臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上訴字第180號
106年度上訴字第181號
上 訴 人
即 被 告 劉明晉
選任辯護人 王政琬律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 侯依慧
選任辯護人 邱一偉律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院106年度訴字第88、141號中華民國106年9月5日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第1130號、106
年度偵字第1162號；追加起訴案號：106年度偵字1456號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯如附表編號一至三十七號「宣告罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號一至三十七號「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑拾捌年。
甲○○犯如附表編號三號、四號「宣告罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號三號、四號「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年貳月。
犯罪事實
一、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款之第二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，於如附表編號1、2 號、編號5至37號之「時間及地點」欄，以附表各該編號所 示之「交易方式、數量及價金（新臺幣）」欄所載之過程， 分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號1、2號、編號 5至37號所示之交易對象。
二、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款之第二級毒品，不得持有、販賣或幫助販賣，竟基於幫 助丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意， 於丙○○以如附表編號3、4號所示「時間及地點」欄，以如 附表各該編號「交易方式、數量及價金（新臺幣）」欄所載 之過程，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號3、4 所示之交易對象白明琪時，甲○○各於附表編號3、4號所載 時地，將甲基安非他命1包交予白明琪，並將自白明琪處分 別收受之新台幣（下同）1千元、2千元交給丙○○（詳如附 表編號3、4號所載）。
三、案經花蓮縣警察局鳳林分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢
察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告丙○○、甲○○（下稱被告丙○○、被告甲○ ○）前就本案犯罪事實所為之自白，經核均無刑事訴訟法第 156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他 證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第 156條第1項之規定，皆得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查本件判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告丙○○及其辯護 人於本院準備程序稱：無意見等語「本院106年度上訴字第 180號卷(下稱本院卷)一第187頁反面」；被告甲○○則稱： （經辯護人當庭向其解釋何謂證據能力後）認為可以做為證 據使用，而其辯護人則稱：同意有證據能力各等語（本院卷 一第84頁）；本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬 適當，爰依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭供述證 據均有證據能力。
三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認有證據能力。
四、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光 碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能 力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製 作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序 自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字 第4665號判決要旨參照）。本案警方對於被告所持用之行動 電話施以通訊監察，事前均經原審法院依法核發通訊監察書 ，有該院核發之通訊監察書在卷可按，復經本院於審理時提
示予檢察官、被告及其辯護人，並均表示無意見，是該通訊 監察譯文自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）犯罪事實欄一（即附表編號1、2號及5至37號）部分 1.此部分業據被告丙○○坦承不諱，核與證人陳佩茹、白明 琪、郭陵森、邱永豐、陳一帆、周宏彬、林壽振、王家慶 證述情節相符，並有原審核發之通訊監察書及通訊監察譯 文（證據名稱及卷證位置，參照附表編號1、2號、編號5 至37號之「證據明細」欄所載），被告丙○○此部分任意 性自白與犯罪事實欄一所載相符。
2.關於被告丙○○就附表編號12、15、16、18、22號部分， 是否取得犯罪所得，固與證人張文道、郭陵森分別於警詢 、偵訊時所述歧異。經查：
（1）被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命風險甚鉅，故 有無取得販賣之對價金額，應較證人張文道、郭陵森更 為重視。
