臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第135號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 田延軍
選任辯護人 李承書律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 蔡易達
選任辯護人 王國論律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 蔡世豐
選任辯護人 葉孝慈律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 許奬麟
選任辯護人 李慶隆律師（法扶律師）
被 告 王孝城
選任辯護人 陳煜昇律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地
方法院106 年度訴字第60號，中華民國106 年10月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第17434
、11899 、12766 、13227 、15307 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於王孝城部分撤銷。
王孝城販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、田延軍、蔡易達、蔡世豐、許獎麟、王孝城均明知海洛因係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品 ，不得販賣或轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠田延軍意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附 表一編號1 至2 所示時、地，以附表一編號1 至2 所示之方 式及價格，販賣如附表一編號1 至2 所示數量之毒品與附表 一編號1 至2 所示之人。另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯 意，於附表一編號3 所示時、地，轉讓附表一編號3 所示數 量之毒品與附表一編號3 所示之人。
㈡蔡易達意圖營利而與王明坤（已歿，經臺灣高雄地方法院檢 察官另為不起訴處分）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯
意，於附表二編號1 至3 所示時、地，以附表二編號1 至3 所示之方式及價格，販賣如附表二編號1 至3 所示數量之毒 品與附表二編號1 至3 所示之人。（轉讓部分撤回確定） ㈢蔡世豐意圖營利而與王明坤共同基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意，於附表三編號1 至2 所示時、地，以附表三編號1 至2 所示之方式及價格，販賣如附表三編號1 至2 所示數量 之毒品與附表三編號1 至2 所示之人。
㈣許獎麟意圖營利而與王明坤共同基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意，於附表四所示時、地，以附表四所示之方式及價格 ，販賣如附表四所示數量之毒品與附表四所示之人。 ㈤王孝城意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，因綽 號「英哥」之成年男子表示欲向其購買第一級毒品海洛因， 王孝城乃於105 年5 月1 日21時25分許，以其持用門號0000 000000號手機撥打王明坤持用之門號0000000000號手機聯繫 後，前往高雄市○○區○○路000 號王明坤住處樓下，王明 坤即將第一級毒品海洛因0.93公克交給蔡世豐持下樓交付給 王孝城，王孝城當場給付5,000 元之價款給蔡世豐（已判決 確定），王孝城再將該海洛因毒品出售給綽號「英哥」之成 年男子，而從中獲得500 元之利益。
二、蔡易達明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈係槍砲 彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可不得持有，竟與 王明坤共同基於持有具殺傷力之改造手槍之犯意，於105 年 2 月間，在高雄市鳳山區瑞隆東路與大明路口之「丹丹漢堡 」前，由蔡易達介紹王明坤以新臺幣（下同）45,000元之價 格向邱建銘（另經臺灣高雄地方法院檢察署偵查中）購買附 表七編號1 所示可發射子彈具殺傷力仿半自動手槍之改造手 槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），經王明坤試射後， 復由蔡易達將該手槍交與邱建銘整理，之後再交回蔡易達持 有之。
三、嗣經警實施通訊監察，並實施搜索扣得附表五、七所示之物 ，因而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面；
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴
訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告等於本院審理時，均明示 同意有證據能力（見本院卷第171 頁），本院審酌該等證據 作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形， 以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、田延軍部分：
上訴人即被告田延軍於事實一、㈠之時、地，販賣、轉讓第 一級毒品海洛因之事實，業據被告田延軍於偵查及原審供承 不諱（見警八卷第13-14 頁、偵八卷第169-171 頁、原審卷 卷一第146 頁背面、卷二第12頁背面、卷三第67、144 頁） ，核與證人林虹婷於警訊（警二卷第3 頁及背面）、偵查（ 偵四卷）、原審（原審卷第68頁背面至第9 頁背面）；證人 黃傳景於警訊（警六卷第6 頁）、偵查（偵三卷第19頁）； 證人陳志清於警訊（警七卷第2-3 頁）、偵查（偵一卷第7 頁及背面）之證述大致相符，並有被告田延軍持有之門號00 00000000通聯明細（見警七卷第8 頁）及扣得附表五編號1 至4 、9 、10、12、19、20所示之物，亦有高雄市政府警察 局鳳山分局105 年5 月4 日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 共2 份、扣押物品照片；而扣案附表五編號1 、12所示塊狀 、粉末，經送驗，均含有第一級毒品海洛因等情，復法務部 調查局濫用藥物實驗室105 年8 月9 日調科壹字第00000000 000 號鑑定書等件在卷可稽（見偵八卷第128 頁），足認被 告田延軍之自白與事實相符，堪予採信。又被告田延軍自承 ：附表一編號1 我是賣8,000 元，如果有拿到8,000 元，可 以獲利1 、2,000 元、附表一編號2 這筆我差不多賺2,000 元等語（見原審二卷第12頁背面、偵八卷第170 頁），堪信 其係出於營利意圖而為附表一編號1 至2 所示犯行。二、蔡易達部分：（轉讓部分已確定，未到庭） ㈠上訴人即被告蔡易達經合法傳喚未於本院審理期日到庭，惟 據其於本院準備程序到庭矢口否認有販賣第一級毒品犯行， 辯稱：我沒有販賣毒品，是田延軍所販賣，我與田延軍並無 任何關係云云。惟查：被告蔡易達與王明坤共同於附表二編 號1 至3 所示之時、地，販賣第一級毒品之事實，業據被告 蔡易達於偵查及原審供承不諱（見偵六卷第77頁背面至第78 頁、第83頁背面至第84頁、原審卷一第147 頁、卷二第13頁 、卷三第144 頁），並經證人佘瑞鯉於警訊（警四卷第17頁 背面至第18頁）、證人蔡權鎮於（見警四卷第11頁）、證人 即同案被告王孝城於偵查中（見偵六卷第43頁背面、第44頁
背面）之證述情節大致相符；被告蔡易達於原審多次開庭， 均供承認販海洛因毒品，並稱：「（你幫忙販賣，可獲得什 麼利益？）王明坤會提供免費的毒品給我吃，及免費跟他一 起吃住」等語（見原審二卷第13頁背面）、「王明坤毒品從 那邊來？）從一個大陸女人那邊來的。」等語（見原審二卷 第97頁背面），均未表明其與王明坤共同販賣海洛因毒品過 程中，與田延軍有何關係，而僅供述王明坤之海洛因毒品係 來自一位大陸女子，至該大陸女子為何人？亦未說明。再者 ，被告田延軍雖於偵查及原審供承有附表一編號1 、2 所示 之販賣第一級毒品犯行，惟與被告蔡易達於附表二編號1 至 3 所示之販賣海洛因之時間、地點及販賣對象，均不相同， 兩者均無關聯；另證人涂雄政於本院審理時雖證稱：去王明 坤處時，見過蔡易達在該處聊天，沒看過蔡易達接電話，就 我所知王明坤的毒品是向田延軍拿的，最上線藥頭是田延軍 云云（見本院卷第247 頁正背面）；證人普鐵民於本院審理 時亦證稱：王明坤不讓蔡易達碰毒品，我聽王明坤說過一次 ，藥頭是田延軍云云（本院卷第249 頁），然證人涂雄政、 普鐵民2 人上述證述，僅足以證明王明坤所販賣之海洛因毒 品係來自田延軍，此尚不足以否定被告與王明坤共同販賣上 述海洛因毒品之事實，是被告蔡易達於本院準備程序時翻異 前供否認販賣海洛因犯行，應屬卸責詞，自無足採。又被告 蔡易達為王明坤販賣海洛因毒品，可獲得王明坤提供免費毒 品施用，及免費一起吃住等利益，如上所述，堪信被告蔡易 達係出於營利意圖而與王明坤共同為附表二編號1 至3 所示 犯行。
㈡被告蔡易達於本院準備程序雖供承有介紹王明坤購買事實二 所示改造槍枝之行為，惟矢口否認持有可發射子彈具殺傷力 仿半自動手槍之改造手槍之犯行，辯稱：該槍枝已壞掉，無 殺傷力云云。惟查：被告蔡易達介紹王明坤購買事實二所示 改造槍枝，並持有該改造槍枝之事實，業據被告蔡易達於偵 查及原審供承不諱（警一卷第2-4 頁、偵六卷第80頁背面至 第81頁、第83頁及背面、原審卷卷二第13頁背面、卷三第14 4 頁），並扣得附表七編號1 所示改造手槍1 支足資佐證， 復有高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣案現場照片、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表足 憑（見警一卷第12-14 、17-18 、23-26 頁、偵七卷第14頁 ），而該改造槍枝經送鑑定結果，雖該槍枝單動功能損壞， 惟仍可以複動方式擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，亦 內政部警政署刑事警察局105 年6 月28日刑鑑字第10500534 56號鑑定書在卷可憑（見偵七卷第14頁），是該改造槍枝單
