臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第223號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝宗宏
選任辯護人 張清雄律師
蔡涵如律師
郭小如律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭
地方法院106 年度訴字第299 號中華民國107 年1 月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵字第8400
號、第9543號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝宗宏明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於 販賣第一級毒品之各別犯意，於附表編號1 、2 所示之時間 、地點，以附表編號1 、2 所示之方式及價錢，販賣第一級 毒品海洛因予陳丹茹各1 次。嗣經警對謝宗宏實施通訊監察 後，發現上情，遂於民國106 年8 月10日12時55分許，在高 雄市○○區○○路00號前之金弘笙汽車百貨停車場內拘提謝 宗宏到案。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移請臺灣橋頭 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
㈠證人陳丹茹警詢中所為之陳述，具有證據能力： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面， 即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有 規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整 體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信 之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較
，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信 之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述 ，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情 況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受 外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整 、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判 斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具 較可信之特別情況，合先敘明。
⒉查證人陳丹茹於警詢時證述：「（問：你最近一次所施用之 海洛因毒品向誰購買？購買之數量、價錢為何？）向綽號「 馬吉」購買，有實際交易2 次，2 次分別新臺幣（下同）2, 500 元共5,000 元」、「（問：綽號「馬吉」（客語麻糬） 之謝宗宏你是否認識？）綽號「馬吉」（客語麻糬）是我前 夫認識，才認識他的」、「（警方提示謝宗宏所持用之0000 000000號行動電話號碼通訊監察譯文表編號36、37、38譯文 ，係你持0000000000號電話與謝宗宏於106 年4 月25日08時 46分許、8 時50分許及8 時51分許之通話情形，該通電話你 是要打給誰？）交易毒品」、「（問：該通電話是否係向謝 宗宏交易每品？何時於何地以多少錢購買哪種毒品？）謝宗 宏用菸盒放入海洛因，我拿走毒品後，我再放入2,500 元， 我就走了，時間是106 年4 月25日8 時51分許在高雄市美濃 區吉東里往溪埔寮路上十字路口」、「（問：警方提示謝宗 宏所持用之0000000000號行動電話號碼通訊監察譯文表編號 70、71、72、73譯文，係你持0000000000號電話於106 年4 月27日14時11分至14時29分許與謝宗宏通話情形，所聯繫是 何事？）交易毒品」、「（問：（是否係向謝宗宏購買毒品 ？何時於何地以多少錢購買哪種毒品？）