臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度原上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 潘紀紘
選任辯護人 黃健弘律師（法扶律師）
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度原易字
第108號中華民國106年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣花
蓮地方法院檢察署105年度偵字第3774號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之玩具假鈔壹張沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、乙○○與朱韋霖，共同意圖為自己不法之所有，於民國105 年6月5日前之某時，在花蓮縣不詳地點，共同謀議以詐騙方 式取財花用，謀議既定，由乙○○駕駛車牌號碼0000-00之 自小客車，搭載朱韋霖前往位於花蓮縣○○鄉○○學校鐵道 邊某不詳名稱之文具店，由朱韋霖購買一面為空白、另一面 印有新台幣（下同）壹仟元鈔票之形式但於中華民國字樣底 下有「紙鈔便條紙」字樣之玩具紙鈔，欲持該玩具紙鈔假裝 購物，用以騙取商家找回之現金與所購物品，嗣趙常宏於不 詳處所上車後，知悉乙○○與朱韋霖前述計畫，即允諾加入 而同有詐欺取財之犯意聯絡，其等計3人於105年6月5日下午 1時許，仍由乙○○駕駛上開自小客車，趙常宏坐在駕駛座 後方，朱韋霖坐在副駕駛座後方，前往花蓮縣○○鄉○○路 0段000號甲○○所經營之檳榔攤，抵達該檳榔攤時，3人均 未下車，由朱韋霖向甲○○佯稱欲購買50元之檳榔1包、10 元之礦泉水2瓶及需找零930元，甲○○在車旁交付檳榔1包 、礦泉水2瓶及900元鈔票予朱韋霖之際，趙常宏則將上述玩 具紙鈔空白部分朝內對折，僅露出印有壹仟元鈔票形式之部 分，交付甲○○，使甲○○因而陷於錯誤收下該玩具紙鈔， 甲○○嗣雖察覺有異，欲取回上開物品及900元鈔票，然乙 ○○等人得手後迅即駕車離去。嗣乙○○、朱韋霖、趙常宏 共同食用詐得之檳榔及礦泉水，900元現鈔亦由3人朋分。甲 ○○發現受騙，報警循線查悉上情，並扣得玩具紙鈔1張（ 朱韋霖、趙常宏部分，業經原審判決確定）。
二、案經甲○○訴由花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告乙○○前就本案犯罪事實所為之自白，經核並 無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果 ，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述） ，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。本案被告乙○○及辯護人，就本案以下援引被告以外之人 之供述證據，於本院準備程序均同意有證據能力（見本院卷 第63頁），本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件， 核無違法取證或其他瑕疵，且無證據力明顯過低之情形，認 為以之作為證據為適當，揆諸上揭規定，該等供述證據，均 有證據能力。
三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定 程序所取得，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力均未爭執， 堪認皆有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）訊據被告乙○○對於上揭事實迭於警詢、偵查、原審及本 院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○於警詢及原 審審理時之證述、同案被告朱韋霖、趙常宏於偵查中、原 審審理時之供述情節大致相符，復有花蓮縣警察局吉安分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之玩具紙鈔1張附卷 可參。
（二）扣案之玩具紙鈔1張，經本院當庭勘驗結果，僅有一面有 壹仟元鈔票之形式，另一面則為白紙，有壹仟元鈔票形式 之面，在中華民國字樣底下，另有「紙鈔便條紙」之字樣 ，無防偽線，無浮水印，紙質觸摸感覺較薄，與真鈔顯有 不同，有本院107年4月12日筆錄可稽。由上以觀，扣案之 玩具紙鈔1張，一面為白紙，另一面則有「紙鈔便條紙」 字樣，既無防偽線，又無浮水印，紙質復較薄，與壹仟元