動功能雖損壞，惟仍可擊發子彈而具有殺傷力，被告蔡易達 所辯：該槍枝已壞掉，無殺傷力云云，與事實不符，不足採 信，其持有該改造槍枝之事證，亦甚明確。
三、被告蔡世豐部分：
被告蔡世豐與王明坤以附表三編號1 至2 所示方式，共同販 賣第一級毒品海洛因之事實，業據被告蔡世豐於偵查、原審 及本院審理時供承不諱（見偵六卷第11頁、原審卷一第147 頁、卷三第144 頁、本院卷第245 頁背面），並經證人佘瑞 鯉於警訊及偵查中證述屬實（見警四卷第17頁、偵六卷第16 頁背面至第17頁），並有王明坤持有之門號0000000000行動 電話與佘瑞鯉持用0000000000號行動電話於附表三編號1 至 2 所示時間聯絡毒品買賣之通聯明細在卷可稽（見警四卷第 19頁），足認被告蔡世豐之自白與事實相符，堪予採信。又 被告蔡世豐自承：我幫王明坤送毒品，王明坤每天都會讓我 施用海洛因2 、3 次，也會支應我平時金錢上的花用及開銷 等語（見警八卷第96頁），堪信其係出於營利意圖而與王明 坤共同為附表三編號1 至2 所示犯行。
四、許獎麟部分：
㈠被告許獎麟與王明坤以附表四所示所示方式，共同販賣第一 級毒品海洛因之事實，業據被告許獎麟偵查及原審審理時供 承不諱（見偵六卷第58頁、第67頁背面、原審卷二第14頁、 卷三第144 頁及背面），並經證人普鐵民於偵查中證述屬實 （見偵六卷第49頁、第53頁背面），足認被告許獎麟之自白 與事實相符，堪予採信。又被告許獎麟於偵查及原審自承： 我幫王明坤處理事情、送毒品，王明坤會提供海洛因讓我施 用，並讓我免費吃、住等語（見偵六卷第67頁背面、原審卷 卷二第14頁），堪信其係出於營利意圖而與王明坤共同為附 表四所示犯行。
㈡被告許獎麟於本院審理時雖供承幫王明坤交付毒品給普鐵民 ，惟辯稱：我做一次事情而已（指販賣毒品），判我兩次罪 云云。惟查：被告許獎麟意圖營利而與王明坤共同基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意，普鐵民於105 年5 月17日21時許 持用門號0000000000號手機撥打王明坤持用之門號00000000 00號聯繫後，被告許獎麟前往高雄醫學大學附設中和紀念醫 院與普鐵民交易毒品，由被告許獎麟交付第一級毒品海洛因 0.3 公克與普鐵民，普鐵民當場交付1,000 元與被告許獎麟 ，被告許獎麟另犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一 級毒品罪部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公 訴，並經原法院以106 年度訴字第34號審理並已判決在案等 情，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第1697
0 、18065 號起訴書（見原審卷卷一第160-163 頁）、原法 院106 年度訴字第34號判決書（見原審卷卷三第203-208 頁 ）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，原法院並就上 述已提起公訴之案件，依法諭知不受理判決之判決。該案件 與被告許獎麟於附表四販賣海洛因毒品之時間、地點均屬不 同，顯非同一案件，被告許獎麟此部分辯解，自無足取。五、被告王孝城部分：（非幫助犯）
㈠訊據被告王孝城矢口否認有事實一㈤所示之販賣第一級毒品 犯行，辯稱：王明坤與「英哥」早就認識，他們都是私下交 易，當晚也是「英哥」自己去找王明坤，他們已交易完畢了 ，我事後才去，因當天錢不夠，我即與王明坤議價，他那次 少賺五佰元，意思是賣我5,000 元就好，但最後王明坤還是 說5,500 元，至監聽內容，因我當時吸毒，頭腦不清楚，講 話可能有錯誤，事實上是沒這回事（指販賣海洛因毒品）云 云。
㈡惟查：
⒈被告王孝城於事實一㈤所示之時間，前往王明坤上開住處樓 下，由王明坤將第一級毒品海洛因0.93公克交付蔡世豐持下 樓交給王孝城，並向王孝城收取5,000 元之價款之事實，業 據被告蔡世豐於原審證述明確，其於原審證稱：「（105 年 5 月1 日當天你們交付給王孝城的毒品確定是四分之一錢？ ）是。」、「（你跟他收5 千5 百元？）5 千元。」、「（ 為何只收5 千元？）王明坤都算王孝城5 千元，少收5 百元 。」（見原審三卷第87頁）；並於本院審理時亦供稱：當晚 交付毒品給王孝城，並收取5,000 元語（見本院卷第265 頁 背面）；又王明坤之綽號是「阿妹」，被告蔡世豐之綽號為 「阿峰」，而「阿峰」係「阿妹」之手下，並幫王明坤運送 毒品之人，被告王孝城向綽號「阿妹」之王明坤購買毒品， 大部分叫綽號「阿峰」之蔡世豐送交被告王孝城，另被告王 孝城係以0000000000行動電話與綽號「阿妹」之王明坤使用 之0000000000、0000000000號行動電話聯絡等情，亦據被告 王孝城於偵查中供述明確（見偵六卷第27頁背面），再依被 告王孝城與蔡世豐、王明坤等人於附表八編號1 至3 之通聯 內容觀之，被告王孝城於附表八編號1 所示時間（即105.5. 0121：06：08），先與蔡世豐聯絡，告知「阿豐仔你用個4 樓給我，我打給你在（再之誤）下來拉。」、蔡世豐回以： 「好。」等語，而該對話中所謂之「4 樓」，係指四分之一 錢之海洛因，亦據被告蔡世豐於原審供述明確（見原審卷三 第87頁），嗣於當日21時16分56秒（附表八編號2 之時間） ，被告王孝城與王明坤之對話中，王明坤告知被告王孝城為