謝宗宏用石頭壓著 海洛因，我拿走毒品後，我再放入2,500 元，我就走了，但 是我沒看到他，時間是106 年4 月27日14時30分許在高雄市 美濃區龍山國小土地公廟石頭」、「（警方提示指認紀錄表 ，表內照片共12張，被指認之人不一定在表內，請你指認上 開販賣毒品給你及前往將毒品交付給你的人是否有在表內？ ）編號7 為綽號「馬吉」（客語麻糬）之謝宗宏」等語（見 警一卷第20至21頁）；惟其於原審審理時證述：「（問：你 稱106 年4 月25日、27日有拿到毒品，妳說之前有講好，距 離4 月25日之前多久有講好？）很久了，有一段時間」、「 （問：你說之前有講好，你是跟誰講？）一個高高黑黑的男 生」、「（問：是否為在庭被告？）不是」等語（見原審卷 第210 至211 頁）；於本院審理時證述：「（問：你曾經有 從綽號馬吉的人手上拿過毒品？）沒有」、「（問：你曾經
把買毒品的錢交給綽號馬吉的人？）沒有」、「（問：你有 親眼看見綽號馬吉的人將附表編號1 海洛因放入煙盒？）沒 有，他放在別的地方，我去拿的」、「（問：你有親眼看到 綽號馬吉的人將附表編號2 的海洛因放在石頭下？）沒有」 、「（問：你剛才回答我，附表編號1 海洛因是他放在別的 地方，你去拿的，他是指誰？）被告的朋友」等語（見本院 卷第89頁反面），是證人陳丹茹於警詢及於原審與本院之陳 述即有前後不符之情形。本院審酌證人陳丹茹之警詢筆錄記 載內容，係採取一問一答之方式為之，且係就其親身經歷之 實際經驗，依其記憶內容而為答覆，並無曲意附和警員之詢 問、蓄意誣陷被告及故為有利於己陳述之情形，此由原審當 庭勘驗證人陳丹茹之警詢錄音光碟（檔案41：47至42：55） ，其於警詢中證述：「（問：你跟馬吉有沒有仇恨關係？你 跟他有沒有什麼親戚關係？）沒有」、「（問：有沒有仇恨 ？）沒有」、「（問：剛才所說都是實在的嗎？）嗯」、「 （問：那你有沒有誣陷他？）什麼叫誣陷？」、「（誣陷就 是黑白講【台語】，這就是黑白咬他【台語】）啊我們沒有 見過面啊【台語】」、「（問：對啊，啊就是，交易就是事 實嗎？對嗎？）嗯，從頭到尾都沒有見過面【台語】」、「 （問：所以交易毒品時他都沒有在現場嗎？）嗯」等語，有 原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第108 頁），可得而知。 準此，依證人陳丹茹警詢陳述時之態度、與詢問者之互動關 係、筆錄本身記載整體情況完整詳細、詢問者告知並給予陳 述人應有之權利、詢問者並無違法取供等情狀予以觀察，客 觀上已具有可能信為真實之基礎，且有足以擔保筆錄製作過 程可信之外在環境與條件。
⒊綜上所述，就證人陳丹茹上開警詢筆錄製作之背景、原因、 過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定， 更無外力之干擾或不當之誘導；而該警詢筆錄內容，係經證 人陳丹茹閱覽確認無訛後，始予簽名及捺指印，且確認係其 自由意思所為之陳述，其於原審及本院審理中並迭次確認其 於警詢中之陳述確屬實在（見原審卷第200 頁；本院卷第89 頁），足認證人陳丹茹於警詢之陳述，受外力、人情等干擾 程度低。是證人陳丹茹於警詢之陳述，與原審及本院審理時 不符之陳述相較，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之 需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供 述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之 關聯性，應認證人陳丹茹上開於警詢中之陳述，依刑事訴訟 法第159 條之2 之規定，具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經 檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意 作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事 實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。 ㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時 之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公 務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。二、實體部分：
