臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 106年度聲再更(一)字第3號
再審聲請人
即受判決人 劉正富
代 理 人 葉建廷律師
陳采邑律師
林心惠律師
上列再審聲請人因傷害致死案件，對於本院100 年度重上更㈠字
第30號，中華民國100 年11月28日第二審確定判決（第一審案號
：臺灣屏東地方法院96年度訴字第98號，起訴案號：臺灣屏東地
方法院檢察署94年度少連偵字第31號），聲請再審及停止刑罰之
執行，本院裁定如下：
主 文
本件開始再審，並停止刑罰之執行。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠原確定判決認年平駕駛白色自用小客車載再審聲請人至本案 犯罪現場並使其下車，惟年平於案發當時為現職憲兵，其於 民國93年8 月20日零時前返營並於早上擔任值星之職務，故 於同日凌晨1 時許不可能駕駛白色自用小客車載再審聲請人 等事實，有卓孝男、杜銘修分別在國防部南部地方軍事法院 檢察署偵訊筆錄（再證1 號、再證2 號）及卓孝男在國防部 高等軍事法院高雄分院審判筆錄（再證6 號）可憑，且法務 部調查局測謊報告書就年平對於有無參與包克強案打人、有 無動手打死死者一節，經測謊結果為「研判未說謊」（再證 3 號），則依上開證據可對原確定判決所認定年平駕駛白色 自用小客車載再審聲請人至本案犯罪現場之犯罪事實產生合 理懷疑。又林聖賢於96年6 月27日在國防部南部地方軍事法 院證稱：透過朋友得知年平有白色轎車，我當時並不清楚車 子廠牌，是事後與洪駿華等朋友聊天，大家討論後才認為是 豐田牌汽車，我有跟王英豪講白色豐田牌的汽車，及臉長長 、理平頭、高高的樣子，他才告訴我是年平等語（再證7 號 ）；鍾禹富於96年6 月27日在國防部南部地方軍事法院證稱 ：案發當日即到現場拍照蒐證，時間是在深夜，現場兩旁有 高大樹木，現場光線不佳，兩旁無路燈，當日有微弱月光， 僅能辨識近物，無法全盤看現場狀況等語（再證7 號）；王 英豪於96年3 月14日在國防部南部地方軍事法院檢察署證稱 ：我是聽林聖賢提起關於年平部分，林聖賢有說案發當時有 1 台TOYOTA白色自小客車，且車頭有做「小包」加長的裝飾 ，並且跟我描述年平的特徵（身材高壯、理平頭），因為當 時平和村只有1 台自小客車，我隨即想到此人為年平，我不
知道案發當時黑色廂型休旅車為何人所有，應該是別村莊的 等語（再證8 號），依鍾禹富所稱足證案發現場光線不足、 視線不佳，於群眾鬥毆之慌亂局面中，如互不相識根本難以 清楚辨識與記憶長相，得以彈劾相關證人指認再審聲請人與 年平涉案之憑信性，且林聖賢原本不確定現場白色汽車的廠 牌，是經過討論才認為是豐田牌，再經過詢問不在案發現場 的王英豪即主觀認定是年平，林聖賢指證年平過程容有記憶 污染於誘導之可能，而王英豪既不在案發現場，並非目擊證 人，僅以白色豐田牌之描述，進而先入為主認定該車屬於平 和村的年平，完全是傳聞證據下再做指證，其證詞根本無證 據能力，僅足以認定林聖賢聽聞王英豪之說法後指認年平， 屬於偏見下記憶受污染之主觀臆測，而足以彈劾林聖賢證詞 之憑信性。依上開證據所顯現之事實，可認年平並未駕車載 再審聲請人至本案犯罪現場，再審聲請人如何參與鬥毆並毆 打包克強致死？此明顯足以推翻原確定判決所認定之主要事 實，及動搖原確定判決所採用主要證據之憑信性，而達合理 懷疑再審聲請人並未於犯罪現場參與本案鬥毆之高度蓋然性 ，應開啟再審。
㈡林聖賢於93年8 月20日第一次警詢筆錄，不僅完全未提及再 審聲請人與年平在場，於93年8 月26日檢察官訊問時新增有 睹見高高瘦瘦的人揮棒打包克強的頭，93年11月1 日第二次 警詢筆錄卻改為具體陳稱：我看到周凱平、塗建華、甲○○ 等3 人圍在包克強旁邊毆打他，我有看到甲○○持鐵棍毆打 包克強，我說的甲○○就是警方提示口卡片上所載之甲○○ 之人，甲○○乘坐1 台白色自小客車，車號為P3-0971 號前 往該處等語（再證9 號），且本案事發8 個月後之94年4 月 間，方依序由洪駿華、林聖賢、洪俊彥、包嘉瑞、兆鴻文至 屏東縣政府警察局內埔分局以對單一照片指證，並在照片上 記載書寫指認之旨之方式，而使其等對再審聲請人接續指認 ，有屏東縣政府警察局內埔分局內警刑字第11860 號卷第13 2 頁之指認再審聲請人照片可憑（再證4 號）。