何帶綽號「英哥」同來而在樓下，再於同日21時25分15秒， 被告王孝城向王明坤表示：「我有跟阿豐（指蔡世豐）說這 樣吶！我說英哥…你一個500 要讓我賺啊！」，王明坤回以 ：「好。」等語。則由上述通話內容足以顯示，被告王孝城 與綽號「英哥」者，於上開時間同往王明坤該住處樓下，被 告王孝城向王明坤表示購買毒品，並言及轉賣給綽號「英哥 」者之毒品應給他賺500 元，王明坤當時同意被告王孝城該 條件等情，核與證人蔡世豐上述供述，及被告王孝城於警訊 時供稱：「（警方提示0000000000號電話監聽譯文，編號第 61通話譯文，於105 年5 月1 日21時25分是否為你持用0000 000000號電話，向「阿妹」購買毒品之通話內容？）是，是 我過去鳳山區新強路207 號前，我跟「英哥」共同向「阿妹 」購買5,500 元，4 分之1 錢（0.93公克）的海洛因，由「 阿峰」從樓上拿下來跟我交易的。」、「（通話譯文中你向 「阿妹」說：「早上英哥不是拿一個了嗎？不是說500 要讓 我賺嗎？」是為何意？）因為平常「英哥」都是我聯絡去向 他購買海洛因，所以「阿妹」才會說500 元讓我賺，補貼我 的電話費。」等語，均相符合（見警卷附於偵六卷第29頁反 面），此有105 年監字第712 號通訊監察書、該通訊監察譯 文在卷足稽（見警八卷第309 至342 頁、偵八卷第140 、 141 頁、原審卷二第88、89頁）。基上，被告王孝城於上開 時、地，向王明坤購買第一級毒品海洛因0.93公克，而由蔡 世豐持下樓交付給王孝城，王孝城當場給付5,000 元之價款 ，應可確信。又依被告王孝城上述警訊供述：「我跟「英哥 」共同向「阿妹」購買5,500 元，4 分之1 錢（0.93公克） 的海洛因，由「阿峰」從樓上拿下來跟我交易的。」等語， 則被告王孝城既供承與綽號「英哥」者同往購買5,500 元之 海洛因，而被告王孝城向蔡世豐取得海洛因毒品後，僅交付 5,000 元之價款給蔡世豐，亦與附表八編號3 所示通話譯文 內容，被告王孝城從中賺取500 元之利潤相符，足認被告王 孝城從被告蔡世豐手中取得該海洛因毒品，再出售予綽號「 英哥」者，確從中獲得500 元之利益，應可確信。 ⒉至被告王孝城於偵查中供稱：「（後來阿妹是否賣給你5 千 5 百元？）是。是因為英哥早上有向阿妹買一個，因此他讓 我扣5 百元，變成5 千5 百元。那次是豐仔拿毒品下樓給我 。」云云（見偵六卷第43頁背面），其意即扣除綽號「英哥 」者向綽號「阿妹」之王明坤買一個（指毒品），因此讓被 告王孝城扣購毒款5 百元，該毒品之價格變成為5 千5 百元 。惟依被告王孝城於本院審理時供稱：「因當天錢不夠，我 即與王明坤議價，他那次少賺五佰元，意思是賣我5,000 元
就好，但最後王明坤還是說5,500 元。」云云（見本院卷26 5 頁正背面），又改以當天因錢不夠，即與王明坤議價，最 後結果並未以5,000 元成交（即降價500 元），而係以5,50 0 元成交。則當天被告王孝城向王明坤購買之海洛因毒品， 其價格究係5 千5 百元抑或是降價500 元後之價格為5 千5 百元，該價格是否為扣除綽號「英哥」者向王明坤買毒品之 500 元，抑或是被告王孝城因當天錢不夠而始與王明坤議價 ，前後供述已不一致；再由被告王孝城於本院理時另供稱： 「我自己要買毒品，英哥已經跟王明坤交易完畢，我是後來 才去的」、「英哥跟王明坤私下交易，怎麼可能王明坤五百 元利益給我，他們已經交易很多次了」等語（見本院卷第26 5 、266 頁），又以被告王孝城與王明坤就該「五百元利益 」之議價，與綽號「英哥」者，並無關聯；此亦與被告蔡世 豐上述供述，交付毒品海洛因給被告王孝城後，向其收取5, 000 元之價款等情，及附表八所示之監聽內容，王明坤於電 話中同意由被告王孝城扣除500 元價款等情，均不符合，是 被告王孝城上述偵查、原審及本院審關於向王明坤該購買海 洛因毒品之價格5,500 元之供述，應與事實不符，係屬卸責 飾詞，不足採信。至監聽內容，因我當時吸毒，頭腦不清楚 ，講可能有錯，事實上沒有這回事（指販賣毒品）云云，惟 依附表八編號1 至3 所示之通聯譯文內容觀之，被告王孝城 於附表八編號1 所示之時間，先與被告蔡世豐取得聯絡後， 再於附表八編號2 、3 所示之時間與王明坤聯絡，而其上述 通話內容並以「暗語」與王明坤溝通毒品交易內容，姑不論 被告王孝城當時是否施用毒品，惟依該通話內容，被告王孝 城尚能清楚表達來意，並與王明坤討價還價等情觀之，被告 王孝城通話當時頭腦應該清楚，講話內容不可能有錯誤之情 形甚明，是被告王孝城此部分辯解，亦無足取。 ⒊綜上所述，被告王孝城於事實二所示之時、地，販賣上述海 洛因毒品給綽號「英哥」者，並賺得500 元之利潤之事證已 臻明確，被告王孝城否認犯罪，顯無足採，其犯行堪以認定 。
六、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品不得販賣或轉讓。核被告田延軍就附表一編號1 至 2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級 毒品既遂罪；就附表一編號3 所為，係犯毒品危害防制條例 第8 條第1 項轉讓第一級毒品既遂罪。其販賣、轉讓前持有 該等毒品之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收， 不另論罪。被告田延軍所犯販賣第一級毒品犯行共2 次、轉