訊據上訴人即被告謝宗宏（下稱被告）矢口否認有何販賣第 一級毒品海洛因予陳丹茹之犯行，辯稱：106 年4 月25日、 27日的這兩次通話，是陳丹茹想要跟我買海洛因，但因為我 沒有海洛因，所以我就幫她問我朋友，但我朋友說不要跟她 見面，所以我朋友就將毒品放置在某處，叫陳丹茹自己去拿 。我之所以會幫陳丹茹聯絡我朋友購買毒品海洛因，是因為 在106 年4 月25日之前某日我沒有海洛因，就拜託陳丹茹帶 我去買，由我開車載陳丹茹去高雄壽山停車場，但沒有買到 ，後來她又帶我前往找綽號「寶妹」之人購得20,000元之海 洛因，所以106 年4 月25日、27日陳丹茹向我買海洛因，但 我沒有了，我才會幫她問我朋友云云。經查：
㈠被告確有於附表編號1 、2 所示之時間，與證人陳丹茹以附 表編號1 、2 所示之行動電話門號通話，對話內容係關於海 洛因毒品交易，隨後並前往附表編號1 、2 之地點等事實， 業據被告供承在卷（見聲羈卷第6 至7 頁；原審卷第59至60 頁），核與證人陳丹茹之證述情節相符（見警一卷第18至22 頁；偵一卷第5 頁；原審卷第200 至217 頁）相符，並有通 訊監察譯文在卷可稽（見警一卷第14至15頁）。是此部分事 實，均堪以認定。
㈡證人陳丹茹於警詢時證述：我施用的毒品是跟被告購買，是 因為我前夫認識被告，所以才認識被告的，我跟被告於106 年4 月25日上午8 時46分、50分、51分許之通話內容（見下 述㈢⒈）是交易毒品，被告用煙盒放入海洛因，我拿走毒品 後，再放入2,500 元，時間是在當天上午8 時51分許，在高
雄市美濃區吉東里往溪埔寮路上十字路口；我跟被告於106 年4 月27日下午2 時14分至29分許之通話內容（見下述㈢⒉ ）是交易海洛因毒品，地點是在當天下午2 時30分許，在高 雄市美濃區龍山國小土地公廟，被告用石頭壓著海洛因，我 拿走毒品後，再放入2,500 元就走了，被告不讓我跟他見面 交付毒品、款項。我會知道被告放置毒品的地點，是我們之 前見面講的時候，會言明放置毒品地點，我跟被告沒有仇恨 等語（見警一卷第20至21頁）。證人陳丹茹上開證述中，就 如何認識被告，進而購買毒品、交易方式、時間、地點，及 為何於通話中未講明毒品種類、數量及金額卻能完成毒品交 易等細節均能證述明確，且合於一般毒品交易為求隱蔽，多 不會於通話中明示購買毒品種類、數量等細節，以免警方查 緝之慣例，是證人陳丹茹上開證述內容，由形式上觀之，即 具有相當之可信性。
㈢又被告與證人陳丹茹於附表編號1 、2 之通話內容分別如下 （「A 」係被告，持用0000000000門號行動電話；「B 」則 係證人陳丹茹，持用0000000000門號行動電話）： ⒈附表編號1 部分：
（106年4月25日上午8時46分起；本次基地台位置：高雄市 ○○區○○街○段000號3樓樓頂）
B：喂！
A：喂！
B：幹嘛！
A：你的Line打怎麼沒有人接。
B：我要去醫院，你在哪裡餒。
A：我在美濃國小。
B：我不能騎回去，老公等一下回去。
A：那要在哪裡？
B：你過來，阿偉這邊往小黑路上見面。
A：好。
（106年4月25日上午8時50分37秒起；本次基地台位置：高 雄市○○區○○段000○000地號）
A：喂！
B：我到了。
A：你到哪裡？阿偉家嗎？
B：我溪埔寮這邊，橋這邊。
A：我就在這裡。
B：我騎出去看看。
A：你也還沒到，講這樣子。
（106年4月25日上午8時51分58秒起；本次基地台位置：高
雄市○○區○○段000○000地號）
A：喂！
B：你是開過來了嗎？
A：對啊，沒看到你。
B：外在舊房子這邊，我看到你的車了，開過來。 ⒉附表編號2 部分：
（106年4月27日下午2時11分33秒起；本次基地台位置：高 雄市○○區○○街○段000號3樓樓頂，以下均同） B：喂！我在三降寮農會呀！
A：要不然你來龍山國小。
B：我領一下錢就好，你在哪裡？
A：我在龍山國小。
B：好。
（106年4月27日下午2時25分44秒起） A：喂！
B：喂！
A：你到哪裡了？
B：我1分鐘到。
A：好。
（106年4月27日下午2時28分20秒起） B：喂！
A：土地公廟你知道嗎？
B：我在這裡了啊！
A：這邊不是有土地公廟。
B：對呀，我在這邊呀！
A：你彎進來土地公廟這邊一直進來就可以看到我。 B：好。
（106年4月27日下午2時29分53秒起） A：喂！
B：我騎到盡頭這邊有三四條路要怎麼彎。
A：我怎麼沒看到你。