（2）參諸扣案被告丙○○所有之筆記本所拍攝照片，其上已 登載購毒者姓名、綽號、電話號碼及金額（警卷第136 頁至第137頁）等情以觀，足認被告丙○○就販賣之對 象及金額均有所紀錄，而附表編號12、15、16、18、22 號部分之購毒者交付金額不在該內容之內。
（3）綜上，被告丙○○此部分之供述內容，洵屬可採，是被 告丙○○就附表編號12、15、16、18、22號部分，應未 取得犯罪所得。
3.關於被告丙○○就附表編號24號至28號部分，於原審準備 程序時供稱：證人陳一帆只有給過伊3次買賣毒品之價金 而已，後來好像有10多次交易均沒有拿錢給伊等語（原審 卷一第81頁、82頁），就此部分究係何次取得犯罪所得？ 經查：
（1）被告丙○○就附表編號25、27號部分，於警詢時分別供 陳：通訊監察譯文「禮拜一我會拿一些給他」之意思是 證人陳一帆向伊購買第二級毒品的金錢之意思，但多少 金額伊忘記了等語（警卷第63頁、第67頁），由此可知 被告丙○○就附表編號25、27號部分於警詢時初供內容 與證人陳一帆於警詢、偵訊所述相符。
（2）被告丙○○就附表編號26號部分，於警詢時即供稱：證 人陳一帆至今都沒有給伊該次交易金額等詞（警卷第65 頁至第66頁）。
（3）附表編號24、28號部分，除證人陳一帆之證述外，並無
其他證據足資證明被告丙○○有取得附表編號24、28號 部分之犯罪所得。
（4）綜上，被告丙○○就販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人陳一帆部分，僅附表編號25、27號部分已取得犯罪所 得；附表編號24、26、28號部分則無從認定被告丙○○ 取得犯罪所得。
（二）犯罪事實欄二部分
1.此部分亦據被告丙○○、甲○○供認在卷，互核相符，並 經證人白明琪證述甚詳，復有原審核發之通訊監察書及通 訊監察譯文（詳細證據名稱及卷證位置參照附表編號3、4 號之「證據明細」欄所載），是被告丙○○、甲○○此部 分任意性自白與犯罪事實欄二相符。
2.被告甲○○於警詢時供稱：（附表編號3號）因為他（指 被告丙○○）在2樓打牌，腳又不方便，所以他於上述通 話結束後，就從身上拿1包安非他命給我，說要拿到樓下 給白明琪，然後白明琪就給我1千元，我就拿上去給丙○ ○；（附表編號4號）一樣是他在2樓打牌，所以他於上述 通話結束後、就從身上拿安非他命1包給我，說要拿到樓 下市場旁給白明琪，然後白明琪就給我2千元，我就拿上 去給丙○○各等語（警卷第152、154頁）；於檢察官偵訊 時問：為什麼要幫丙○○送貨？被告甲○○供稱：因為愛 他等詞（偵卷9第8頁反面）。準此，被告甲○○於附表編 號3、4號所示時地，要係出於「幫助」被告丙○○販賣甲 基安非他命之犯意，而為交付甲基安非他命予白明琪之行 為甚明（被告甲○○因參與販賣第二級毒品之構成要件， 仍屬販賣第二級毒品之共同正犯，詳後述說明）。 3.被告甲○○於本院審理中辯稱：附表編號4號部分，白明 琪並未交付2千元；被告丙○○亦辯稱：有跟甲○○說有 拿錢、沒拿錢都沒關係云云，然證人白明琪於原審證稱： 此次有拿錢予甲○○，並打電話確認甲○○有轉交丙○○ （原審卷一第169正反面、第170頁），並有通訊監察譯文 存卷可參（106年度偵字第1162號第29頁），顯見被告甲 ○○翻異上揭警詢時之翔實初供，被告丙○○模糊不一之 陳述，均係臨訟卸責之詞，委無足採。另被告甲○○於本 院準備程序時雖辯稱：不知交付白明琪者為安非他命云云 ，事後已更正其陳述而稱願坦承犯行，亦見其上揭於準備 程序所辯核屬諉責之詞，不足採信。
（三）販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無 公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否
充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價 差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販 賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖， 茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？再者，販賣毒品之所謂 販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品 而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有 販賣之行為，即足構成；所謂「意圖」，即犯罪之目的， 原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已 足，不以買賤賣貴而從中得利為必要，實際上有否獲利， 尚非所問（最高法院105年度台上字第1684號判決要旨參 照）。又販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為 即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立（最高 法院107年度台上字第322號判決要旨參照）。本件被告丙 ○○業經坦承販賣甲基安非他命，且如附表所載多次向購 毒者收取如附表所示金額之價金，有數次雖未取得價金（ 詳如上述認定），然揆諸上揭說明，被告丙○○所為如附 表各該編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，仍 應認為均具有營利之意圖甚明（被告甲○○因參與販賣第 二級毒品之構成要件，同屬販賣第二級毒品之共同正犯） 。再者，被告丙○○突於本案辯論終結前辯稱：其販賣毒 品虧損10餘萬元云云，然與其之前翔實供述不符，且如前 述，被告有以營利為目的之賣出行為即屬成立，是否獲得 利益，本無礙其罪名之成立，更何況附表編號1至37號等 37件販賣行為，經加總金額未達10萬元，又何來虧損10餘 萬元可言，所辯無非臨訟飾卸之詞，殊無足採。（四）綜上所述，本案事證明確，被告2人之自白均與事實相符 ，彼等犯行均堪認定，各應予依法論科。
二、法律之適用
（一）論罪
1.按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣甲基安非他 命。經查：
（1）被告丙○○就犯罪事實欄一及犯罪事實欄二所載，即附 表編號1至37號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第 2項販賣第二級毒品罪。
（2）被告甲○○就犯罪事實欄二即附表編號3、4號所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。（二）罪數