讓第一級毒品1 次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被 告蔡易達就附表二編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項販賣第一級毒品既遂罪。其販賣前持有該等 毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告蔡易達犯罪事實二所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被 告蔡易達、王明坤就附表二編號1 至3 所示犯行、事實二所 示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯。被告蔡 易達所犯販賣第一級毒品犯行共3 次、非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝犯行1 次，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。被告蔡世豐就附表三編號1 至2 所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品既遂罪。其販賣前持 有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告蔡世豐、王明坤就附表三編號1 至2 所示犯行均有 犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯。被告蔡世豐所犯販賣 第一級毒品犯行共2 次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。被告許獎麟就附表四所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項販賣第一級毒品既遂罪。其販賣前持有該毒品之低度 行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告許獎麟 、王明坤就附表四所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論共 同正犯。被告王孝城就事實五所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項販賣第一級毒品既遂罪。其販賣前持有該毒品 之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴 意旨認被告王孝城此部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之幫助犯云云，惟查：被告王孝城事實五所示之犯行， 係向王明坤購得上述毒品後，再出售予綽號「英哥」者，並 賺得五百元之利潤，如上所述，則被告王孝城所為，係自行 販賣該毒品海洛因，顯非幫助王明坤出售該海洛因毒品甚明 ，應係正犯而非幫助犯，附此敘明。
㈡刑之加重或減輕事由：
⒈ 累犯：
⑴被告蔡世豐前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以10 2 年度交簡字第4791號判決處有期徒刑2 月，併科罰金20 ,000元確定，於103 年7 月18日易科罰金執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑，是其前受有期徒刑 執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上 之罪，應論以累犯，除本刑死刑、無期徒刑部分依法不得 加重外，其餘依法加重其刑。
⑵被告許獎麟前因毒品、妨害自由、傷害、侵占等案件，經 臺灣高雄地方法院以96年度訴字第3191號判決有期徒刑8
月，減為有期徒刑4 月、以97年度訴字第142 號判決有期 徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7 月、有期徒刑6 月，減為 有期徒刑3 月，並經原法院以98年度審聲字第2870號裁定 應執行有期徒刑1 年，及經原法院以97年度審訴字第2756 號判決有期徒刑8 月、4 月、以98年度審訴字第85號判決 有期徒刑7 月、以98年度審訴字第1389號判決有期徒刑6 月，經裁定應執行有期徒刑1 年10月，並接續執行，於99 年12月9 日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋（殘刑6 月 2 日）；又因違反護照條例、施用毒品等案件，分別經原 法院以100 年度簡字第2938號判決處有期徒刑4 月、以10 0 年度審訴字第1627號判決處有期徒刑8 月、以100 年度 審訴字第2829號判決處有期徒刑8 月，並經原法院以101 年度聲字第874 號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，再 接續執行上述殘刑，於102 年8 月8 日縮刑期滿執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑（見原審卷卷 一第53-63 頁），是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內 故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，應論以累犯， 除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘依法加重其 刑。
