婉莉亦以之設定抵押權貸款 ，可見合夥投資不動並未約定不得貸款融資云云。惟查 ，高雄市○○區○○路000 巷0 弄0 號購買後登記蘇俊 昌名下，復來蘇俊昌發現涂月香於103 年7 月4 日及同 年7 月14日，分別設定2 筆抵押權，蘇俊昌跟我講，然 後我跟涂月香質問，涂月香她當然講一些理由，不太能 夠聽得進去的，後來與涂月香討論後，才去高雄市農會 貸款，塗銷涂月香向民間借貸之私胎等語明確（見原審
卷第48、49、50、53、156 頁）況被告亦坦承曾以該筆 不動產設定抵押貸款140 萬元等情無訛（見原審三卷第 58頁），並有該筆不動產土地登記申請書、高雄市地籍 異動在卷可資佐證（見原審三卷第84至99頁）足認被告 與林婉莉合資購買高雄市○○區○○路000 巷0 弄0 號 後，擅自以該不動產設定抵押權向債權人林秀緞借款， 經告訴人林婉莉發現後，不得已雙方討論後，才向高雄 市農會貸款，並塗銷涂月香向債權人林秀緞之民間前胎 貸款，自難以高雄市○○區○○路000 巷0 弄0 號房地 不動產亦辦理抵押權設定登記，而為被告有利之認定。 ⒋被告因需款孔急，未得證人即合夥人林婉莉同意，即私 下辦理事實四㈠、㈡、㈢所述之抵押權設定，其為圖自 身不法利益，違反受任義務，其中事實四㈠、㈡部分， 分別辦理第一、二順位抵押權設定登記，借款280 萬及 200 萬元，並致合夥人林婉莉受有財產上之損害；而事 實四㈢部分，辦理第三順位最高限額360 萬元抵押權予 星展銀行，因被告未能塗銷第一、二順位抵押權登記， 星展銀行未核貸撥款，而未致合夥人林婉莉受有財產上 之損害，分別該當於背信罪既遂、未遂。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯無非卸責之詞，均無 足採信，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告偽造附表一編號1 、2 本票供擔 保向林婉莉、陳志文詐取財物行為後，刑法第339 條業於10 3 年6 月18日修正公布，並自同年月20日起生效施行。修正 前刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒 刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。以前項方法得財產上 不法之利益或使第三人得之者，亦同」；修正後則規定為： 「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第 三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人 得之者，亦同」，比較新舊法結果，修正後刑法第339 條規 定係將罰金刑之刑度提高，並未較有利於被告，是依刑法第 2 條第1 項前段之規定，就被告偽造附表一編號1 、2 本票 供擔保向林婉莉、陳志文詐取財物，就詐欺犯行，自均應適 用被告行為時即修正前刑法第339 條規定，合先敘明。
二、罪名與罪數
㈠事實一、二（即附表一編號1 至5 ）部分
⒈行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性 質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺 取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪 ；但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償 而借款，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以 外之另一行為，應再論以詐欺取財罪。本件被告因急需現 金周轉，而分別持附表一編號1 至4 所示偽造之本票，向 債權人林婉莉、陳志文借款，該本票顯係擔保性質，其行 使偽造本票之行為內涵與以借款為由之取款行為並非一致 ，尚無以偽造之本票作為債務清償或給付手段之意，是其 偽造本票行為，除構成偽造有價證券罪外，亦成立詐欺取 財罪。是核被告附表一編號1 、2 所為，各係犯刑法第20 1 條第1 項之偽造有價證券罪及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。附表二編號3 、4 所為，係犯刑法第20 1 條第1 項之偽造有價證券罪及同法第339 條第1 項之詐 欺取財罪；被告偽造附表一編號5 本票行使之行為，係犯 刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪。
⒉被告偽造「方致中」、「方致弘」署名及盜蓋「方致中」 、「方致弘」印文之行為，係其偽造該有價證券之階段行 為，而其行使偽造有價證券之低度行為，又為偽造之高度 行為所吸收，故均不另論罪。
⒊被告偽造附表一編號1 至4 本票為擔保借款，所犯偽造有 價證券及詐欺取財之行為間，具有犯罪時間上之重疊關係 ，各行為間亦有全部或局部同一之情形，應認係以一行為 同時觸犯偽造有價證券罪及詐欺取財罪之想像競合犯，依 刑法第55條前段規定，分別從一重之偽造有價證券罪（4 罪）處斷。公訴意旨就附表一編號1至4部分固未論及詐欺 取財罪，惟此與被告所犯偽造有價證券罪間屬想像競合之 裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且於本案審理中，業 將罪名告知被告，本院自得併予審理，附此敘明。 ㈡事實三部分
