臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第254號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 廖鈞癸
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏
東地方法院105 年度重訴字第13號，中華民國106 年11月30日第
一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第
3954號、105 年度偵字第3962號、105 年度偵字第3963號、105
年度偵字第4732號、105 年度偵字第6671號）及移送併辦( 105
年度偵字第8374號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖鈞癸明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械 管制條例所公告列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不 得持有，竟基於持有具殺傷力之改造手槍之犯意，於民國10 5 年4 月中旬某日22時許，在位於屏東縣萬巒鄉之泗溝大橋 旁（屏東縣內埔鄉佛恩寺前東港溪對岸）河堤上某處，以新 臺幣（下同）45,000元之代價向潘旻澤（所涉違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，由原審另行審結）購得具殺傷力之仿P2 20黑色改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：000000 0000號）及改造子彈7 顆（均未扣案且無證據證明有殺傷力 ）而持有之。嗣經警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票於10 5 年8 月30日17時15分許，至廖鈞癸位於屏東縣○○鄉○○ 村○○路00號之住處執行搜索，當場扣得上開改造手槍1 支 及與本案無關之行動電話1 支（序號：000000000000000 號 ），而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局、屏東縣政府警察局潮州分 局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦 。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查 本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告廖鈞癸及 其辯護人均同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，
又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵 ，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上 開規定，自均具證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告廖鈞癸於警詢、偵查、原審及本院 審理中坦承不諱（見臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字 第6671號卷〈下稱偵6671號卷〉第10頁、第37至38頁、第43 頁、原審法院卷㈠第153 頁、第409 頁、第496 頁、本院卷 第32、44頁），核與證人即同案被告潘旻澤於警詢、偵查中 證述之情節相符（見臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字 第3962號卷〈下稱偵3962號卷〉第160 至163 頁、同署105 年度偵字第4732號卷〈下稱偵4732號卷〉第7 頁、第27至28 頁、第70頁反面至第71頁、第109 至110 頁、原審法院105 年度聲羈字第110 號卷〈下稱聲羈110 號卷〉第7 至9 頁） ，復有屏東縣政府警察局潮州分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、 對照年籍列表（見偵6671號第18至19頁）、原審法院105 聲 搜字703 號搜索票、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書（見偵6671號第 6 頁、第14至17頁）、蒐證照片（見偵6671號第24至28頁、 偵4732號卷第76頁）、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告 表（見偵6671號第32至33頁）等件在卷可稽，另有改造手槍 1 支（槍枝管制編號：0000000000號）扣案可佐。又扣案之 改造手槍1 支，經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性 能檢驗法鑑定結果，認為：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號 0000000000) ，認係改造手槍，由仿SIG SAUER 廠P220型半 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等情，有該局 105 年9 月23日刑鑑字第1050086833號鑑定書附卷可稽（見 原審法院卷㈠第105 至108 頁），足認扣案之改造手槍1 支 具殺傷力甚明。綜上所述，足徵被告所為任意性自白核與客 觀事實相符，堪以採信，故本件事證已臻明確，被告前揭犯 行足堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告廖鈞癸所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。至臺灣屏東地 方法院檢察署105 年度偵字第8374號移送併辦意旨認該案犯 罪嫌疑事實與本案係屬同一犯罪事實之同一案件，而請求本 院併案審理一節，因該案犯罪嫌疑事實與本案犯罪事實相同 ，自在本院審判範圍內。
㈡按犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑，刑法第59條定有明文 。而槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可
發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為「3 年以上10年以下 有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，然同為持有槍 枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其持有槍枝 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設有期徒刑之法定最低本刑卻同為有期徒刑3 年，對情狀 輕微者恐有過重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告廖鈞癸持有 改造手槍時間僅不滿5 月即遭查獲，數量僅1 支，且被告僅 遭查獲持有改造手槍，並未一併查獲持有子彈等情，有前揭 扣押物品目錄表在卷可查，是該槍枝尚非處於得立即發射子 彈之狀態，可認其犯罪情狀稍輕，顯與一般同時持有大量槍 枝及子彈、隨時可供作為其他犯罪所用者不同，故倘依該罪 之法定本刑而科處最輕本刑即有期徒刑3 年，實屬情輕法重 ，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是認 依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。 ㈢原審因依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條 前段、第59條、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第74條 第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款之規定 ，並審酌被告廖鈞癸無視法律禁令而擅自持有槍枝，足以對 他人生命、身體安全及整體社會治安造成重大之危險，所為 實不足取，然尚無證據證明其曾持該槍枝從事其他犯罪，迄 未造成實害，且被告於犯後坦承犯行，態度堪稱良好，兼衡 其持有槍枝之數量、期間、素行（見臺灣高等法院被告前案 紀錄表）、自陳職業為務農、智識程度為高職肄業、每月收 入約10,000元、未婚、無子女等一切情狀，量處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣5 萬元，並就併科罰金部分諭知罰 金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日。復以被告廖鈞癸 未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭被告前 案紀錄表附卷可參，其因一時失慮致罹刑章，犯後始終坦承 犯行，態度良好，應係知所悔悟，是原審認前開宣告之刑以 暫不執行為適當，併予宣告緩刑5 年。惟為使被告確知悔悟 ，原審乃認除上開緩刑之宣告外，另有賦予其一定負擔之必 要，並依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命其應向指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體提供120 小時之義務勞務，並說明至其應如何 執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，並參酌其性別、家庭
、身份、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參 加意願等個人因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、 特性及勞務內容等為適當之安排。另因原審對被告為刑法第 74條第2 項第5 款提供義務勞務之宣告，是併依刑法第93條 第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。另沒收 部分，㈠刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日生效施行，而被 告持有改造手槍之行為，屬繼續犯，犯罪行為之完結，須繼 續至持有行為終了時為止，是本件被告持有改造手槍之行為 ，迄至105 年8 月30日被警查獲時止，已為105 年7 月1 日 刑法沒收規定生效施行後，自無新舊法比較適用之問題。㈡ 扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：000000 0000號），經鑑定結果具有殺傷力，業如前述，核屬違禁物 ，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。認事用法，核無不 合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以被告在客觀上並無 特殊之原因與環境，足以引起一般同情而顯然可憫之情形， 原審適用刑法第59條之規定減輕其刑，尚有不當云云，指摘 原判決不當。惟被告所為在客觀上足以引起一般之同情，尚 有堪資憫恕之處，已詳如前述，檢察官上訴為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官劉俊儀提起上訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期
徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。