臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第204號
上 訴 人
即 被 告 張慶龍
選任辯護人 趙家光律師
王舜信律師
陳姿樺律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院106 年度訴字第362 號，中華民國106 年12月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第5869、58
72號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張慶龍部分撤銷。
張慶龍共同運輸第四級毒品，處有期徒刑拾壹年，扣案附表一編號1 至6 所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、緣某真實姓名、年籍不詳，自稱「許利發」之成年男子，欲 自大陸地區私運鹽酸羥亞胺（Hydroxylimine 、HC1 ，為毒 品先驅原料之第四級毒品）至臺灣地區，遂於民國106 年3 月初某日，在澎湖地區某處接洽楊政錦（業經原審判處罪刑 確定），告以如楊政錦負責尋找願意出海運輸之船隻，至指 定地點接駁所欲運輸之鹽酸羥亞胺，事成後即可獲取新臺幣 （下同）100 萬元之報酬。楊政錦雖明知鹽酸羥亞胺屬毒品 危害防制條例第2 條第2 項第4 款所列管之第四級毒品，並 為行政院依懲治走私條例第2 條第3 項（原判決誤繕為同條 第2 項）規定公告之管制進出口物品（管制物品管制品項及 管制方式甲項第3 款），不得運輸及私運進出口，然為貪圖 前開報酬，仍於同年3 月間，告知張慶龍上情，徵詢張慶龍 是否願意駕駛船舶接駁前開毒品，並允諾事成後，前開「許 利發」承諾之100 萬元中之70萬元，分由張慶龍取得。張慶 龍雖亦明知鹽酸羥亞胺係第四級毒品，且為行政院公告之管 制進出口物品，為貪圖可獲取該70萬元，遂允諾楊政錦。謀 議既定，楊政錦、張慶龍與「許利發」乃共同基於運輸第四 級毒品鹽酸羥亞胺及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區 之犯意聯絡，由「許利發」於106 年3 月22日，先將部分報 酬20萬元，及附表一編號5 所示衛星電話1 支、編號6 所示 紀錄接駁地經緯度紙張3 張交予楊政錦，並指示楊政錦於當 日下午出海，楊政錦旋於出港前某時，將該20萬元中之5 萬 元交予張慶龍，嗣於同日下午5 時許，由張慶龍駕駛其之前 向不知情之陳維宣借用、作為捕魚用途之「新進滿貳號」漁
船（CT1-7756），搭載楊政錦及不知情之印尼漁工ENTAKA（ 中文姓名伊達卡，另由檢察官為不起訴處分），以申請近海 捕魚之名義，自澎湖赤崁漁港安檢所報關出海。出海後，張 慶龍即依楊政錦指示，航行至約定之東經119 度31分、北緯 23度58分處（位於我國領海內，澎湖縣目斗嶼附近）等待接 運。至同日晚間10時許，數名與其等同具運輸第四級毒品鹽 酸羥亞胺及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區犯意聯絡 之不詳大陸籍男子駕駛鐵殼船靠近，並將外以飼料袋包裝之 鹽酸羥亞胺45包（原始總淨重合計107 萬4088公克，總純質 淨重共78萬2930.74 公克）丟包至「新進滿貳號」船板上後 離去，再由楊政錦撥打附表一編號5 所示之衛星手機，聯繫 負責轉貨之2 艘黑金剛快艇，等待其等前來接駁該批鹽酸羥 亞胺時，經警於翌（23）日凌晨0 時8 分許，在東經119 度 32分、北緯23度49分登船查緝，並於同日下午3 時許，將「 新進滿貳號」漁船押解回高雄興達港，嗣經張慶龍同意搜索 ，在「新進滿貳號」上扣得如附表一編號1 至6 所示之物。二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署 南部地區巡防局澎湖機動查緝隊、澎湖縣政府警察局白沙分 局及高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查後起訴。 理 由
壹、程序方面：