再證9 號之 證據足證乃林聖賢於提及再審聲請人姓名後，警方竟直接調 閱再審聲請人之口卡單一照片供林聖賢指認，明顯違反相關 指認程序規範，亦將污染強化林聖賢原有之錯誤記憶，又林 聖賢等5 人所為指認程序有違反相關指認程序規範之瑕疵， 而為原確定判決所未知之新事實，且林聖賢、洪駿華、兆鴻 文、洪俊彥固於原審審理時稱有看到再審聲請人持木棒毆打 包克強，惟細譯其等首度接受調查訊問時均表示不認識對方 且未提及再審聲請人，逾8 個月後，警方提示再審聲請人單 一照片進行指認程序才指認再審聲請人，進而作證再審聲請
人涉案，則有關指認程序之經過有無違反相關程序規範、有 無不當誘導、暗示，以致其等錯誤指認再審聲請人，自屬判 斷其等供述是否可信之關鍵。林聖賢等5人僅憑再審聲請人 單一照片進行指認，而非規範要求多人列隊指認，林聖賢等 5人接續於同張紙上註記並指認，已可見前後暗示、污染， 則從第一枚指紋落下之際，便已開始影響後續進行指認之人 之記憶，而有違反指認相關規定瑕疵之新證據、新事實，明 顯對於原確定判決所採用主要證據之評價，乃至是否採信主 要證據而認定本案犯罪事實，自有影響本案事實之確定，進 而動搖原判決。
㈢再審聲請人向和信電信申請所申辦門號0000000000號行動電 話，於93年7 、8 月間之通話明細（再證5 號），顯示本案 於93年8 月20日凌晨1 時許發生，而再審聲請人於93年8 月 19日最後一通對外發話為18時30分21秒，案發當日93年8 月 20日凌晨沒有任何發話紀錄，是到18時4 分10秒才有發話紀 錄，可見並無對外聯繫召集人馬之情事，則對原確定判決認 定再審聲請人參與聚眾鬥毆之犯罪事實，應可產生合理懷疑 之蓋然性。
㈣再將上開新證據、新事實，與林聖賢、洪駿華、洪俊彥、包 嘉瑞、兆鴻文、王英豪等人於警詢時、偵查中及第一審審理 時所為之證言，參諸承辦員警遺失再審聲請人所提出不在場 證明之發票，及卷內現場跡證、通聯紀錄均與再審聲請人無 關等事實，予以綜合判斷，本案各證人間可能互相污染影響 ，以致錯誤指認再審聲請人在場，足認具有動搖原確定判決 之蓋然性。
㈤綜上所述，本件確有發現新事實、新證據，與先前之證據及 卷內資料綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪判決，足 以動搖判決之結果，爰請依法裁定准予再審等語。二、本件原判決確定後，刑事訴訟法第420 條業於104 年2 月4 日以總統華總一義字第10400013381 號令修正公布，並於同 年月6 日施行，依「程序從新原則」，本件應適用修正後之 法律。又再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平 正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在 糾正原確定判決所認定之事實錯誤。修正刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或 新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之 人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者， 為受判決人之利益，得聲請再審」、同條第3 項規定：「第 1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立 而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據
