臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上易字第74號
上 訴 人 賴玉美
訴訟代理人 邱聰安律師
被上訴人 林圓淑
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年10
月26日臺灣臺東地方法院106年度訴字第52號第一審判決提起上
訴，本院於107年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人賴玉美於原審起訴主張略以：
㈠被上訴人林圓淑於民國91年向臺灣臺東地方法院（下稱台東 地院）聲請，經台東地院以91年度裁全字第757號假扣押裁 定（下稱系爭假扣押裁定），准許被上訴人以新臺幣（下同 ）167萬供擔保後，對訴外人賴傳盛之財產在500萬元範圍內 為假扣押。被上訴人即執系爭假扣押裁定，對賴傳盛所有坐 落於臺東縣臺東市豐田段0000、0000之0、0000之0、0000之 0、0000之0、0000之0、0000之0等地號土地（以下合稱系爭 土地）及其他不動產為假扣押之查封登記。嗣因賴傳盛之其 他債權人聲請就系爭土地強制執行，台東地院執行處以101 年度司執字第3050號執行事件（下稱系爭執行事件）受理， 系爭土地變價所得為23,239,380元，其中就系爭假扣押裁定 之金額500萬元及執行費用35,000元部分（合計5,035,000元 ）繼續為假扣押執行。
㈡賴傳盛過世後，上訴人係唯一之繼承人。被上訴人即以上訴 人為賴傳盛之繼承人為由，對上訴人提起清償債務之本案訴 訟（即臺灣桃園地方法院102年度訴字第2118號、臺灣高等 法院103年度上字第1568號、最高法院106年度台上字第492 號，以下合稱系爭本案訴訟），被上訴人敗訴確定。系爭執 行事件前述假扣押之金額，經上訴人聲請後，台東地院執行 處於106年8月29日發還予上訴人。
㈢被上訴人明知賴傳盛對其並無積欠借款，卻仍聲請系爭假扣 押裁定並為假扣押之執行，復又提起系爭本案訴訟，致上訴 人於系爭本案訴訟確定前，無法使用前揭遭假扣押之金錢5,
035,000元，被上訴人所為構成侵權行為。自系爭執行事件 分配價金之102年5月27日起，至106年8月29日發還之日止， 共計4年3月，以法定利率計算，上訴人受有無法使用5,035, 000元之法定利息損失合計1,069,937元。爰依民法第184條 第1項前段之規定，訴請被告賠償前開損失。並聲明：被上 訴人應給付上訴人1,069,937元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人於原審抗辯略以：
伊對賴傳盛聲請系爭假扣押裁定，或對上訴人提起系爭本案 訴訟，均屬維護自身權益，且依法院裁定內容提出167萬元 供假扣押之擔保，並非故意或過失之不法侵害行為。賴傳盛 就其他土地設定抵押權登記與伊，伊並執有賴傳盛簽發之本 票，而訴外人吳春子（即賴傳盛之配偶）前向訴外人吳榮裕 （即被上訴人之配偶）借款500萬元，由賴傳盛以上述抵押 權設定契約，承擔吳春子所負之債務，因迄未清償，伊才向 賴傳盛之繼承人即上訴人提起系爭本案訴訟，實有法律上之 正當理由。上訴人既未能舉證本件具備侵權行為之要件，亦 未證明對上開假扣押金錢有何依預定計畫可預期獲取之相當 利益，不能主張受有損害。並聲明：上訴人之訴駁回。三、原審認被上訴人於系爭本案訴訟，雖無法舉證交付金錢之事 實而獲敗訴判決，但於訴訟過程中已表明原因事實及提出證 據資料以正當化其主張，難認其濫用訴訟權利，本件依上訴 人之舉證，無法認定被上訴人成立侵權行為，而駁回上訴人 於第一審之訴。