按判決如有誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤，或其正本 與原本不符者，依司法院大法官會議釋字第43號解釋，法院 固得準用民事訴訟法第232 條第1 項規定，依職權或依聲請 ，以裁定更正之。但如該錯誤已影響全案情節與判決本旨， 甚或已變更主文之內容，自非前開司法院大法官會議釋字第 43號解釋所稱之誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤，不得 裁定更正之。又科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定 ，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定 理由，方足以資論罪科刑，若其對犯罪事實所憑之證據認定 錯誤，進而影響犯罪事實認定之正確性、主文之諭知亦因而 產生違誤，其判決自屬違法。查本件檢察官起訴被告與共犯 楊政錦等人共同私運「純質淨重共計782 公斤930.54公克」 之第四級毒品鹽酸羥亞胺45包進入臺灣地區，此有該起訴書 在卷可憑（見該起訴書犯罪事實欄及證據清單欄編號7 所 載），乃原判決固或在其事實欄或理由欄，有提及本案查扣 之第四級毒品鹽酸羥亞胺共45包等語，然就重量部分，則均 記載為被告私運者係「淨重為419.28公克，純質淨重301.62 公克」之第四級毒品鹽酸羥亞胺（詳附表二所載），不僅與 檢察官起訴之重量不符，且與其所引之卷存證據即內政部警
政署刑事警察局106 年5 月10日刑鑑字第1060030109號鑑定 書（見106 年度偵字第5872號卷〔下稱偵二卷〕第45至47頁 ）所載鑑定結果明顯有異，顯然其對於犯罪事實所憑之證據 認定有誤，進而嚴重影響犯罪事實認定之正確性，甚而使主 文之諭知因而產生違誤，揆之前開說明，已非判決有誤寫、 誤算，或其他類此之顯然錯誤可言，且已嚴重影響全案情節 與判決本旨。乃原審於本案107 年2 月14日移審本院後，依 職權於同年4 月30日裁定更正原判決全部有關前開毒品重量 之錯誤（此有原審該更正裁定附卷可按，見本院卷第83至84 頁），誠有未合，且顯已變更主文之內容，其更正自不發生 效力。
貳、證據能力部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告張慶龍（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時 已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷 第45至48頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞 證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證 之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定 事實之證據。
參、實體方面：
一、訊據被告固坦認有以「新進滿貳號」漁船載運附表一編號1 所示之鹽酸羥亞胺而遭查獲之事實，惟矢口否認有何與楊政 錦共同運輸第四級毒品、私運管制物品進口犯行，辯稱：我 並不知道運輸的是毒品，當初楊政錦說是農產品香菇500 公 斤，因我跟楊政錦認識很久，所以才相信他所說的話，駕船 出海幫他載運香菇等語。經查：
㈠自稱「許利發」之某成年男子，因欲私運鹽酸羥亞胺至臺灣 地區，遂於106 年3 月初某日，在澎湖地區某處接洽楊政錦 ，告以如楊政錦負責尋找願意出海運輸之船隻，至指定地點 接駁所欲運輸之鹽酸羥亞胺，事成後即可獲取100 萬元之報 酬。楊政錦因而於同年3 月間，徵詢被告是否願意駕駛船舶 出海接駁其所欲接運之物，並允諾事成後，給付被告70萬元 之報酬，被告應允之。嗣「許利發」於106 年3 月22日，先 將部分報酬20萬元，及附表一編號4 所示衛星電話1 支、編