真鈔之形式、質地，有明顯之差異，一般人肉眼觀之，即 可輕易辨別並非真鈔，是扣案之玩具紙鈔1張，尚非偽造 之幣券或有價證券，而係同案被告朱韋霖、趙常宏持以施 用詐術之工具，堪可確定。
（三）關於告訴人甲○○陷於錯誤交予同案被告朱韋霖之現金數 額，告訴人甲○○於警詢中指稱：「他們拿出1張假的千 元鈔給我收取後，他們將我手上新台幣900元紙鈔順勢拿 了就開車跑了，硬幣30元還在我手上」（見警卷第2頁反 面），核與原審勘驗監視器之內容：「正當老闆將右手伸 出疑似欲交付零錢給車內之人時，車輛即起始離去」相符 （見原審卷第165頁），足認告訴人甲○○交予被告等人 之現金為900元現鈔，而非告訴人於原審所稱之940元。（四）綜就上情，足徵被告任意性自白與事實相符。本件事證明 確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、法律之適用
（一）論罪
⒈按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。被告 先與同案被告朱韋霖意圖為自己不法之所有，並基於詐欺 取財犯意之聯絡，嗣同案被告趙常宏加入，再由朱韋霖、 趙常宏實施詐欺取財罪之構成要件行為，被告則分擔詐欺 取財罪構成要件以外之駕車行為，事後3人朋分詐得之財 物，被告自應論以共同正犯。被告上訴意旨辯稱其主觀上 無共同犯罪之意思，為幫助犯云云，並不可採。 ⒉按三人以上共同犯刑法第339條詐欺罪者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，刑法第339條之 4第1項第2款定有明文。依立法理由所載：多人共同行使 詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人 行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條 第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第二 款之加重處罰事由。被告與同案被告朱韋霖、趙常宏於上 揭時地分擔實施詐欺取財行為時，行為人已達三人以上， 核係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺 取財罪。
（二）變更起訴法條
⒈按刑事訴訟法第300條規定：前條（即有罪）之判決，得 就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係 指法院在不妨害起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由 認定事實，適用法律，並不受檢察官起訴書所引法條拘束
之謂。故法院審理後，認為被告雖有檢察官起訴書所記載 之行為事實，但與起訴書所引法條及罪名之構成要件不符 ，而不能成立該項罪名。惟被告所為若符合其他法條及罪 名之構成要件者，仍應在與起訴同一社會事實之範圍內， 依前揭規定變更檢察官起訴法條，改依該其他適當之法條 及罪名論科，不能逕行諭知無罪，否則即有應於審判期日 調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違法（最高法 院106年度台上字第99號判決要旨參照）。 ⒉依上揭說明，檢察官起訴認被告係犯刑法第339條第1項之 詐欺取財罪嫌，尚有未洽，惟因刑法第339條之4係同法第 339條之加重規定，二者基本社會事實同一，爰依法變更 起訴法條。
（三）共同正犯
被告與同案被告朱韋霖、趙常宏就本件犯行，有犯意聯絡 及如前述行為之分擔，並相互利用他人之行為，以達犯罪 之目的，應論以共同正犯。
（四）累犯
被告前於101年間因公共危險案件，經臺灣花蓮地方法院 以101年度訴字第114號判決有期徒刑3月確定，於103年1 月13日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。
（五）本案無刑法第59條規定之適用
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院 45年台上字第1165號判例、105年度台上字第306號、104 年度台上字第1333號判決意旨參照）。所謂犯罪情狀可資 憫恕，係指基於社會一般客觀上之觀察，其犯罪情狀，足 以引起憐憫者而言（最高法院70年度台上字第794號判決 意旨參照）。被告明知使用假鈔佯裝購物，係侵害證人甲 ○○財產法益之不法行為，僅因覺得好玩、想換一些現金 花用，即與同案被告朱韋霖、趙常宏謀議詐欺取財，惡性 不低，且被告、同案被告朱韋霖於偵查中均供稱900元現 鈔3人朋分（見偵卷第44頁、第73頁），顯然被告於本案 獲有不法所得，客觀上難以引起一般人之同情，實無依刑 法第59條酌量減輕其刑之適用。