四、上訴人不服提起上訴，於本院補陳理由略以： ㈠被上訴人與賴傳盛雖於86年5月1日簽訂不動產抵押借款契約 書，約定以賴傳盛所有坐落台東縣○○市○○段0000地號等 10筆土地（非系爭土地，下稱另10筆土地），設定600萬元 之最高限額抵押權，並約定被上訴人借款500萬元予賴傳盛 ，借款期限自85年5月1日至96年4月30日，且賴傳盛於86年6 月9日交付面額500萬元之本票予被上訴人。然賴傳盛交付抵 押土地之所有權狀、設定最高限額抵押權以及交付500萬元 本票，均不能證明被上訴人已將500萬元借款交付予賴傳盛 ，亦不能推定擔保之500萬元借款債權存在。況且，賴傳盛 於86年6月10日向被上訴人借得300萬元時，雙方在上開抵押 借款契約書另再加載「民國86年6月10日乙方（即賴傳盛） 再向甲方（即被上訴人）借款新台幣參佰萬元整，乙方如數 現金收訖」等文字，而本件500萬元借款卻無賴傳盛收訖之 記載，被上訴人亦無法提出交付500萬元領據之證明，故被 上訴人未交付500萬元予賴傳盛甚為明確。被上訴人明知上
情，卻仍聲請並執行假扣押，非無故意之侵權行為，自應負 侵權行為之損害賠償責任。
㈡因被上訴人實行假扣押，致上訴人遲延受領所受上開金錢之 損害，應可類推適用民法第213條第2項規定，以計付利息作 為損害金額，而此項利息之利率未經約定，亦無法律可據， 故依民法第203條規定按法定利率計算。並聲明：⑴原判決 廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人1,069,937元，及自106年9 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。五、被上訴人未於言詞辯論期日到場，然以書狀補充陳述略以： ㈠系爭假扣押裁定雖經撤銷，然並不符合民事訴訟法第531條 所定法定賠償類型，上訴人泛稱系爭假扣押裁定經撤銷，伊 即負損害賠償責任，於法不符且無理由。
㈡伊於系爭本案訴訟雖獲敗訴判決確定，然仍須伊就聲請假扣 押及執行假扣押有故意或過失，始對上訴人負侵權行為責任 。伊聲請假扣押之原因，係因與賴傳盛間有另10筆土地之不 動產抵押借款契約存在，賴傳盛簽發本票作為擔保，且賴傳 盛配偶吳春子前曾積欠伊配偶吳榮裕500萬元借款債務，賴 傳盛復擔任該筆借款債務之連帶保證人，而以另10筆土地之 抵押借款契約承擔吳春子之500萬元債務，伊因而對賴傳盛 聲請假扣押，並於賴傳盛過世後，對上訴人提起系爭本案訴 訟，並無故意、過失或不法侵權行為可言，亦未侵害上訴人 之權利。上訴人空言主張伊明知賴傳盛未積欠金錢云云，惟 未舉證證明伊於假扣押程序中主觀上有何故意、客觀上有何 不法情事，本件請求，應屬無據。
㈢上訴人迄未說明依其預訂之計畫，原擬將該等遭假扣押之款 項使用於何種特定用途，預期可以獲取如何之利益，自不能 主張受有損害。縱令得以利息計算其所受之損害，亦應以銀 行實際存款利率計息為限，方屬合理。並聲明：上訴駁回。六、兩造爭執及不爭執之事項（見本院卷第59頁、第66頁、第69 頁，並依判決格式、用語予以修正）：
㈠不爭執事項：
⒈訴外人賴傳盛於101年2月22日死亡，上訴人為賴傳盛之唯 一繼承人。
⒉被上訴人於91年向台東地院聲請系爭假扣押裁定，以167 萬供擔保後，聲請台東地院執行處查封賴傳盛所有之系爭 土地及其他不動產。因賴傳盛其他債權人聲請對其所有之 財產強制執行，台東地院執行處以系爭執行事件受理後， 將系爭土地變價，變價所得23,239,380元，其中就系爭假 扣押裁定之金額500萬元及執行費用35,000元部分（合計 5,035,000元）繼續為假扣押執行。
⒊被上訴人以上訴人為賴傳盛之繼承人，對上訴人提起系爭 本案訴訟，被上訴人敗訴確定。