號5 所示紀錄接駁地經緯度紙張3 張交予楊政錦，並指示楊 政錦於當日下午出海，楊政錦旋於出港前某時，將該20萬元 中之5 萬元交予被告，嗣於同日下午5 時許，由被告駕駛其 早於3 年前即向案外人陳維宣借用，作為捕魚用途之「新進 滿貳號」漁船（CT1-7756），搭載楊政錦及所雇用之印尼漁 工ENTAKA，以申請近海捕魚之名義，自澎湖赤崁漁港安檢所 報關出海。出海後，被告即依楊政錦指示，航行至約定之東 經119 度31分、北緯23度58分處（位於我國領海內，澎湖縣 目斗嶼附近）等待接運。至同日晚間10時許，數名不詳之大 陸籍男子駕駛鐵殼船靠近，並將外以飼料袋包裝之鹽酸羥亞 胺45包丟包至「新進滿貳號」船板上後離去，再由楊政錦撥 打附表一編號4 所示之衛星手機，聯繫負責轉貨之2 艘黑金 剛快艇，等待其等前來接駁該批鹽酸羥亞胺時，經警於翌（ 23）日凌晨0 時8 分許，在東經119 度32分、北緯23度49分 登船查緝，並於同日下午3 時許，將「新進滿貳號」漁船押 解回高雄興達港後，經張慶龍同意搜索，在「新進滿貳號」 上扣得如附表一編號1 至6 所示之物之事實，為被告所不爭 執（見本院卷第48至49頁），且經證人即共同被告楊政錦、 證人即漁工ENTAKA分別於警詢、偵查及原審證述明確（楊政 錦部分見警卷第13至14頁，106 年度偵字第5869號卷〔下稱 偵一卷〕第22頁反面至第23頁正面，原審卷一第150 頁反面 至第161 頁反面；ENTAKA部分見偵一卷第24頁反面至第25頁 反面、原審卷一第164 頁反面至第172 頁正面），並有行政 院海岸巡防總局海岸巡防署澎湖機動查緝隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表及扣押物品收據（見警卷第33至40頁、第45 頁）、翻拍衛星電話播出電話紀錄照片（見警卷第44頁）、 「新進滿貳號」機漁船進出港檢查表（見警卷第46至47頁） 、「新進滿貳號」漁船基本資料明細、進出港紀錄清單明細 及漁民基本資料明細（見警卷第48至53頁）、現場照片、扣 押物品照片及檢驗照片（見警卷第79至83頁、偵二卷第25頁 ）、高雄市立凱旋醫院106 年3 月24日高市凱醫驗字第4666 7 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷第84頁）、「新進滿 貳號」所有人陳維宣陳報中華民國小船執照、澎湖縣政府漁 業執照及動產擔保交易紀錄（見偵一卷第52至55頁）、行政 院海岸巡防署雷達顯示系統（見偵二卷第13頁）、行政院海 岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局106 年11月22日澎湖 機字第1060016790號函所附「新進滿貳號」漁船走私毒品案 查緝經緯度資料（原審卷二第177 至179 頁）等在卷可憑； 復經原審勘驗查緝現場錄影光碟無訛，製有勘驗筆錄（含擷 取畫面）存卷可參（見原審卷二第118 頁反面至第119 頁正
面、第129 至143 頁）。再扣案如附表一編號1 所示之物（ 共計45包），經警遵照內政部警政署訂定之刑事鑑識手冊規 定，逐包採樣送內政部警政署刑事警察局鑑定後，均含有第 四級毒品即毒品先驅原料鹽酸羥亞胺（Hydroxylimine 、HC 1 ）成分，原始總淨重合計107 萬4088公克，總純質淨重共 78萬2930.74 公克（各純度及重量，均詳附表編號1 所示） ，除據證人即高雄市政府警察局鑑識中心人員郭耀宗結證在 卷（見本院卷第89頁正、反面），並有前開刑事鑑識手冊、 高雄市政府警察局106 年4 月5 日高市警刑鑑字第10632167 200 號函所附之刑案現場報告（附件：勘察採證照片188 張 、刑案現場勘察採證物品清單2 張、刑事案件證物採驗紀錄 表影本），及內政部警政署刑事警察局106 年5 月10日刑鑑 字第1060030109號鑑定書（含毒品純質淨重換算表。各見本 院卷第109 至116 頁、第117 至226 頁、偵二卷第45至47頁 ）附卷足稽，是此等部分之事實，均堪認定。
㈡前開45包鹽酸羥亞胺來源為何，據證人即共同被告楊政錦於 原審證陳：應該是從大陸過來的等語（見原審卷二第191 頁 反面）。參以證人楊政錦於原審復結證稱：我有用衛星電話 聯絡紙條上記載的大陸漁船的電話，該艘黑金剛是大陸漁船 等語（見原審卷一第152 頁反面、第160 頁正面）；被告亦 稱：因接駁的鐵殼船上的人講話有一個腔，講的很快，故伊 認為船上的人應該是大陸漁工等語（見原審卷二第194 頁反 面），均一致陳明有足認與其等接駁者，係大陸漁船及漁工 之徵象。復佐以經原審勘驗查緝現場錄影光碟後，其前開所 擷取之畫面可見包裝該45包鹽酸羥亞胺之飼料袋外觀，均有 以簡體字書寫之字體，可知該飼料袋係來自於大陸地區乙節 ，是本件扣案亦即被告接運之45包鹽酸羥亞胺，確均係由大 陸運送來臺之事實，亦堪認定。