三、撤銷改判理由
原審法院認被告上揭行為罪證明確，而予依法論科固非無見
，惟查：
（一）被告與朱韋霖係於上揭時地，先共同前往位於花蓮縣○○ 鄉○○學校鐵道邊某不詳名稱之文具店，購買前述玩具紙 鈔，欲持以購物詐騙商家，嗣趙常宏上車後，知悉渠等之 計畫允諾加入，三人共同意圖為自己不法之所有，而為本 案詐欺取財行為，就詐得之商品共同食用，詐得之金錢亦 予朋分，業經被告於警詢及原審時供承在卷，並如前述有 相關補強證據。原審漏未就被告與共同正犯朱韋霖、趙常 宏間，關於本件犯罪之犯意聯絡時間、地點記載，已有未 洽，且既認被告等三人為共同正犯，卻於事實欄認被告有 為「他人」不法所有之認定，亦嫌矛盾。
（二）本案玩具紙鈔一面為空白，另一面印有壹仟元鈔票之形式 ，但於中華民國字樣底下有「紙鈔便條紙」字樣，一般人 以肉眼視之，即可知悉與目前發行流通之國幣不同，則共 同正犯趙常宏當時如何施用詐術，致告訴人甲○○陷於錯 誤，乃認定本案詐欺取財罪之重點。而告訴人甲○○於警 詢時已稱：對方將千元紙鈔對折交付（見警卷第3頁）， 原審對此施用詐術之行為，疏未載明，亦有未洽。（三）被告與共同正犯朱韋霖、趙常宏詐得價值50元之檳榔1包 及10元礦泉水2瓶，渠3人業已飲食用畢，核此部分犯罪所 得價值低微，對於被告犯罪行為罪責評價並無影響，欠缺 刑法上重要性，為避免開啟助益甚微之沒收程序，過渡耗 費訴訟資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒 收及追徵其價額。原判決諭知沒收此部分犯罪所得，容有 未當。
（四）被告雖以其為普通詐欺罪之幫助犯，且有刑法第59條酌減 其刑之適用，並請從輕量刑為由提起上訴，除量刑部分如 後述說明外，其餘均已指駁如前，被告上訴，並無理由， 然原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。四、科刑審酌
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為累犯，具有高中畢業 之智識程度，應有足夠之智識能力辨別是非、區分善惡，僅 出於好玩、好奇之動機，即與同案被告趙常宏、被告朱韋霖 共犯本案詐欺取財犯行，守法意識薄弱；復參以被告與告訴 人甲○○並不相識，以假鈔欺瞞告訴人，趁告訴人無法於短 時間辨識真偽而騙取商品及現金，欠缺尊重他人財產權之觀 念，足認其犯罪動機、目的及手段均有可議；並兼衡告訴人 甲○○於原審審理時表示：不需要他們賠償，他們還年輕， 願意給他們機會之意見，以及被告負責開車之參與程度，坦 承犯行之犯後態度，暨其已婚、育有1名未成年子女、入監
前從事葬儀社工作之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年2月。
五、關於沒收
（一）扣案之玩具假鈔1張，為被告、共同正犯朱韋霖、趙常宏 犯罪所用之物，且為朱韋霖所有之物，業據被告乙○○及 趙常宏於警詢供述明確（見警卷第7頁反面及第15頁）， 應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。
（二）被告與共同正犯趙常宏、朱韋霖於本案之犯罪所得為價值 50元檳榔1包、10元礦泉水2瓶及900元現金，檳榔、礦泉 水經渠3人食用完畢，現金則予朋分，業據被告及朱韋霖 於偵查中、被害人甲○○警詢之供述明確（見偵卷第44頁 、第73頁，警卷第3頁）。900元現金部分既由被告與趙常 宏、朱韋霖朋分完畢，足認被告取得300元之犯罪所得， 且該犯罪所得並未返還告訴人甲○○，宣告沒收亦查無過 苛之虞，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。至於檳榔1包、礦泉水2瓶，同前所述，犯罪所得價值 低微，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規 定，不予宣告沒收及追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林敬展提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 李水源
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
書記官 林鈺明
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。