B：這邊盡頭有十字路呀。
A：我看一下。
⒊將證人陳丹茹於警詢之證述情節與上開通訊監察譯文內容相 互勾稽，可知證人陳丹茹與被告之電話通話，僅先約定見面 之大概地點，於一方先到達現場後，再告知對方自己的確切 位置，而譯文內容所提及之地點，與證人陳丹茹於警詢之證 述內容相符，復與基地台呈現之位置一致。參以上開通訊監 察譯文中，雙方均僅以「你」、「我」互相稱呼，且多次以 「開過來了嗎」、「沒看到你」、「我看到你的車了，開過
來」、「在這邊」、「彎進來土地公廟這邊一直進來就可以 看到我」、「怎麼沒看到你」、「這邊盡頭有十字路呀」互 相確認是否已到達現場等內容觀之，顯見被告與證人陳丹茹 間就附表編號1 、2 之毒品交易，係由被告與證人陳丹茹親 至附表編號1 、2 所示之地點而完成。此外，再由證人陳丹 茹於上述106 年4 月25日之對話中，稱「我看到你的車了， 開過來」等語，足見證人陳丹茹對於被告所使用之交通工具 甚屬熟稔，方能於看見該車輛時，即知悉係被告所駕駛之車 輛，此亦與被告上開辯解中，陳稱於該日前有開車搭載證人 陳丹茹乙節相符，亦足徵證人陳丹茹之警詢證述核與事實相 符。至於證人陳丹茹證稱未與被告當面交付毒品、價金部分 ，查毒品交易為國法所嚴禁，被告與證人陳丹茹就此絕無不 知之理，則為避免遭警當場人贓俱獲，乃約定雙方到達現場 後，由被告將毒品事先放置在約定位置，證人陳丹茹再至約 定位置取得毒品並置放價金，被告則於確認安全無虞後，方 出面取回價金，此種交易過程雙方並未碰面，而完成價金及 毒品給付之毒品交易方式實非特例。從而，證人陳丹茹於警 詢中之上開證述，既與上開通訊監察譯文一致，復與毒品交 易實務相符，自堪採信。
㈣證人陳丹茹曾於94年間因施用第一級毒品海洛因案件，經臺 灣高雄地方法院以94年度毒聲字第1137號裁定送勒戒處所觀 察勒戒，於94年6 月23日執行完畢釋放出所等情，有上開裁 定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院 卷第99至102 頁），其本案遭警於106 年6 月1 日查獲時， 無論其所證述附表編號1 、2 購買毒品海洛因之時間（106 年4 月25日、同年月27日），抑或其於106 年6 月1 日經警 採尿送驗之時間，距離其前次施用毒品經送觀察、勒戒執行 完畢釋放之94年6 月23日，均已逾5 年，依毒品危害防制條 例第20條第1 項、第3 項之規定，均應由法院裁定送勒戒處 所觀察、勒戒，且證人陳丹茹確亦由臺灣橋頭地方法院以10 6 年度毒聲字第274 號裁定送勒戒處所觀察勒戒，有上開裁 定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參（見本院 卷第99至101 頁、第103 頁）。職是，證人陳丹茹本案施用 毒品海洛因之犯行，固無遭刑事追訴判刑之可能，惟其無論 是否供出毒品來源，依法均需送勒戒處所觀察、勒戒，則其 並無為虛偽證述之必要。且被告與陳丹茹間並無仇恨糾紛乙 節，業據其等分別供陳在卷（見警一卷第21頁；聲羈卷第8 頁），被告亦供陳陳丹茹曾帶伊去找藥頭購買毒品（見聲羈 卷第6 至7 頁），益徵證人陳丹茹確無設詞誣陷被告之動機 。準此，證人陳丹茹於警詢中之證述情節，既與上開通訊監
察譯文及毒品交易常情相符，自得憑採。
㈤再者，被告雖辯稱：106 年4 月25日、27日的這兩次通話， 是陳丹茹想要跟我買海洛因，但因為我沒有海洛因，所以我 就幫她問我朋友，但我朋友說不要跟她見面，所以我朋友就 將毒品放置在某處，叫陳丹茹自己去拿云云。然查： ⒈依附表編號1 所示，陳丹茹係於106 年4 月25日上午8 時51 分許，在高雄市美濃區吉東里往溪埔寮路上某十字路口購得 毒品海洛因，而觀之上述㈢⒈所示，被告與陳丹茹3 次通話 之時間分別為106 年4 月25日上午8 時46分、同日上午8 時 50分37秒及同日上午8 時51分58秒，被告與陳丹茹於106 年 4 月25日上午8 時51分許通完電話後，陳丹茹旋即在高雄市 美濃區吉東里往溪埔寮路上某十字路口購得毒品海洛因，二 者間並無時間差，顯無由被告聯絡其朋友後，其朋友再專程 驅車前往上開地點放置毒品海洛因之可能。準此，足見此次 毒品交易係由被告與陳丹茹親自所為，並無第三人介入，洵 可認定。