㈢被告雖辯稱其係誤認幫楊政錦載運的是香菇等語，然本院審 酌下列諸情，認被告此部分所辯並無可採，且可認被告明確 知悉所載運者係毒品鹽酸羥亞胺：
⒈本案用以運輸毒品鹽酸羥亞胺之「新進滿貳號」為機漁船， 船身全長10.06 公尺，船寬2.63公尺，船深1.20公尺，總噸 數7.59噸，最高船員人數為8 人；船身結構為前後甲板及中 間船長室（即駕駛艙）所組成，此有該船舶本國漁船基本資 料明細、中華民國小船執照，及前開原審勘驗查緝現場錄影 光碟擷取畫面可按（警卷第48至49頁、偵一卷第52頁、原審 卷二第133 頁反面），可見「新進滿貳號」船身不大，僅有 一層，船身全長只10.06 公尺，除了中間有駕駛艙外，前後 均為可裝載物品之甲板。而前開載運上揭鹽酸羥亞胺之鐵殼
船至約定之接駁地點時，被告曾指示漁工ENTAKA以繩子將兩 船綁在一起，鐵殼船上數名男子則將該以飼料袋包裝之45包 毒品鹽酸羥亞胺丟包至「新進滿貳號」前甲板，丟包過程約 1 小時，過程中丟包之物品散發很臭、很刺鼻之味道，當時 由楊政錦去接丟過來的東西、ENTAKA幫忙將東西移到旁邊一 點，被告則始終在駕駛艙上面即船之前方站著、看著，當時 船雖是停止狀態，但引擎未關掉等情，業據證人即漁工ENTA KA於警詢、偵查及原審證述綦詳（見警卷第19至22頁、偵一 卷第24頁反面至第25頁反面、原審卷一第166 頁正面至第17 0 頁反面），並有其當庭圈選被告位置之照片（即標示為BO SS者，見原審卷一第198 頁，原彩色照片見警卷第79頁下方 ）附卷可憑。佐以：⑴證人楊政錦亦於原審具結證稱：毒品 的原料有味道，是很酸的味道等語（見原審卷一第153 頁正 面）。⑵證人即登船查緝之海岸巡防署小隊長高應志於原審 結證稱：當天看到「新進滿貳號」船頭甲板有一袋一袋像是 飼料袋的東西，艇長下令登檢，登船時「新進滿貳號」引擎 開著沒有熄火，當時可以聞到淡淡的像是化學塑膠的刺鼻味 ，正常的人在船頭，即使沒有打開飼料袋也聞的到這個味道 等語（見原審卷二第121 頁正面至第124 頁反面），亦均一 致指證該飼料袋中之物品，確實散發酸味、刺鼻之味道。又 經原審勘驗前開查緝現場錄影光碟結果，可見「海巡人員打 開第一個飼料袋時，一打開馬上起身，用左手遮住鼻子，再 換測試人員（深藍色外套）接手，這期間海巡人員一直有用 手遮住鼻子的動作」（此見前揭原審勘驗筆錄即明），益可 見該味道應尚屬濃烈，則以「新進滿貳號」船身非長，僅10 .06 公尺，且該45包飼料袋數量非少，可以想見散發出來刺 鼻氣味之強烈，當可為站在附近之人所得嗅聞，此由在場之 楊政錦及ENTAKA均有聞到異味即明，則以被告所站立之位置 緊鄰前甲板，且其在場旁觀長達約1 小時之整個接貨過程， 即便如其所辯，當日風比較大（見原審卷一第153 頁反面） ，亦難以想像被告完全未聞到一絲異味之可能，是被告辯稱 ，因為當天風大，所以伊沒有聞到任何異味等語，並無可採 。
⒉雖證人楊政錦於原審結證稱：當初我是騙被告只是要載運農 產品而已；所稱的農產品就是香菸、香菇之類，重量約1 噸 等語（見原審卷一第150 頁反面、第158 頁正、反面），然 被告於警詢及偵查中則稱：楊政錦跟我說是要載農產品，說 是香菇，重量約500 公斤等語（見警一卷第5 頁、偵一卷第 20頁反面），復於原審改稱：當初楊政錦跟我說裡面是農產 品裝香菇跟香菸等語（見原審卷一第13頁），核其2 人就所
欲載運之物品、種類究係為何，所述明顯不符，甚而被告自 身就所欲載運之物品種類為何，前後所陳亦有歧異。又究係 載運何種物品？載運之數量若干？因風險不同，涉及被告所 可獲取之報酬多寡，衡之常情，楊政錦實無不與被告事先明 確約定之可能。乃其2 人所述，竟有如上所述之重大歧異， 則其2 人上開所述之真實性，實值存疑。再者，觀之附表一 編號1 所示之鹽酸羥亞胺，係以飼料袋所包裝，外觀尚稱平 整，且每包重量約23至25公斤，需兩人同時才能扛起，此有 前開原審勘驗查緝現場錄影光碟擷取畫面及扣押物品目錄表 存卷可稽（各見原審卷二第130 頁正面、第131 頁反面至第 132 頁正面，警卷第35至39頁）；被告於原審亦自陳：東西 丟過來時有聽到「碰碰」的聲音等語（見原審卷二第194 頁 反面），顯見各該袋子質地應相當沈重。再酌以前揭飼料袋 之外觀、重量、氣味等，均與香菇形狀不規則包裝起來應多 有凹凸不平之處、乾香菇質地甚輕，且應散發香菇之香味而 非刺鼻之化學塑膠味等，顯有不同，凡此均為一般人常識所 及。則被告在場目睹整個接貨過程，可目視該飼料袋包裝外 型、重量及嗅得氣味，與盛裝香菇者，截然不同，是其就前 揭飼料袋盛裝之物顯然並非其所稱香菇，而可高度懷疑為塊 狀之化學合成物品之情，實難諉為不知。