⒋系爭執行事件前述假扣押之金額，業經上訴人聲請台東地 院執行處於106年8月29日發還。
㈡爭點：
⒈被上訴人對賴傳盛所有之財產聲請假扣押及為假扣押之執 行，是否係故意或過失，不法侵害賴傳盛之權利？ ⒉前項如為肯定，上訴人主張其依繼承、侵權行為損害賠償 之法律關係，受有以5,035,000元依法定利率計算、共4年 3個月（期間自系爭執行事件分配價金之102年5月27日起 至106年8月29日發還日止，以4年3個月計算），合計1,06 9,937元之損害，有無理由？
七、按債務人因假扣押受有損害，向債權人請求賠償，若非本於 民事訴訟法第531條之規定，而係依民法侵權行為之法則辦 理，則須債權人聲請假扣押有故意或過失，始得為之（最高 法院95年度台上字第2986號判決意旨參照）。本件上訴人並 非依民事訴訟法第531條關於撤銷假扣押時債權人之賠償責 任規定向被上訴人請求賠償，而係依民法第184條第1項前段 關於侵權行為損害賠償之規定訴請被上訴人賠償（見原審卷 第4頁、本院卷第41頁），揆之前揭說明，自須由上訴人就 被上訴人關於系爭假扣押裁定之聲請，具備侵權行為損害賠 償責任之要件，負舉證責任，首應敘明。
八、上訴人雖主張被上訴人明知未將500萬元借款交予賴傳盛， 卻仍聲請並執行假扣押，非無故意之侵權行為云云，然為被 上訴人堅詞否認，經查：
㈠91年12月30日被上訴人執賴傳盛於86年6月9日所簽發、面額 500萬元、票號No.000000號之本票（下稱系爭500萬元本票 ），聲請系爭假扣押裁定，獲准後為假扣押之執行，業經本 院調閱台東地院91年度裁全字第757號、92年度執全字第5號 案卷查閱無訛。依當時施行之民事訴訟法第526條規定（該 法於92年2月7日修正），債權人就請求及假扣押之原因，應 予釋明，若未為釋明，債權人如就債務人所應受之損害已供 法院所定之擔保者，得命為假扣押。準此，上訴人聲請系爭 假扣押裁定時，就請求及假扣押之原因，即令未能盡釋明之 責，然依當時施行之民事訴訟法第526條，被上訴人既陳明 願供擔保，已可補其適明之欠缺，是台東地院准予系爭假扣 押裁定，符合當時施行之民事訴訟法之規定。
㈡被上訴人提起系爭本案訴訟，請求上訴人清償被繼承人賴傳 盛積欠之500萬元債務，所執之詞略為：86年5月1日賴傳盛 向其借貸500萬元，以另10筆土地之不動產抵押作為擔保，
並簽發系爭500萬元本票一併作為借款清償之擔保，嗣於86 年6月10日賴傳盛又向其借貸300萬元，且簽發另紙面額300 萬元之本票，該300萬元本票已獲臺灣南投地方法院（下稱 南投地院）91年度票字第695號裁定，而系爭500萬元本票因 罹於時效，其乃聲請系爭假扣押裁定並為假扣押之執行，業 已提存170萬元於台東地院提存所，惟賴傳盛過世前仍未清 償，其為免債權延宕未決，爰訴請賴傳盛之繼承人即上訴人 清償500萬元債務等語，並提出另10筆土地之不動產抵押借 款契約書、系爭500萬元本票、另紙300萬元本票、南投地院 91年度票字第695號裁定暨確定證明書、台東地院提存書等 件為佐證（見臺灣桃園地方法院102年度訴字第2118號清償 債務案卷第4-15頁）。由被上訴人提起系爭本案訴訟所表明 之旨，應係基於為解決多年來其與賴傳盛間500萬元借款債 務之私權上爭執，欲循司法救濟之途徑而提出民事訴訟，希 冀由法院秉持公開、言詞、直接審理主義與當事人主義等民 事訴訟法之立法原則，依據當事人兩造於訴訟過程中就私權 爭執所為之攻擊、防禦方法及所提出之證據資料等，就法院 所獲致之心證為一合理公平之終局裁判，以定紛止爭。觀諸 被上訴人對賴傳盛所有之財產聲請假扣押與假扣押之執行， 以及對上訴人起訴之整體行為，係基於就其與賴傳盛私權間 爭執具有合理的懷疑，並認有起訴之必要，以保障其私權， 則其訴訟權之行使，實與訴訟權為憲法上保障之基本權利， 並由國家以法律制定訴訟組織與程序以落實訴訟權保障之目 的及理念相符。是被上訴人主張其係依法正當行使權利之辯 詞，堪可採信。