」。準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件 ，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之 確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。 因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之 成立或存在，係在判決確定之前、後，亦不問受判決人是否 明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加 以判斷者，均具有「新規性」。另關於確實性之判斷方法， 則兼採取「單獨評價」或「綜合評價」體例，即就新證據本 身單獨被評價尚不足為與確定判決認定之事實有不同結論者 ，即應與確定判決認定事實基礎之「既存證據」為綜合評價 ，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。亦即再審聲請人 提出之新事實或新證據如確具有新規性，祇須單獨或與先前 卷存之證據綜合判斷，足以對原確定判決認定之事實產生合 理懷疑，為受判決人之利益，即得聲請再審，無須達於確信 之程度。且並不以確定判決採證認事違背證據法則或違背法 令為必要，亦即確定判決依其調查所得之證據資料，憑以認 定事實，雖不違背證據法則，然如判決確定後具有上開得為 再審之情形，仍屬有再審理由。此與第三審上訴須原判決違 背法令，並具體指摘如何違背法令為要件，及非常上訴制度 係以確定判決有違背法令情形為前提不同，此於上開再審之 規定經修法後，擴大適用範圍及放寬再審要件後，即更為明 顯（最高法院106 年度台抗字第3 號裁定意旨參照）。三、本件原確定判決認再審聲請人犯成年人與少年共同傷害人之 身體，因而致人於死罪（依行為時兒童及少年福利法第70條 第1 項規定，就有期徒刑部分加重其刑。嗣兒童及少年福利 法已於100 年11月30日修正為兒童及少年福利與權益保障法 ，原兒童及少年福利法第70條，改列為兒童及少年福利及權 益保障法第112 條，內容仍相同），其犯罪事實略為：少年 阮○○、林○○（二人為表兄弟，均經另案判處罪刑確定） 於93年8 月19日晚間11時許，因故遭林聖賢毆打，阮○○向 周凱平（行為時為滿18歲之未成年人，其父與阮○○之母同 居，業經判決有罪確定）哭訴，周凱平遂與林聖賢以電話相 約於翌日（20日）凌晨1 時許，在屏東縣萬巒鄉萬金村「萬 金營區」大門前談判。周凱平及阮○○、林○○復以不詳方 式分別聯絡塗偉華（周凱平之表哥，行為時為滿18歲之未成 年人）、再審聲請人（行為時為成年人，阮○○、林○○之 舅父）、其他姓名年籍不詳之成年男子十餘人，及不知情之 楊維漢（業經判決無罪確定）等人，分乘數輛機車及車號不 詳之白色國瑞牌自用小客車（由年平駕駛，再審聲請人乘坐 此車）、黑色馬自達牌休旅車前往上址。林聖賢亦邀約包克
強、洪駿華、洪家駿、洪俊彥、包嘉瑞、高冠群及兆鴻文分 乘機車赴約。93年8 月20日凌晨1 時許，林聖賢等人先抵達 現場，嗣周凱平方面各人相繼抵達後，再審聲請人、周凱平 、塗偉華、阮○○、林○○等人即共同基於傷害之犯意聯絡 ，分持鐵條、棍棒朝林聖賢等人揮打，林聖賢等人見狀四散 逃逸（林聖賢逃跑途中遭再審聲請人毆打成傷部分未據告訴 ），現場僅存包克強。再審聲請人、周凱平、塗偉華、阮○ ○、林○○及其餘不詳之成年男子等人（不含楊維漢、年平 ）主觀上雖不預見，但對於人之頭部甚為脆弱，如遭多人持 棍棒、拳腳劇烈毆擊，客觀上可預見可能發生死亡之結果， 仍共同基於傷害之犯意，分持鐵條、棍棒朝包克強頭、臉部 及四肢等身體各處猛力毆打，包克強不堪重擊昏倒在地，因 而受有左額瘀痕、左眼角擦傷、右手小指割裂傷、右腳趾多 處割傷、後枕部挫裂傷、後枕部出血、頭骨線性骨折、硬膜 下右前額出血、左後枕部出血、橋腦周邊出血及橋腦壞死等 傷害，周凱平等人始罷手離去。包克強雖經林聖賢、洪家駿 送醫急救，仍因上開頭部外傷導致中樞神經損傷，延至同年 8 月25日清晨6 時許死亡等情。其主要論據略為：上揭事實 經過，業據林聖賢、洪駿華、高冠群、兆鴻文、洪俊彥、洪 家駿、包嘉瑞及阮○○、林○○分別於警詢、偵查、審理及 第一審法院少年法庭（下稱少年法庭）調查時供證綦詳，周 凱平對包克強係於上揭時、地，遭人毆打以致於傷重死亡之 事實，亦供認不諱。包克強係受有上開傷勢，並因鬥毆過程 所生頭部外傷導致中樞神經損傷死亡等事實，復有驗斷書、 相驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗解剖照片、法務部法醫研 究所鑑定書及國仁醫院診斷證明書可稽。