⒉依附表編號2 所示，陳丹茹係於106 年4 月27日下午2 時30 分許，在高雄市美濃區龍山國小土地公廟後方購得毒品海洛 因，而觀之上述㈢⒉所示，被告與陳丹茹3 次通話之時間分 別為106 年4 月27日下午2 時11分33秒、同日下午2 時25分 44秒、同日下午2 時28分20秒及同日下午2 時29分53秒，被 告與陳丹茹於106 年4 月27日下午2 時29分53秒許通完電話 ，陳丹茹旋即於數秒後在高雄市美濃區龍山國小土地公廟後 方購得毒品海洛因，二者間亦幾並無時間差，顯無由被告聯 絡其朋友後，其朋友再專程驅車前往上開地點放置毒品海洛 因之可能。準此，足見此次毒品交易係由被告與陳丹茹親自 所為，並無第三人介入，亦可認定。
㈥至證人陳丹茹雖於偵查、原審及本院審理時更易其詞，於偵 查中證稱：我於90幾年的時候有見過被告，很久沒有跟他見 面，我不知道他在賣毒品，我是問他電話，他幫我問朋友， 後來告訴我東西放在哪裡跟錢放在哪裡等語（見偵一卷第5 頁反面）；於原審審理時證稱：電話是朋友給我的，我沒有 看過電話裡的人，我不知道這個人跟誰買，也不知道他買的 價錢。他在電話中說，交易方式是他會指定交易地點給我， 他說幫我問朋友有無毒品，但拿到的毒品是他放的還是他朋 友放的，我不知道。毒品的種類、數量、要交付多少錢，這 些是在之前一段時間，在朋友阿偉家那邊，跟一個高高黑黑 的男生講的，但不是被告等語（見原審卷第208 至215 頁） ；於本院審理中證稱：我與被告見面，我問被告有沒有毒品 ，他說問朋友看看，他講完電話就走了，後來有人打給我，
告訴我毒品在哪裡，我就去拿毒品，我並沒有看到是誰將毒 品放入香菸盒內，也沒有看到是誰將毒品壓在石頭下面等語 （見本院卷第88頁）。綜觀證人陳丹茹於偵查、原審及本院 審理時之上開證述，雖就與其交易毒品之對象，改稱不清楚 是否係被告等語。然此除與其警詢時之證述矛盾外，其於原 審審理中，先證稱未看過該電話中之人，然經進一步詰問「 為何於通話中未提及毒品種類、數量等交易內容，卻能完成 毒品交易」時，又改稱先前有跟所謂「黑黑高高的男生」至 「阿偉家」提及交易之金額、數量等語，足見其於原審中之 證述內容前後相互矛盾。又依上開通訊監察譯文，對話雙方 均僅提及「你」、「我」，而未曾提及任何第三人，是其更 易之證詞亦與通訊監察譯文呈現之事實不符。此外，被告自 承上述內容係其與證人陳丹茹之對話（見警一卷第9 至10頁 ），且二人於上述通話前某日，被告有與陳丹茹一同前往購 買毒品海洛因等情，已如上述，並非如證人陳丹茹偵查中所 述「於90幾年的時候有見過被告，很久沒有跟他見面」之情 形。準此，足認證人陳丹茹於偵查、原審及本院審理時更易 之證詞，顯係附合被告上開辯解，均與事實不符，不足憑採 。
㈦辯護人雖辯護稱：證人陳丹茹於106 年6 月1 日經警查獲後 遭裁定送觀察勒戒之施用毒品犯行係在106 年5 月28日，並 無法證明被告被訴於106 年4 月25日、27日二次販賣毒品海 洛因犯行等語。惟依上開說明，本院援引陳丹茹經臺灣橋頭 地方法院以106 年度毒聲字第274 號裁定送勒戒處所觀察勒 戒及其臺灣高等法院被告前案紀錄表，僅係作為證明陳丹茹 之警詢證述因無謀求供出毒品來源減刑之需要，客觀上具有 可信性，而非用以補強陳丹茹於附表編號1 、2 所示時間購 入毒品海洛因，有於106 年5 月28日施用並於106 年6 月1 日經警查獲後遭裁定送觀察勒戒之證據。職是，辯護人此部 分辯解容有誤會，併予敘明。
㈧辯護人復於本院審理時辯稱：陳丹茹於附表編號1 、2 所購 得之毒品是否為海洛因，尚有疑義云云（見本院卷第64、95 頁）。惟查：
⒈證人陳丹茹於警詢中明確證述：伊於附表編號1 、2 所示之 時間、地點，分別以2,500 元之價格向被告購買「海洛因」 等語（見警一卷第20至21頁）；其於偵查及原審審理時雖更 易其詞，改稱係透過被告向被告的朋友購買，不是直接向被 告購買云云，惟其仍明確證稱其所購買之標的是「海洛因」 （見偵一卷第5 頁；原審卷第204 、207 頁）。參以證人陳 丹茹於本件案發之前，即曾因施用第一級毒品海洛因案件，
經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第1137號裁定送勒戒處 所觀察勒戒；復因運輸第一級毒品海洛因案件，經臺灣高等 法院以94年度上訴字第232 號判處有期徒刑9 年確定等情， 有上開裁定、判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在 卷可稽（見本院卷第99至102 頁、第104 至106 頁），且證 人陳丹茹復於原審審理時證稱：「（問：【請提示警一卷第 14頁2017年4 月25日8 時46分、8 時50分、8 時51分通訊監 察譯文】電話號碼0000000000是否妳在使用？）