⒊復被告自承於出海前2 週，楊政錦已提及如果此次接貨成功 ，被告可以拿到70萬元酬勞（見偵一卷第21頁正面），亦供 稱未聽過將船開至定點接貨、轉貨即可賺取70萬元此種事（ 同上頁碼），可見被告亦知其此次接駁貨物之代價甚高，而 與常理不符。乃其因可收受該不合常理之高額代價，即出海 接駁依目視飼料袋包裝外型、重量及嗅得氣味，即可高度懷 疑該袋內盛裝者，為塊狀之化學合成物品，則謂其不知所欲 載運之物品確實種類，孰人能信？
⒋雖證人楊政錦於原審又稱：當時被告都在開船，一直留在船 艙中沒有出來等語（見原審卷一153 頁正面、第157 頁正面 ），然實則被告於前開鐵殼船丟包時，其係站在駕駛艙上面 緊鄰前甲板處旁觀整個接駁過程，除據證人ENTAKA證述如前 外，參以被告於警詢時供稱：「東西接完之後，我問楊政錦 說，這些是什麼東西，楊政錦說這些是農產品，然後我又問 楊政錦說，不是只有500 公斤，怎麼這麼多，楊政錦說，這 些就500 公斤。」等語（見警卷第6 頁），而以「新進滿貳 號」漁船駕駛艙窗戶位置較高，前甲板之位置較低，中間復 有突出物阻隔（見原審卷二第129 頁正、反面照片），如被 告始終停留在駕駛艙內未曾外出，理應無法看到前甲板上到 底堆有多少飼料袋，乃被告卻得以質疑楊政錦「不是只有50
0 公斤，怎麼這麼多？」而與證人ENTAKA前揭所陳，互可勾 稽，是足認證人楊政錦此部分所述，應係迴護被告之詞，無 從採為被告有利之認定。
㈣被告固又辯稱：其於前開不詳鐵殼船丟包時，並無指示ENTA KA將「新進滿貳號」與鐵殼船綁在一起等語。然前開鐵殼船 丟包時，被告確實有要求ENTAKA將兩艘船綁在一起之情，迭 據證人ENTAKA於警詢、偵查及原審證述明確（見警一卷第20 頁，偵一卷第25頁正面，原審卷一第166 頁正、反面），而 被告對ENTAKA很好，2 人間並無不愉快或糾紛，亦經證人EN TAKA證陳在卷（見原審卷一第165 頁正面），則衡情ENTAKA 應無故為不利被告陳述之必要或動機，如無前揭情事，證人 ENTAKA豈有一再為此陳述之可能；佐以查獲過程海巡署人員 登船檢查時，被告在船艙上方以燈號示意配合（見原審卷二 第138 頁照片），可見即使船長不在船艙內，「新進滿貳號 」仍得以處於在引擎持續發動之狀態。則證人ENTAKA所稱， 其受被告之指示，以繩索將兩船綁住以利鐵殼船丟包貨物過 來之情，應較之被告所述兩船沒有綁在一起，始終在操控航 行狀態下交貨之情節為可信。否則被告如何在自述沒有和鐵 殼船上人員為任何溝通之情況下，竟能保持一致速度與方向 ，維持兩船併行便於丟包貨物之狀態長達約1 小時之久？足 見被告此部分所辯之不可採。
㈤被告再辯稱：查緝當天，海象很差，伊當時距離目斗嶼僅4 海浬，如果伊知道所載運的是毒品，大可躲到目斗嶼，不配 合查緝，可是伊在海巡人員打燈光示意時，也有打燈光回應 ，可見伊確實不知道載運的是毒品等語。經查，本案查緝當 日，澎湖海面風浪很大，且於海巡人員以探照燈照被告船隻 時，被告有用探照燈做信號，在海巡人員靠近廣播時，被告 亦蠻配合的；又被告之漁船當時距離目斗嶼4 海浬等情，固 經證人高應志結證在卷（見原審卷二121 頁正面至第124 頁 正面），並有前開原審勘驗查緝現場錄影光碟擷取畫面可證 （見同上卷第138 頁正、反面），惟海巡人員在距離「新進 滿貳號」漁船約7、8海浬時，即以雷達鎖定該漁船，亦經證 人高應志陳明在卷（見同上卷第124 頁正面），而以被告身 為漁船船長之資歷，當無不知海巡人員以燈光示意，即代表 其已進入海巡船艦雷達可掌控範圍之理，逃逸脫罪實甚不易 ，其因思及此點並顧慮當日海象甚差，「新進滿貳號」又係 總噸數僅7.59噸之小船（此有本國漁船基本資料明細可稽， 見警卷第48頁），如強行逃逸，恐致生危險，因而虛意配合 ，藉此鬆懈查緝人員心防，甚或日後得藉此圖謀脫罪之道， 並非不可想像，自難僅以被告有前揭作為，即為其必不知所