㈢被上訴人提起系爭本案訴訟後，兩造之攻擊防禦與法院判決 理由，略述如下：
⒈上訴人對於賴傳盛簽發另紙300萬元本票及向被上訴人借 款300萬元乙節，並不否認，但抗辯最初係吳春子向吳榮 裕借款1,000萬元，由賴傳盛擔任吳春子之連帶保證人， 吳榮裕過世後，賴傳盛清償其中500萬元予被上訴人，並 言明待另10筆土地出售後其餘500萬元即可返還，但被上 訴人與其獨生子為財產纏訟多年，為一己私慾而於86年間 誘使賴傳盛代吳春子簽下承諾書，承諾不動產出售後將借 款返還予被上訴人1人，嗣又要求賴傳盛設定另10筆土地 之不動產抵押權及簽發系爭500萬元本票，故另10筆土地 係擔保賴傳盛、吳春子向吳榮裕所借之1,000萬元債務， 並無被上訴人所稱86年5月1日借款500萬元之事，被上訴 人與賴傳盛之間的借款關係，業經臺灣士林地方法院100 年度訴字第1089號判決在案等語（見臺灣桃園地方法院
102年度訴字第2118號清償債務案卷第20頁、第43-45頁、 第66頁）。
⒉第一審法院認被上訴人未能舉證證明其與賴傳盛間就86年 5月1日借款500萬元有意思表示合致與500萬元款項之交付 ，判決被上訴人敗訴（見臺灣桃園地方法院102年度訴字 第2118號判決第5-6頁）。
⒊被上訴人不服，於第二審法院就借款500萬元有無交付， 提出先位、備位之主張，先位主張：已於86年5月1日以現 金交付500萬元借款予賴傳盛；備位主張：延續84年5月13 日賴吳春子與吳榮裕間借款證書，賴傳盛自陳尚有500萬 元未清償，並以86年5月1日之借款契約對被上訴人單獨清 償500萬元（見臺灣高等法院103年度上字第1568號卷第11 1頁反面）。上訴人仍否認被上訴人曾交付現金500萬元予 賴傳盛，然對被上訴人上開備位之主張，則表示：「希望 由吳榮裕全體繼承人來領取提存金，因為債權人是吳榮裕 ，我們會擔心林圓淑以外的繼承人來跟我們要」、「士林 地方法院100年度訴字第1089號事件已作成判決，雙方也 未爭執，500萬元現在在台東地院，只需要繼承人去領」 （見臺灣高等法院103年度上字第1568號卷第112頁、第13 1頁）。
⒋第二審法院認被上訴人先位主張已交付現金500萬元予賴 傳盛，未提出交付領據或其他明確憑證為據，難認屬實， 備位主張部分，該500萬元未償之債權於吳榮裕死亡後為 遺產，應由被上訴人及其他繼承人共同繼承，被上訴人未 得其他繼承人之同意，不能單獨處分上開遺產債權，故被 上訴人請求上訴人對其單獨清償，於法無據，而駁回被上 訴人之上訴（見臺灣高等法院103年度上字第1568號判決 第4-5頁）。
⒌被上訴人提起第三審上訴，經最高法院認上訴無理由，駁 回其上訴。
㈣由上開兩造於系爭本案訴訟之攻防經過可知，被上訴人就借 款500萬元有無交付，於第二審提出先位及備位之主張後， 被上訴人對於備位主張所稱賴傳勝負有500萬元債務未償， 並不爭執，惟主張提存在台東地院之500萬元（即系爭假扣 押金額），應由包括被上訴人在內之吳榮裕全體繼承人領取 方屬適法，不能僅由被上訴人1人領取，堪認兩造就前述備 位主張部分，均認為賴傳盛對被上訴人負有500萬元債務， 然債權人是否僅被上訴人1人？抑或包括吳榮裕之其他繼承 人？雙方立場各有不同。從而，被上訴人於系爭假扣押及系 爭本案訴訟程序，並非明知與賴傳盛間無債權債務關係，卻
故意聲請假扣押與提起本案訴訟，堪可認定。被上訴人辯稱 其無故意或過失，自屬可採。