對」、「（ 檢察官問：妳打這三通電話是否跟妳所謂會賣給妳海洛因的 電話號碼聯絡？）都打電話，是這個電話」、「（問：要跟 他買海洛因？）對」、「（問：是否記得那天在美濃區溪埔 寮路上某十字路口有無拿到海洛因？）有」、「（問：妳拿 到海洛因有無施用？）有」、「（問：效果跟妳之前施用的 海洛因是否一樣？）對」、「（問：【請提示警一卷第15頁 106 年4 月27日14時25分44秒、14時28分20秒、14時29分53 秒通訊監察譯文】是否也是妳跟賣給妳海洛因之人的通話內 容？）對」、「（問：妳們通話目的為何？）買海洛因」、 「（問：妳當天要買多少價格的海洛因？）都一樣2,500 元 」、「（問：後來妳有無拿到海洛因？）有」、「（問：妳 拿到海洛因有無施用？）有」、「（問：效果跟妳之前施用 的海洛因是否相同？）是」等語（見原審卷第201 至207 頁 ）。足認證人陳丹茹對其於附表編號1 、2 所購得之物品確 係「第一級毒品海洛因」，當無誤認之可能。
⒉被告雖否認有於附表編號1 、2 所示之時間、地點，分別以 2,500 元之價格販賣第一級毒品海洛因予陳丹茹之犯行，然 其於警詢中供稱：「（問：你是否有販賣海洛因給陳丹茹？ ）我幫她聯絡朋友（綽號吉仔）後，我就跟她講說我朋友放 在龍山國小對面的土地公廟後面的石頭下面，而陳丹茹有去 拿海洛因，而陳丹茹有將錢（新台幣2,500 元）放在那裏等 語（見警一卷第9 頁）；於原審羈押訊問時供稱：「（問： 你是否有於106 年4 月25日8 時51分許，在高雄市美濃區吉 東里往溪埔路上十字路口，以2,500 元販賣第一級毒品海洛 因壹包給陳丹茹？）我否認有賣給陳丹茹，我當時沒有海洛 因，我拜託陳丹茹帶我去高雄拿，我開車載她和她兒子去高 雄壽山停車場找黃上豐的媽媽，結果沒有買到，後來她又帶 我去找綽號寶妹的人買海洛因，我向寶妹的人購買了海洛因 2 萬元，因為是她帶我去買，我就分一點海洛因給陳丹茹當 作報酬。隔一天她又來找我，跟我要海洛因，但我已經沒有 了，我就說我幫她問看看我的朋友有沒有，我朋友有，但我 朋友不願意和她見面，我朋友將海洛因放在龍山國小對面土
地公廟後面石頭下面，陳丹茹就自己去拿，2,500 元陳丹茹 就自己放在龍山國小對面土地公廟的石頭下面」、「（問： 你是否有於106 年4 月27日下午2 時30分許，在高雄市美濃 區龍山國小土地公廟以2,500 元販售海洛因壹包給陳丹茹？ ）我否認，也是一樣的情形，我介紹我的朋友，我的朋友也 是將海洛因放在相同的土地公廟後面石頭的下面，陳丹茹將 1,800 元放在石頭下面，因為錢不夠2,500 元，然後我被我 朋友唸」等語（見聲羈卷第6 至7 頁）；於本院審理時供稱 ：我承認有於附表所示時間地點幫助陳丹茹施用第一級毒品 「海洛因」兩次，但否認有販賣毒品之行為等語（見本院卷 第63頁）。參以辯護人於原審審理時詰問證人陳丹茹：「（ 問：妳剛跟檢察官說這次是買2,500 元，是否知道2,500 元 妳拿到多少數量的「海洛因」？）我不知道」（見原審卷第 209 頁）；於本院準備程序時陳稱：被告與陳丹茹都有施用 第一級毒品「海洛因」的習慣，被告是幫陳丹茹去向毒品上 游聯絡，毒品上游也把交易的地點及方式請被告轉告陳丹茹 ，依被告自白來看，被告是立於購毒者而非販毒者向毒品上 游聯絡交易毒品，故應符合幫助施用第一級毒品，被告就此 部分願意認罪，但被告否認有意圖營利由他販賣毒品給陳丹 茹等語（見本院卷第63頁）。足認被告及其辯護人固均否認 被告有附表編號1 、2 所示販賣第一級毒品海洛因予陳丹茹 之犯行，然渠等亦均陳稱陳丹茹所購得之物品確係「第一級 毒品海洛因」無訛。
⒊綜上，足認陳丹茹於附表編號1 、2 所購得之毒品，確係「 第一級毒品海洛因」，確可認定。
㈨按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之 價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與 否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標 準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊 價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣 者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法 交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕 無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之被 告與購毒者陳丹茹之間，並無何特殊情誼或至親關係，當無 可能甘冒遭警查獲之重大風險，為購毒者陳丹茹奔走、取得 毒品後，仍按同一價量轉售之理。足認被告本案二次販賣第