此外，並有檢察官 之勘驗筆錄、現場模擬照片、現場位置圖可憑。再審聲請人 雖否認有上揭犯行，辯稱：案發時其與女友戴美紅在（改制 前）高雄縣○○鄉○○路000 號台灣塑膠股份有限公司（下 稱台塑公司）宿舍內睡覺，並未到場云云。然而：㈠、再審 聲請人確曾至案發現場，且其與塗偉華、周凱平均曾持用鐵 條、棍棒等物毆打包克強等情，業據林聖賢、洪駿華、高冠 群、兆鴻文、洪俊彥、洪家駿分別於警詢、偵查及第一審法 院審理時指證綦詳（其中指證周凱平者，為林聖賢、兆鴻文 、洪家駿；指證再審聲請人者，為林聖賢、洪駿華、高冠群 、兆鴻文、洪俊彥、洪家駿；指證塗偉華者，為林聖賢、高 冠群、洪家駿）。㈡、林聖賢等人先後陳述之內容雖非完全 一致，然渠等於93年8 月20日初次接受警詢時，因包克強尚 在急救中，渠等僅就案情概略描述，且渠等除熟識阮○○、 林○○外，當時對其餘被告等人之身分毫無所悉，自無從向
警方指述再審聲請人涉案。又93年8 月26日檢察官偵訊時， 林聖賢、洪家駿、洪駿華、兆鴻文、洪俊彥雖均未確認係何 人毆打包克強，然林聖賢、高冠群、兆鴻文、洪俊彥均證稱 曾遭周凱平、阮○○之親友要脅等語，則渠等因受有壓力而 於案發初未能據實供述被告等之涉案情節，亦與事理無違。 ㈢、衡諸案發時之情狀，林聖賢等人於倉惶逃跑之際所目擊 之情節，自無法涵蓋案發現場之所有細節，且本件案發時間 非長，在場人數眾多，場面混亂，故林聖賢等人就案發過程 中何人搭何車到場、何人有無出手毆打包克強、出手之先後 次序等細節部分之陳述，縱非完全一致，仍不影響渠等所述 主要情節之真實性。㈣、塗偉華雖辯稱：其抵達現場時鬥毆 已結束云云，周凱平嗣於偵、審中亦改稱：塗偉華係在案發 後抵達現場云云。然與周凱平最初於警詢時所供不符，且與 前述林聖賢、高冠群、洪家駿之明確指證相左，自無足採。 ㈤、再審聲請人雖辯稱：案發時其與戴美紅在台塑公司宿舍 睡覺云云，戴美紅亦附和其詞。然：⑴、戴美紅關於其等抵 達上開宿舍之時間，所供前後不一，關於其離開宿舍之時間 ，所述亦與再審聲請人所陳不符。另渠等所供：2 人於案發 前（19）日如何因酒醉而在屏東縣內埔鄉某汽車旅館整日昏 睡，竟又於當日分騎機車及駕駛汽車返抵上開宿舍繼續睡覺 等情，亦悖於常情。⑵、依卷附通訊監察錄音內容及其譯文 所載，再審聲請人就其案發前之行蹤，亟欲與阮○茹（阮○ ○胞姐）串證，可見其關於案發前行蹤之辯解，不足採信。 ⑶再審聲請人於警詢時，固曾提出於93年8 月20日凌晨0 時 46分，在上開宿舍對面「統一超商」購物之統一發票一紙（ 該統一發票未附卷，已滅失）。然該紙發票並無購物者之姓 名，取得者不明，且該店內之監視錄影帶亦因重複使用而未 保留，該紙發票自不足推翻上述確切事證，而為有利於再審 聲請人之論據。⑷、周凱平雖證稱：未看見再審聲請人在場 ，案發前未通知再審聲請人云云，顯係迴護之詞，不足採信 。㈥、阮○○、林○○與被告等人間互有親屬戚誼關係，周 凱平於知悉阮○○、林○○遭林聖賢毆打，並與之相約談判 後，聯絡再審聲請人、塗偉華再召集十餘人攜帶鐵條、棍棒 到場，相互間顯有傷害之共同犯意聯絡。又頭部為生命中樞 所在，多人以鐵條、棍棒朝人頭、臉部位連番毆擊，易造成 顱內出血致生死亡之結果，為在客觀上所得預見，渠等主觀 上雖不預見，但仍與其餘不詳成年男子十餘人，基於傷害之 犯意聯絡，共同以鐵條、棍棒毆打包克強之頭、臉等部位成 傷，致包克強因上開傷勢發生死亡之結果，渠等之傷害行為 與包克強死亡之結果有相當因果關係，自均應負傷害致人於
死罪責。㈦、卷附周凱平、塗偉華之行動電話通聯紀錄，雖 無與再審聲請人聯絡之紀錄，然警員戴良潭於案發後僅調取 並隨案移送予檢察官之電話通聯，其中多有缺漏，且戴良潭 僅調取周凱平於93年8 月20日之行動電話通聯紀錄，而未調 取同年月19日之通聯紀錄，有卷附通聯紀錄之傳真調閱資料 可按。而再審聲請人確曾到場已詳如前述，則上揭不齊全之 通聯紀錄，自難為有利於再審聲請人之認定。因認本件事證 明確，再審聲請人確有上揭傷害致人於死之犯行，而以其否 認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信。四、經調閱原確定判決案件全卷後，可認本件被害人包克強於93 年8 月20日凌晨1 時許，在屏東縣萬巒鄉萬金村「萬金營區 」大門前遭圍毆受重傷送醫治療而不治後，警方及檢察官之 偵查過程如下：