㈤再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條本文規定甚明。即法院判斷當事人間 之私權爭執，必先認定事實，然後適用法律，當事人主張之 事實，或法院應依職權調查之事實，如真偽不明時，除法院 依法應依職權調查者外，法院既不得拒絕裁判，則不得不將 事實真偽不明而生之不利益，歸諸於一造當事人，此一造當 事人為避免法院為其不利益之判斷，必須舉出證據，使該事 實顯明，此即為舉證責任。有舉證責任之當事人不盡其舉證 責任時，應受不利益之判斷，此不利益之判斷，乃係敗訴之 危險負擔，並非訴訟法上之權利或義務。是以舉證責任如何 分配於原告與被告之間，關係一造當事人敗訴之危險負擔， 故舉證責任應如何公平合理地分配于兩造，即屬民事訴訟法 上舉證責任分配之要務。然關於舉證責任應如何分配此命題 之學說紛紜，各有其偏重點，優劣互見，迄今學界尚無法提 出一完整之舉證責任分配法則，故綜合上開各種具體原則， 本於誠信原則，並衡量雙方當事人之利益，及社會經濟政策 思想之運用，而定舉證責任分配之歸屬，較為妥適。參諸貸 與人交付借款予借款人，為積極事實，此積極事實由貸與人 負舉證責任。其若不能善盡舉證責任，依前開規定及說明， 須承擔敗訴之風險，是以「舉證之所在，敗訴之所在」乃訴 訟制度設計用以分配訴訟過程中敗訴之危險應由何造負擔之 結果，並非當事人中敗訴之一方應負之義務。從而，在訴訟 過程中，若係因故無法舉證而獲致敗訴判決者，並不得遽以 斷定該敗訴當事人於起訴或應訴之初，係不當起訴或應訴， 仍須探究其起訴是否具有不法侵害對造權利之故意或過失。 被上訴人於系爭本案訴訟中，就先位主張部分，雖極力主張 已於86年5月1日交付現金500萬元予賴傳盛，但被上訴人未 保有交付領據或憑證，經法院依經驗法則、論理法則而認定 被上訴人上開主張為不可採，有前開判決可考，益徵被上訴 人於系爭本案訴訟就先位主張部分終歸敗訴之原因，係受「 舉證責任分配法則」之影響，而此影響，實非被上訴人於起 訴之初或聲請系爭假扣押之時所能預見洞悉，乃訴訟制度設 計上，敗訴之危險歸由無法舉證之當事人一造負擔之結果， 自不得就事後觀察被上訴人於系爭本案訴訟之敗訴結果，逕 予反面認定被上訴人於聲請假扣押或起訴時，即具有侵害賴 傳盛或上訴人權利之故意或過失。
㈥綜上，被上訴人抗辯其對賴傳盛之財產聲請假扣押，並於賴 傳盛過世後，對上訴人提起系爭本案訴訟，並非故意或過失
之不法侵權行為，亦非不當起訴或不當之假扣押，足堪信實 。上訴人復未提出證據以實其說，故上訴人主張其因系爭假 扣押裁定及假扣押之執行，受有無法使用500萬元假扣押金 錢之利息損害，即無可採。
九、綜上所述，被上訴人聲請系爭假扣押裁定繼而為假扣押之執 行，以及對上訴人提起清償債務之系爭本案訴訟，並無不法 侵害賴傳盛或上訴人權利之故意或過失，非屬不法侵害上訴 人權利之行為，而不該當於侵權行為之構成要件，揆諸前開 說明，上訴人依侵權行為之法律關係，訴請被上訴人賠償1, 069,937元，及自106年9月15日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息，為無理由。原審為被上訴人勝訴判決，並無 違誤，上訴意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、陳述及所提未 經援用之證據，經審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不 一一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
民事庭審判長法 官 邱志平
法 官 李水源
法 官 李珮瑜
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 林鈺明