載運者係毒品鹽酸羥亞胺之認定。是被告此部分所辯，無從 為其有利之認定。
㈥綜上，事證明確，被告前開犯行，洵可認定，應予依法論科 。
二、論罪：
㈠按鹽酸羥亞胺，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所 列之第四級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上或運輸 ，且屬行政院依懲治走私條例第2 條第3 項規定公告之「管 制物品管制品項及管制方式」甲項第3 款所列之管制進出口 物品。次按，自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物 品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12 條定有明文。而所謂臺灣地區，係指臺灣、澎湖、金門、馬 祖及政府統治權所及之其他地區；大陸地區係指臺灣地區以 外之中華民國領土，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第1 款、第2 款明文規定。又懲治走私條例第2 條第1 項 、第12條之走私、準走私罪，係指未經許可，擅自將管制進 口物品，自他國或大陸地區、公海等地，私運進入臺灣地區 之我國境內而言，一經進入國境其犯罪即屬完成（最高法院 96年度臺上字第5757號、99年度臺上字第8124號判決意旨可 資參照）。再者，運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非 以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪 之要件，區別各該罪既、未遂之依據，應以已否起運離開現 場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完 成，應論以既遂。而運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒 品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡 將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。亦不以兩地間毒品直接 搬運輸送移轉存置於特定地點為限，各行為人之間若基於共 同之犯意以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法 ，將特定之標的物（毒品）移轉運送至終極之目的地者，亦 包括的認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內， 而各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責（最高法院95年度 臺上字第990 號、100 年度臺上字第5634號判決意旨參照） 。復按，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。查本案 被告與共犯楊政錦所為，雖僅係在臺灣領海內接運大陸鐵殼 船運送之毒品鹽酸羥亞胺，並於接運後準備再轉運予某黑金 剛快艇之接駁行為，然其2 人係基於與「許利發」等人共同 私運毒品鹽酸羥亞胺之犯意聯絡，而各自分擔犯罪行為之一 部分，揆之前揭說明，就本案運輸毒品鹽酸羥亞胺之全部犯