⑶被告王孝城因毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102 年審 易字第731 號判處有期徒刑4 月，於102 年8 月16日執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑，其前受 有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期 徒刑以上之罪，應論以累犯，除死刑、無期徒刑部分依法 不得加重外，其餘依法加重其刑。
⒉刑之減輕事由：
⑴按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 危害防制條例第17條第1 項定有明文。旨在鼓勵毒品下游 者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出 其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂 「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來 源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務 員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（ 最高法院98年度台上字第1765號、101 年度台上字第450 號判決意旨可參）。經查，被告田延軍陳稱：我賣給林虹 婷、黃傳景的毒品是跟王明坤拿的，我主張該次的上游是 王明坤等語（見原審卷卷二第117-118 頁），然查，本案 係因高雄市政府警察局鳳山分局偵辦被告田延軍、王明坤 為首之販毒集團而對渠等持用之電話聲請通訊監察，經監
察後循線查獲本案犯行，嗣因王明坤於員警查緝到案前即 於105 年5 月16日死亡，故經臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官以105 年度偵字第17434 號為不起訴處分等節，有高 雄市政府警察局鳳山分局刑事案件報告書、不起訴處分書 、高雄市政府警察局鳳山分局106 年6 月13日高市警鳳分 偵字第10673019300 號函可稽（見偵八卷第1-3 頁、原審 卷二第45-47 、141 頁），是難認本案係因被告田延軍之 供述而查獲王明坤販賣毒品之情事，自與上述減刑規定不 符，被告田延軍及辯護人請求據此減刑云云，容非有據。 ⑵次按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查： 被告田延軍就附表一號1 至3 所示犯行、被告蔡易達就附 表二編號1 至3 所示犯行、被告蔡世豐就附表三編號1 、 2 所示犯行、被告許獎麟就附表四所示犯行，均於偵查及 審判中均自白，業經本院敘述如上，揆諸前開說明，均應 依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。 ⑶再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑。刑法第59條訂有明文。販賣第一級毒品 罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無之有償轉 讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非全然一 致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「死刑或無 期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」 ，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故於此情形宜考量 行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資 決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量 刑能符合比例原則，避免失之過苛。是審諸被告田延軍、 蔡易達、蔡世豐、許獎麟、王孝城等人販賣毒品數量暨所 得金額、利益均非甚鉅，惡性顯不如大量走私進口或長期 販賣毒品「大盤」、「中盤」之類，堪認犯罪情節尚屬輕 微，縱使被告田延軍就附表一編號1 、2 所示犯行、被告 蔡易達就附表二編號1 至3 所示犯行、被告蔡世豐就附表 三所示犯行、被告許獎麟就附表四所示犯行均已依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，猶為過重，客 觀上應認有可堪憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定酌減 其刑。