㈠本件案發後，林聖賢、洪家駿、洪駿華於93年8 月20日接受 警方詢問；高冠群、兆鴻文、洪俊彥於同年月22日接受警方 詢問；包嘉瑞於同年月23日接受警方詢問，林聖賢、洪家駿 、洪駿華、高冠群、兆鴻文、洪俊彥、包嘉瑞再於93年8 月 26日接受檢察官訊問，林聖賢等人於93年8 月20至26日間接 受檢警詢、訊問時，均未敘及再審聲請人參與本案等情，有 林聖賢等人上開時間所製之警詢筆錄、偵訊筆錄可憑（林聖 賢部分見警卷第5 至7 頁，包嘉瑞部分見警卷第21至23頁， 洪家駿部分見警卷第29、30頁，洪駿華部分見警卷第36、37 頁，高冠群部分見警卷第42、43頁，兆鴻文部分見警卷第48 、49頁，洪俊彥部分見警卷第55、56頁，渠等偵訊筆錄見相 卷第56至64頁）。直至93年11月1 日，林聖賢至屏東縣警察 局內埔分局刑事組指稱：甲○○有參與毆打我與包克強，當 時我要停車與他們談判，甲○○看到我停車，就用類似鐵管 的棒子毆打我背部1 下，我轉身就跑，在跑的時候我就往後 看，看甲○○有沒有追我，我就看到周凱平、甲○○、塗建 華往包克強方向跑去，並圍在包克強身邊毆打他，我有看到 甲○○持鐵棍毆打包克強，當時包克強被毆打時，我距離包 克強約有6 、7 公尺，我很清楚看到周凱平、塗建華毆打包 克強，所以我記住他們的長相及特徵，至於甲○○是毆打我 的人，我對他更加有深刻的印象。我所說的甲○○就是警方 提示之口卡片上所載之甲○○之人，甲○○乘坐1 台白色的 自小客，車號為P3-0971 號前往該處等語（見本院106 年度 聲再更㈠字第3 號卷第287 、288 頁，即再證9 號），警方 乃於93年11月13日通知車牌號碼00-0000 號自小客車登記名 義人傅玉盛到案說明，傅玉盛陳稱上開車輛平常都是年平在 使用等語（見警卷第62至65頁），警方繼而於93年12月19日
通知再審聲請人到案說明，而為再審聲請人否認參與本案（ 見警卷第114 至118 頁）。是警方之所以鎖定再審聲請人參 與本案，其關鍵厥為林聖賢於93年11月1 日警詢時之陳述， 然此部分陳述未附在原確定判決卷宗內，原確定判決乃無從 加以調查斟酌，經加入此部分證據後，始得合理解釋何以警 方會通知傅玉盛、再審聲請人到案說明。
㈡林聖賢復於94年1 月4 日，持錄音帶至屏東縣警察局內埔分 局刑事組指稱：所提供錄音帶之內容為我與王英豪之間的對 話，我是93年12月16日下午16時至17時之間在王英豪住宅後 面由我親自錄製。我是問王英豪案發當天白色的轎車是何人 所有，王英豪回答說是（延平）男子所有，而他的職業是憲 兵，後來我再問劉姓男子（劉政富真實年籍不詳）是何人有 無參與，王英豪回答我說劉姓男子是林○○的舅舅，並且王 英豪回答我說他們2 人均有參與毆打包克強。案發當日我可 以確定劉姓男子（劉政富真實年籍不詳）有參與並且追打我 ，而且綽號（延平）男子在我逃逸時要幫助林○○抓住我， 當時我看的很清楚。（延平）（劉政富）2 人現在再被我看 到，我可以清楚的指認等語（見警卷第14、15頁）。其後， 林聖賢、洪家駿、洪駿華、高冠群於94年4 月23日；包嘉瑞 、洪俊彥於同年月26日；兆鴻文於同年月30日分別至屏東縣 警察局內埔分局刑事組接受詢問，林聖賢、洪駿華、包嘉瑞 、洪俊彥、兆鴻文均依警方於93年12月19日所拍攝之再審聲 請人全身照片，指認照片中之再審聲請人參與本案；洪家駿 、高冠群則未指稱再審聲請人參與本案，林聖賢並指稱：我 要逃離現場時，年平要抓我，沒有抓到，然後他就衝向一群 人圍毆包克強那裡，我也有看到他拿鐵棒打包克強等語，惟 包嘉瑞、洪家駿、洪駿華、高冠群、兆鴻文、洪俊彥均未指 稱年平參與本案等情，有林聖賢等人上開時間所製之警詢筆 錄（林聖賢部分見警卷第8 至13頁，包嘉瑞部分見警卷第24 至27頁，洪家駿部分見警卷第31至35頁，洪駿華部分見警卷 第38至41頁，高冠群部分見警卷第44至47頁，兆鴻文部分見 警卷第50至54頁，洪俊彥部分見警卷第57至61頁），及林聖 賢、洪駿華、包嘉瑞、洪俊彥、兆鴻文簽名捺指印之指認照 片（見警卷第132 頁，即再證4 號）可憑。