行，自應共同負責；且本案毒品鹽酸羥亞胺既已自大陸地區 ，由操大陸口音之數名大陸成年男子運輸進入臺灣領海內， 已至臺灣地區，並經被告與楊政錦接駁上船，其等運輸之行 為自屬既遂。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項運輸第 四級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2 條第1 項準私運 管制物品進口罪。被告運輸第四級毒品鹽酸羥亞胺前後，非 法持有純質淨重20公克以上第四級毒品之低度行為，為運輸 之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一運輸第四級毒品鹽 酸羥亞胺進口之行為而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之運輸第四級毒品罪處斷。公訴 意旨固未論及被告涉犯懲治走私條例第12條、第2 條第1 項 準私運管制物品進口罪，惟此部分與前揭被告所犯運輸第四 級毒品罪，既有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力 所及，本院自得併予審究。
㈢再按，共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限 ，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯 罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正 犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例參照）。查被 告與「許利發」，及鐵殼船上之不詳成年男子間，就本案雖 無直接之聯絡，然其等間就私運前開毒品鹽酸羥亞胺進入臺 灣地區，既有犯意之聯絡，及行為之分擔，揆之前揭說明， 仍應與其等及楊政錦論以共同正犯。
三、撤銷原判決有關被告部分之說明：
本件原審固對被告予以論罪科刑，然扣案如附表一編號1 所 示之物（共計45包），經送內政部警政署刑事警察局鑑定後 ，均含有第四級毒品即毒品先驅原料鹽酸羥亞胺（Hydroxyl imine 、HC1 ）成分，原始總淨重合計107 萬4088公克，總 純質淨重共78萬2930.74 公克（各純度及重量，均詳附表一 編號1 所示），業經認定如前，乃原判決竟認前開扣案毒品 「淨重為419.28公克，純質淨重301.62公克」，甚且僅諭知 沒收該錯誤數量之毒品，事實認定及主文之諭知，顯有重大 違誤。是以，雖被告上訴否認犯罪，據以指摘原判決此部不 當為無理由，然原判決此部分既有前揭所述之重大違誤，自 應由本院將之撤銷改判。
四、本件原審判決後，僅被告提起上訴，然原判決就被告私運之 第四級毒品鹽酸羥亞胺數量認定之數額，較之實際減少甚多 （以純質總淨重而言，即減少78萬2629.12 公克之多），前 已述及，是對被告為量刑前，應先論究本件有無刑事訴訟法 第370 條第1 項不利益變更禁止原則之適用：
㈠按「刑事訴訟法第362 條（即現今之同法第370 條第1 項） 所謂適用法條不當，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有 所變更者，皆包含之，並非專指刑法分則上之法條而言。」 最高法院32年上字第969 號判例可資參照。又法院對有罪之 被告科刑，應符合罪刑相當之原則，刑法第57條明定科刑時 應審酌之一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑 輕重之標準，即在實現此一原則，且此項原則於刑事訴訟法 第370 條第1 項所定不利益變更禁止情形，亦應有其適用。 是以，由被告上訴或為被告利益上訴第二審之案件，如第二 審認定之犯罪情節較第一審認定者為重，縱第二審適用之法 條與第一審相同，亦即自形式上觀之，二者並無差異，然實 質上其法條所含刑罰輕重之程度，即有不同，則第二審撤銷 第一審判決，改判諭知較重於第一審判決之刑度，自屬合法 。
㈡本件原審與本院固均認被告上揭所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第4 項運輸第四級毒品罪，及懲治走私條例第12條 、第2 條第1 項準私運管制物品進口罪，且本案係被告上訴 ，有如前述，然實則被告私運之鹽酸羥亞胺毒品數量既遠多 於原判決認定之數量，亦如前述，則揆之上開說明，原判決 就刑法第57條之法條適用自有失當，本院自得改判諭知較重 於原審判決之刑度。
五、量刑：