⒊被告蔡世豐、許獎麟、王孝城前揭犯行同時具有加重及減輕 事由，應依刑法第71條規定先加重後減輕（被告田延軍、蔡 易達、蔡世豐、許獎麟同有2 種減輕事由，應遞減輕之）。
七、原審因認被告田延軍、蔡易達、蔡世豐、許獎麟等人分別犯 上述之罪，而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條 第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條 第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第55條、第 47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第7 款、修正後刑法 第2 條第2 項、第38條第1 項、第2 項、第4 項、第38條之 1 第1 項、第3 項（漏載）之規定並審酌被告田延軍、蔡易 達、蔡世豐、許獎麟明知第一級毒品海洛因有害於人體，竟 仍販賣或轉讓予他人施用，不僅助長施用毒品之惡習，且危 害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所 為誠屬不該；惟審酌被告田延軍、蔡易達、蔡世豐、許獎麟 販賣毒品之次數暨交易數量非鉅，及被告田延軍轉讓毒品僅 有1 次，犯罪危害尚非重大；被告蔡易達明知本案具有殺傷 力之改造手槍係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造 成死傷，而未經許可持有具有殺傷力之改造手槍，對社會秩 序及安寧勢將產生不安，潛在危害不低，我國法律亦明文規 定非經主管機關許可不得擅自持有，猶無視法令而擅自持有 具有殺傷力之改造手槍，惡性非輕，另考量被告蔡易達持有 具殺傷力之手槍數量為1 支經警查獲前尚無證據證明被告蔡 易達有持上開槍彈用以從事其他不法行為之情；及被告田延 軍、蔡易達、蔡世豐、許獎麟等人犯罪後於原審尚知坦承犯 行等一切情狀，就被告田延軍量處如附表一編號1 至3 「宣 告刑」欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑玖年陸月；被告 蔡易達量處如附表二編號1 至3 「宣告刑」欄所示之刑；另 被告蔡易達犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分， 量處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，並諭知罰 金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，及被告蔡易達除 附表二編號4 所示之罪外，其餘有期徒刑部分應執行有期徒 刑玖年（被告蔡易達另犯附表二編號4 轉讓禁藥部分，已判 決確定，惟該部分為得易服社會勞動之罪，未經被告聲請不 得與其所犯不得易服社會勞動之罪定其應執行之刑，原判決 就該部分未一併定執行刑）。就被告蔡世豐量處如附表三編 號1 、2 「宣告刑」欄所示之刑；並定其應執行有期徒刑捌 年。並說明沒收部分：
㈠本案被告田延軍、蔡易達、蔡世豐、許獎麟等人行為後，毒 品危害防制條例第18條、第19條及刑法關於沒收之規定雖經 修正，然104 年12月30日修正、105 年7 月1 日施行之刑法 第2 條第2 項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律」，是此部分即無庸為新舊法之比較。
㈡按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之， 毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案如附表 五編號1 、12所示之物，係被告田延軍處查獲，並經送鑑定 結果，均含有第一級毒品海洛因之成分（見偵八卷第128 頁 ），皆屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一 級毒品，應依上開規定不問屬於犯人與否，隨同於被告田延 軍轉讓第一級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之。至包裝上開毒 品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之 實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬之；至送驗耗損 部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈢按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。至該條雖 未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則 於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之， 及同法第38條第4 項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語 ，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4 項併予諭知追 徵價額為當。