㈢警方認蒐證完備後，於94年8 月8 日檢具查得之相關證據， 將林○○、周凱平、塗建華、楊維漢（上一人業經判決無罪 確定）、再審聲請人移送臺灣屏東地方法院檢察署偵辦，並 未將年平列為犯罪嫌疑人或關係人等情，有屏東縣警察局內 埔分局刑事案件移送書在卷可稽（見少連偵卷第1至3頁）， 而檢察官依卷內資料認年平涉有重嫌，乃於95年1月19日核
發指揮書要求屏東縣警察局內埔分局就與年平相關事項予以 查明乙情，亦有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮書可憑 （見少連偵卷第69至71頁）。其後，林聖賢於95年7月6日檢 察官訊問時指稱：案發（當天）我要跑掉時，年平攔住我， 他從白色的TOYOTA的車上出來，甲○○是最先打我們的，甲 ○○從哪一台車下來我沒有印象，下手的是甲○○、周凱平 、塗建華、年平，（提示第二次警詢筆錄《即94年4月23日 所製》）我看到年平跑過去，有揮，我看到的這幾個人都有 揮等語（見少連偵卷第158頁）；洪家駿（筆錄誤載為洪嘉 駿）於同日檢察官訊問時指稱：我在現場有看到甲○○、年 平，甲○○是從白色車子出來，我當時不認識年平等語（見 少連偵卷第161頁），杜育芬（即包克強之父）則於95年11 月22日以告訴人身分向檢察官指稱：包克強被打死後，當時 我跟戴良潭及羅天仁去甲○○的家，當時年平在家，騎機車 要載小孩，他還問我們來這邊做什麼，隨行的林聖賢說「他 就是開車擋住我們的人」，當時我們去看白色轎車是否在那 邊，我們確實有看到該白色轎車在那邊，就擺在年平家的後 面，我說這些的意思就是年平有參與等語（見少連偵卷第 263頁），檢察官因認年平涉有傷害致死罪嫌，乃於95年12 月8日主動簽分偵辦，並因年平為現役軍人，檢察官依法為 不起訴處分後，將年平移送軍事檢察機關處理等情，有簽呈 、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官95年度偵字第7475號不起 訴處分可憑（見95年度偵字第7475號卷），全案經檢察官於 95年12月29日偵查終結，認周凱平、塗建華、楊維漢、再審 聲請人涉犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪嫌，將 渠等提起公訴。
五、再審聲請人經檢察官提起公訴後，原確定判決係以林聖賢、 洪駿華、高冠群、兆鴻文、洪俊彥、洪家駿指稱再審聲請人 有至案發現場，且再審聲請人與塗偉華、周凱平均持用鐵條 、棍棒等物毆打包克強之證述，而認再審聲請人確有參與本 案，據以論處再審聲請人罪刑，惟查：
㈠林聖賢、洪家駿、洪駿華、高冠群、兆鴻文、洪俊彥、包嘉 瑞於93年8 月間警詢時、偵查中均未敘及再審聲請人，林聖 賢後於93年11月1 日向警方指稱再審聲請人參與本案，復於 94年1 月4 日持與王英豪對話之錄音帶向警方指稱再審聲請 人、年平參與本案。其後，林聖賢、洪駿華、包嘉瑞、洪俊 彥、兆鴻文於94年4 月23至30日間，在屏東縣警察局內埔分 局刑事組，依警方於93年12月19日所拍攝之再審聲請人全身 照片，指認照片中之再審聲請人參與本案等情，均如上述， 堪認本件係因林聖賢於93年11月1 日之指證，警方始對再審
聲請人加以偵辦，再證9 號之林聖賢於93年11月1 日警詢時 之陳述未經原確定判決加以調查斟酌，自屬新證據。而林聖 賢就其何以查知再審聲請人參與本案之過程，於第一審證稱 ：甲○○這個名字是王英豪告訴我的，我才找到甲○○，也 才知道他的名字。我有向王英豪形容打我的人的樣子，我事 後也有跟洪駿華、洪家駿討論過，他們兩個也有看到打我的 人，我們3 人事後確認打我的是同一人，我們就把這個人的 樣子形容給王英豪聽，他就去想林○○家的親人有無這樣外 型的人，就告訴我們甲○○應該是符合我們所形容的那個人 ，所以我們才去請警察調取甲○○的相關資料。