一級毒品海洛因予陳丹茹，均有從中牟利之主觀意圖，洵可 認定。
㈩綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信， 本案此部分事證已臻明確，被告此部分犯行均堪認定，應予 依法論科。
三、論罪部分：
㈠核被告附表編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共二罪）。被告販賣第一級 毒品前所持有第一級毒品之低度行為，已為販賣第一級毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前⑴因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法 院以100 年度審訴字第3172號判決判處應執行有期徒刑1 年 確定；⑵因妨害公務案件，經本院以100 年度上訴字第1893 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑶因違反毒品危害防制條例 案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度審訴字第341 號判決 判處應執行有期徒刑1 年確定；⑷因違反藥事法案件，經臺 灣高雄地方法院以101 年度審訴字第2057號判決判處應執行 有期徒刑1 年2 月確定。上開各罪經臺灣高雄地方法院以10 1 年度聲字第4951號裁定應執行有期徒刑3 年7 月確定，經 送監執行後，於103 年8 月15日假釋出監並付保護管束，於 104 年8 月10日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。是被告於前開 有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之 二罪，依刑法第47條第1 項規定，均為累犯，除法定本刑為 死刑及無期徒刑部分不得加重外，其餘部分俱應予以加重其 刑。
㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4 條第1 項規定 甚明，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合
比例原則。查被告附表編號1 、2 所示之販賣第一級毒品海 洛因部分，交易對象僅陳丹茹一人，且交易毒品之數量有限 ，交易之金額亦非甚鉅，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不 赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品 之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其之惡性與犯罪情節 核與大毒梟有重大差異，如不論其之情節輕重，遽處以販賣 第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重， 過於嚴苛，不僅難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與 大盤毒梟之惡行有所區隔。揆諸上揭說明，被告上開二次販 賣第一級毒品犯行之犯罪情狀顯有堪資憫恕之處，本院認縱 科以最低度刑之無期徒刑，均嫌過重，爰依刑法第59條規定 ，就被告二次販賣第一級毒品部分，均予酌量減輕其刑。 ㈣被告上開二次販賣第一級毒品犯行，同時有減輕及加重之事 由，爰依法先加重後遞減輕之。
四、原審以被告此部分犯行罪證明確，因而依毒品危害防制條例 第4 條第1 項、第19條第1 項、刑法第11條、第47條第1 項 、第59條、第51條第5 款、第59條、第38條第4 項、第38條 之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項等規定，並審 酌被告除上開累犯前科不予重複評價外，另有多次施用毒品 、竊盜等前科，素行不佳；而毒品對社會秩序及國民健康危