1.被告丙○○、甲○○各次販賣第二級毒品甲基安非他命前 ，非法持有該毒品之低度行為，分別為各該次販賣之高度
行為所吸收，皆不另論罪。
2.被告丙○○所犯上開犯罪事實欄一、二所示各罪；被告甲 ○○所犯前開犯罪事實欄二之2罪，其等各次販賣第二級 毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。（三）共同正犯
1.按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為 幫助犯（最高法院107年度台上字第140號判決要旨參照） 。
2.查被告甲○○如前述認定，於附表編號3、4號所示時地， 固係出於「幫助」被告丙○○販賣甲基安非他命之犯意， 而為交付甲基安非他命予白明琪之行為，然客觀上「交付 」第二級毒品之行為，即屬分擔販賣第二級毒品之構成要 件行為，揆諸上述說明，自應與被告丙○○均論以販賣第 二級毒品之共同正犯。
（四）加重、減輕其刑問題
1.被告丙○○不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕其刑
（1）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒 品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨 別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」 ，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進 而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦 即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害 防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其 刑，並非漫無限制（最高法院107年度台上字第710號判 決要旨參照）。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係 指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（ 或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而查獲其人、其犯行者而言。而所謂查獲其 人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之 程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有
充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典（最高法 院106年度台上字第1506號判決要旨參照）。又法院非 屬偵查犯罪機關，事實審法院業於言詞辯論終結前調查 被告之供出行為是否已破獲而符合減輕或免除其刑之規 定，以資審認，即難指為違法（最高法院106年度台上 字第888號判決要旨參照）。
（2）查被告丙○○於警詢時稱不願供出毒品之來源，故無因 被告供出毒品來源「乙○○」而查獲其他正犯或共犯等 情，有花蓮警察局鳳林分局106年8月29日鳳警偵字第 1060012596號查覆原審法院函1紙存卷足憑（原審卷一 第283頁）；被告丙○○嗣於原審準備程序中雖供稱其 毒品來源為「乙○○」（原審卷一第20頁），然因未明 確指述交易之時間、地點、金額等資訊，且查扣帳冊內 容僅記載其販賣毒品予他人之價金，因此警察未曾因被 告丙○○之供述而查獲「乙○○」或其他共犯，亦經本 院函同分局查明在卷，有該分局106年12月14日鳳警偵 字第1060018050號覆函在卷可稽（本院卷一第173之1頁 ）。再者，本院亦多次函詢台灣花蓮地方法院檢察署及 花蓮縣警察局鳳林分局，並於本案辯論終結前再查詢「 乙○○」其人之前案紀錄，亦均查無「乙○○」涉犯此 案件遭起訴，有各該覆函（本院卷二第111頁）及查詢 「乙○○」之臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷二 第52至86頁）附卷可考。
（3）查本件依被告丙○○所指自「乙○○」處交易第二級毒 品部分，偵查機關於本案審理終結前，尚無因證據明確 且有充分之說服力而認「乙○○」賣第二級毒品予被告 丙○○犯行已臻起訴門檻，亦即並無因而查獲「乙○○ 」販賣第二級毒品予被告丙○○之情形存在，更無從因 此逐一檢視本件被告丙○○各次販賣第二級毒品之行為 ，與供出之來源具有先後且相當之因果關係，依上述說 明，被告丙○○及辯護意旨仍主張得依毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕其刑，尚非有據。
2.關於被告丙○○、甲○○得否依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑部分
（1）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為 鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約 司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自 白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告 （或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂；