事發後幾天 我與洪駿華等人有討論，在討論過程才想起來甲○○是在哪 裡看到的，洪駿華與包克強的父親有去平和村找人，想查看 周凱平親戚中是否有符合我們描述的對象，回來告訴我很像 有看到我描述的人，我要跟他們再去指認時，那個人就不在 現場，事後就知道那個人就是甲○○等語（見第一審卷㈠第 149 、151 頁，第一審卷㈡第74頁），核與王英豪於本院上 訴審證稱：我知道甲○○在現場參加本件鬥毆事件是聽幾個 朋友喝酒說的，我有告訴林聖賢說甲○○、年平有在場之事 等語（見本院上訴審卷㈡第21頁反面、22頁），及杜育芬於 第一審證稱：本案發生後，第一次是與林聖賢以及其他同案 的少年私底下去甲○○家，警察沒有去，我是想要把這兩台 車查出來所以才會去，到現場時，我沒看到什麼汽車在場， 有看到甲○○在那裡，當時我不認識他。第一次去甲○○家 時，當天是凌晨1 點多，我問甲○○這裡是不是劉素芬的娘 家，甲○○回答我說他是外地來的，這時候林聖賢等人有說 案發時甲○○有在場，但除了林聖賢之外的其他人誰跟我說 ，我不記得，當時林聖賢還沒告訴我那個人名字叫甲○○等 語（見第一審卷㈡第171 頁反面至173 頁）相符，綜合林聖 賢、王英豪、杜育芬上開所證，堪認林聖賢一開始就除周凱 平、塗建華、阮○○、林○○外之尚有何人參與本案，並無 任何頭緒，僅得依其記憶找尋相符之人，案發兩個多月後始 經由王英豪之告知而連結成其所認再審聲請人參與本案之事 實。然而林聖賢於第一審另證稱：我確定王英豪案發時沒有 在現場，他與我同村莊，他也聽說這件事，因為常常在平和 村、排灣村，所以就問他是否知道這件事等語（見第一審卷 ㈠第149 頁），王英豪既未於本件案發時到場而親自見聞， 其所稱認再審聲請人參與本案之說法，乃源自聽聞友人所述 而來，核屬傳聞證據，是林聖賢係基於傳聞證據而堅定再審 聲請人參與本案之想法，並對再審聲請人為不利之指證，則 依林聖賢查知再審聲請人參與本案之過程，恐有先入為主或
受不當引導之嫌。
㈡林聖賢經由王英豪之說法而堅定其所認再審聲請人參與本案 之想法後，即分別於93年12月19日、94年1 月4 日，至屏東 縣警察局內埔分局刑事組指稱再審聲請人有參與毆打包克強 之事，警方為查明再審聲請人涉案情節，乃於距案發時已隔 8 月之94年4 月23至30日間，通知林聖賢、洪駿華、包嘉瑞 、洪俊彥、兆鴻文到案說明並指認，卻未依法務部及內政部 警政署於90年5 月、8 月分別頒布之「法務部對於指認犯罪 嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實 施指認犯罪嫌疑人程序要領」等規定，使林聖賢、洪駿華、 包嘉瑞、洪俊彥、兆鴻文為合於上開程序要點（領）規定方 式之指認，竟僅提出警方於93年12月19日所拍攝之再審聲請 人全身照片供林聖賢、洪駿華、包嘉瑞、洪俊彥、兆鴻文指 認再審聲請人有無參與毆打包克強之事，此部分所為指認程 序是否真能發現真實，已有可疑，再證4 號之林聖賢、洪駿 華、包嘉瑞、洪俊彥、兆鴻文簽名捺指印之指認照片所顯現 之違反指認程序規範之事實，未經原確定判決加以調查斟酌 ，自屬新事實。又包嘉瑞於第一審證稱：我（於案發）當天 確實沒有看到甲○○在現場，我後來在村內聽說林○○說甲 ○○有在現場，所以才在指認照片上寫「打包克強、林聖賢 的男子」。在警詢中指認甲○○的情節詳細，是因為林聖賢 有告訴我他有被甲○○打，所以我才這樣跟警察講，關於甲 ○○的部分我都是聽林聖賢講的，我是在製作筆錄之前幾天 聽林聖賢講的等語（見第一審卷㈠第155 頁反面、156 頁） ；洪家駿於第一審證稱：我確實有看到一個高高的人打人， 我就問洪俊彥那個人是誰，洪俊彥告訴我，我才知道甲○○ 有在現場，但我沒有親眼看到，也無法確定甲○○是否當時 有在場，我在偵查中陳述關於甲○○的犯案情節，都是看到 那個高高的人所作，但是我真的無法確定那個人是否就是甲 ○○等語（見第一審卷㈠第158 頁反面、159 頁）；高冠群 於第一審證稱：我在94年4 月23日警詢時沒有指認甲○○在 場是因為當時沒有很確定，我一開始是害怕、也不確定，後 來我看照片後才確定，但我沒有簽名指認等語（見第一審卷 ㈠第162 頁）；洪駿華於第一審證稱：我沒有印象有無看到 甲○○在場，因為甲○○現在的樣子與94年4 月23日警詢時 的照片上不一樣，我當時看到這張照片，照片上的人確實有 在場，但現在我看在場的甲○○，我不能確定他有無在場。 我有看到1 個個子高高的，但我不確定是否是甲○○，在警 詢時看到照片指認時我是說好像等語（見第一審卷㈠第164 、165 頁）。是依上開包嘉瑞、洪家駿、高冠群、洪駿華於