按第四級毒品具有成癮性、濫用性及對社會危害性，故我國 對此類毒品犯罪制定法律嚴加禁絕；又毒品之流通、濫用， 對於人類、社會之禍害，暨相關犯罪之處罰，亦經各類教育 、媒體傳播宣導多年，為一般人所知悉，被告為智識成熟之 成年人，自難諉為不知，如未即時查獲，勢將造成該毒品之 流通與氾濫，不僅嚴重戕害人類身心健康，亦將因此滋生其 他刑事犯罪，嚴重破壞社會治安，犯罪所生危害既深且鉅。 本件經查獲之鹽酸羥亞胺原始總淨重合計107 萬4088公克， 總純質淨重共78萬2930.74 公克，前已述及，數量之龐大、 對人類之危害，不言可諭，本案幸經檢警及時查獲，該毒品 始未流入市面而實際危害人類。被告為圖一己之私利，不惜 與楊政錦等人共同私運數量如此龐大之鹽酸羥亞胺毒品，而 為此殘害人類之舉，且就所犯，自始諉詞否認，難認有反省 、悔悟之心，自應給予嚴厲之譴責。惟念其前無犯罪前科， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，堪認素行尚無不 佳，暨衡之被告於本院審理時自陳之智識程度、生活狀況（ 見本院卷第101 頁正面），與其於本案擔任之分工行為、犯 罪手段、所得利益等一切情狀，量處被告有期徒刑11年。
六、沒收：
㈠扣案附表一編號1 所示之物，係第四級毒品鹽酸羥亞胺，純 質淨重逾20公克，前已述及，為違禁物，應依刑法第38條第 1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。而包裝 前開毒品鹽酸羥亞胺最內層之透明包裝袋45個（照片見本院 卷第122 至215 頁），因直接包裹毒品，其上毒品衡情無法 析離，亦無析離之實益，應視同毒品，併依前開規定諭知沒 收。至鑑驗耗損之毒品鹽酸羥亞胺，因已滅失，爰不為沒收 之諭知。
㈡扣案附表一編號2 所示之物，皆用以包裝前開私運進口之毒 品鹽酸羥亞胺（見同上照片），為供被告犯本案之罪所用之 物，均不問屬犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項及共同正犯責任共同原則，宣告沒收。 ㈢扣案附表一編號3 至6 所示之物，均係供被告犯本案之罪所 用之物，亦經認定如前，亦均不問屬犯罪行為人與否，皆依 毒品危害防制條例第19條第1 項（及共同正犯責任共同原則 ），宣告沒收。
㈣扣案附表一編號7 所示之「新進滿貳號」漁船，固為被告犯 本案之罪所用之交通工具，惟該船舶為案外人陳維宣所有， 早自3 年前已無償借予被告，供捕魚使用，業經證人陳維宣 及被告陳明在卷（各見偵一卷第58頁正面、原審卷一第89頁 ），並有該船舶之中華民國小船執照、澎湖縣政府漁業執照 及動產擔保交易紀錄附卷可參（見偵一卷第52至55頁）。考 量上開交通工具，所有人陳維宣並非無正當理由提供，且除 供本案私運第四級毒品犯罪而為單次不法使用外，尚無證據 證明係專供運輸毒品所使用之交通工具，此由被告先前確實 擔任「新進滿貳號」船長，並雇用ENTAKA多次出海捕魚（此 觀之證人ENTAKA於偵查中及原審證述內容即明，見偵一卷第 24頁反面、原審卷一第165 頁正面至第166 頁正面）之情以 觀，更顯灼然。是「新進滿貳號」係因被告本案犯罪之偶然 因素，始被用以運輸毒品犯罪，殆可認定，且其價值應屬非 低，若依毒品危害防制條例第19條第2 項規定沒收，非惟對 犯罪之預防無何明顯、重大實益，尚有過苛之虞，故依刑法 第38條之2第3項規定，不予宣告沒收。
㈤共犯楊政錦就「許利發」事先交付之20萬元中，業已交付5 萬元予被告，僅自行留存所餘15萬元，業經共犯楊政錦及被 告供述明確（楊政錦部分見原審卷一第152 頁正面、被告部 分見警一卷第5 頁），是被告本案犯罪所得之5 萬元雖未扣 案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、共同被告楊政錦部分，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列 。
伍、本判決所稱地方法院檢察署，現已改稱為地方檢察署，附此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第4 項、第19條第1 項，懲治走私條例第12條、第2 條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄、李侑姿提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日