查被告為土地代書，從事不動產之投資買賣、仲介及登記等 業務，為從事業務之人，與林婉莉合資購買不動產出售後結 算，將林婉莉應分得173 萬6,500 元侵占入己之行為，核被 告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。 ㈢事實四㈠、㈡部分
⒈按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪， 凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依
其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足 構成。地政機關辦理土地所有權移轉登記及抵押權設定登 記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所 有權移轉及抵押權設定之實質上是否真正，並無審認之責 ，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記或抵押權設 定登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關 申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之 相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院73 年台上字第1710號判例意旨、95年度台非字第278 號判決 意旨參照）。
⒉事實四㈠、㈡被告與林婉莉合夥共同投資乙房地，登記第 三人涂惠垣名下，未經林婉莉、涂惠垣同意或授權，因急 需資金周轉偽造涂惠垣署押簽發附表一編號6 、7 本票， 並偽造附表二編號1 、2 所示土地登記申請書、抵押權設 定契約書，持向地政機關辦理乙房地第一、二順位抵押權 設定登記，致債權人趙黃彩鸞、周文偉陷於錯誤而出借款 項，因此損害投資合夥人林婉莉利益之行為，均係犯刑法 第201 條第1 項之偽造有價證券罪、第216 條、第210 條 行使偽造私文書罪、第214 條使公務員登載不實文書罪、 第339 條第1 項詐欺取財罪及第342 條第1 項之背信罪。 ⒊被告於附表一編號6 、7 所示本票上，偽造「涂惠垣」署 名之行為，係其偽造該有價證券之階段行為，而其行使偽 造有價證券之低度行為，為偽造之高度行為所吸收，故均 不另論罪。而其於附表二編號1 、2 所示文書上，盜蓋「 涂惠垣」印文之行為，係偽造私文書之階段行為；又偽造 私文書後復持以行使，其偽造之低度行為又為行使之高度 行為所吸收，均不另論罪。
⒋被告上開行為之獨立性極為薄弱，且均係本於為達向債權 人趙黃彩鸞、周文偉取得借款之目的，該等行為在自然意 義上雖非完全一致，然仍有部分重疊合致，且犯罪目的單 一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原 則。是被告事實四㈠、㈡部分所犯偽造有價證券罪、行使 偽造私文書罪、使公務員登載不實罪、詐欺取財罪及背信 罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，分別從一重之偽 造有價證券罪（2 罪）處斷。公訴意旨就此部分固未論及 詐欺取財罪，惟此與被告所犯偽造有價證券等罪間屬想像 競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且於本案審 理中，業將罪名告知被告，本院自得併予審理，附此敘明 。
㈣事實四㈢部分
查被告係受委託處理合夥投資乙房地出售事宜之人，未經合 夥人林婉莉同意，擅自以乙房地辦理第三順位最高限額360 萬元抵押權予星展銀行，因被告未能塗銷乙房地第一、二順 位抵押權，星展銀行並未核貸撥款，隨後塗銷該抵押權登記 ，未致合夥人林婉莉之財產或其他利益受損害之行為，係犯 刑法第342 條第2 項、第1 項之背信未遂罪。 ㈤被告所犯事實一、二即附表一編號1 至5 偽造有價證券5 罪 、所犯事實三業務侵占罪及所犯事實四㈠、㈡偽造有價證券 2 罪及所犯事實四㈢背信未遂罪間，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：
㈠按偽造有價證券罪之法定刑為「3 年以上10年以下有期從刑 ，得併科3 千元以下罰金」，然同為偽造有價證券之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有專以偽造大量之有 價證券販售圖利，甚或僅止於作為清償債務之擔保或清償債 務之用，其偽造有價證券行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3 年 以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之