第一審之所證，渠等均無法確定再審聲請人於本件案發時有 無到場，包嘉瑞甚至直言係聽聞林聖賢所述而指證再審聲請 人；洪家駿則陳稱係聽聞洪俊彥所述而指證再審聲請人，適 足認林聖賢、洪駿華、包嘉瑞、洪俊彥、兆鴻文於94年4 月 間僅對再審聲請人之單一照片所為之指認，其真實性大有可 疑。
㈢林聖賢、洪家駿、杜育芬固均曾指稱年平有至案發現場參與 本案，已如上述，然年平經國防部南部地方軍事法院檢察署 檢察官提起公訴後，經國防部南部地方軍事法院以96年度訴 字第111 號判決宣告年平無罪，並經國防部高等軍事法院高 雄分院以96年度上訴字第95號判決駁回上訴而確定乙情，業 據本院調取上開案件全卷核閱屬實，而軍事法院宣告年平無 罪係依憑卓孝男、杜銘修在國防部南部地方軍事法院檢察署 之證述（即再證1 號、再證2 號）及法務部調查局測謊報告 書就年平對於有無參與包克強案打人、有無動手打死死者一 節，經測謊結果為「研判未說謊」（即再證3 號），又卓孝 男在國防部高等軍事法院高雄分院審判時證述於93年8 月20 日有看到年平擔任值星等語（即再證6 號），是上開再證1 號、再證2 號、再證3 號、再證6 號等證據，均未為原確定 判決調查斟酌，自屬新證據，而上開證據所顯現之事實為年 平並未至本件案發現場。經核原確定判決並未認定年平有共 同傷害包克強致死之犯行（見原判決第23頁第20至25行）， 且年平縱未駕車搭載再審聲請人到場行兇，再審聲請人仍有 乘坐他人所駕車輛到場之可能，則再證1 號、再證2 號、再 證3 號、再證6 號等證據所顯現之事實，經單獨評價後，並 不當然足以動搖原確定判決所認之再審聲請人有至案發現場 參與本案之事實。然查，林聖賢雖於警詢時（見警卷第10、 14、15頁）、偵查中（見少連偵卷第158 、159 頁）及第一 審（見第一審卷㈠第151 頁反面、165 頁反面，第一審卷㈡ 第73頁反面、74頁）均堅稱年平參與本案，與杜育芬於偵查 中所述之情相符，惟杜育芬並未於本件案發時在場親自見聞 ，所述是否與事實相符，已有可疑，且高冠群於第一審證稱 ：我不記得有無指認過年平，不記得（案發）當時年平有無 在現場等語（見第一審卷㈠第163 頁）；洪家駿於第一審證 稱：我有看過年平，也記得他的長相，我不記得案發當時年 平有無在現場，不記得在偵查中曾說案發當時甲○○與年平 都在現場。我沒有看到在庭的年平案發當天在現場等語（見 第一審卷㈠第163 頁，第一審卷㈡第74頁反面）；洪俊彥於 第一審證稱：我沒有指認過年平。我沒有看到在庭的年平案 發當天在現場等語（見第一審卷㈠第183 頁，第一審卷㈡第
75頁）；兆鴻文於第一審證稱：我不記得案發當天年平有無 在對方的人群中等語（見第一審卷㈡第169 頁），是高冠群 、洪俊彥、兆鴻文均證稱不記得或未見到年平於案發時間在 場，洪家駿甚至表示未見到年平於案發時間在場而推翻其於 偵查中所為不利年平之指證。是將再證1 號、再證2 號、再 證3 號、再證6 號等證據所顯現之事實，參諸原卷內高冠群 、洪俊彥、兆鴻文、洪家駿於第一審之證詞，與林聖賢所為 不利年平之指證為綜合判斷，堪認林聖賢所為不利年平之指 證並不足採信。進而言之，因林聖賢之所以指稱再審聲請人 、年平有至案發現場參與本案，係基於相同之查證過程，林 聖賢指證年平部分既不足採，其指證再審聲請人部分，同屬 可疑，容有推翻原確定判決據為論處罪刑之事實之高度可能 性。
六、綜上所述，林聖賢係聽聞王英豪之說詞而認再審聲請人於本 件案發時在場參與，並進而與其他在場之人討論，警方於94 年4 月間使林聖賢、洪駿華、包嘉瑞、洪俊彥、兆鴻文指認 再審聲請人之程序於法有違，且林聖賢、洪家駿指認年平於 本件案發時在場參與部分，亦據軍事法院判處年平無罪確定 ，上開各情均足以合理懷疑林聖賢等人對再審聲請人之指認 係錯誤指認。是以林聖賢係包克強之友人，並在場遭人毆打
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