其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或 經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又 訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告 知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯 明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述 ；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事 訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文。而上 開規定，依同法第100條之2規定於司法警察官或司法警 察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯 罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官 於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯 罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致 使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白， 以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規 定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序 ；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依 上開規定減輕其刑，顯非事理之平，亦與法律規範目的 齟齬。故而，就所犯販賣毒品之罪，在承辦員警、檢察 官均未詢（訊）及，即行結案、起訴之特別狀況，雖僅 於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該 條項規定之規範目的（最高法院105年度台上字第1565 號判決要旨參照）。
（2）被告丙○○就犯罪事實欄一之附表編號2、12、15、16 、17、25、26、27、32至37號部分，均於偵查中及審判 中之自白；被告甲○○就犯罪事實欄二之附表編號3、4 號部分，同有偵查中及審判中之自白。準此，被告丙○ ○、甲○○就上開部分，各依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑。
（3）另被告丙○○就犯罪事實欄一之附表編號29、30、31號 部分，於原審供稱：伊認識綽號「小龍」的人就是在庭 之證人周宏彬，當時伊不知道綽號「小龍」的人全名是 周宏彬，伊與周宏彬通話時，周宏彬也沒有提過他的名 字，所以之前伊一直否認，如果伊知道綽號「小龍」的 人就是周宏彬，伊早就承認了（原審卷一第239頁）， 而證人周宏彬於原審審理時結證稱：伊並非通訊監察譯 文當中的「小宏」，而是自稱「小龍」，伊和被告丙○ ○見面都講綽號，所以丙○○聽到「小龍」就知道是伊 各等詞（原審卷一第237頁至第238頁），再核閱通訊監 察譯文記載之內容為「小宏」而非「小龍」等情屬實（ 臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第1130號卷第29
頁）；並參諸人之相貌會隨時間而有所改變，且人之記 憶力亦會隨年紀增長而衰減，檢察官偵訊時雖提示證人 周宏彬之戶籍、照片，被告丙○○見聞該照片後供稱： 是有點印象，而後經檢察官提示通訊監察譯文後改稱： 伊現在想不起這人是誰各等語（臺灣花蓮地方法院檢察 署106年度偵字第1130號卷第45頁反面）以觀，被告丙 ○○因見通訊監察譯文記載「小宏」，故無法回憶起證 人周宏彬等情應甚灼然。爰此，被告丙○○上揭於原審 所述信而有徵，自難僅因通訊監察譯文將「小龍」誤載 為「小宏」，遽而為不利於被告丙○○之認定，是就證 人周宏彬部分，檢察官於起訴前提供誤載證人周宏彬綽 號之通訊監察譯文，類同檢察官均未訊及，即行結案、 起訴之特別狀況，揆諸上揭說明，為符合毒品危害防制 條例第17條第2項規定之規範目的，就本件被告丙○○ 販賣第二級毒品予證人周宏彬部分〔即附表編號29、30 、31號部分〕，例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑 之寬典。
3.關於被告丙○○、甲○○得否依刑法第59條規定減輕其刑 部分
（1）按刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 ，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由 裁量之事項。而同法第57條規定，科刑時應審酌一切情 狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準， 兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切 情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重）， 以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第 57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院107年度台上字第453號判決 要旨參照）。
（2）毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金」，其法定刑為無期徒刑 、7年以上有期徒刑，刑度可謂重大。然同為販賣第二 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為
所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為「7年有期徒刑」，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以7年以下有期徒刑之 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 （3）本院審酌被告丙○○販賣第二級毒品，固戕害他人身心 健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟觀諸其所賺取 之利得尚屬有限，洵屬下游小額零星交易，惡性及犯罪 情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「 中盤」毒販自有重大差異，且分別於原審及本院審理時 已經坦承全部犯行，深具悔意，除前述已於偵審中自白 而依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑者外，遽 因其未於偵查中自白部分，即以毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪所規定之法定本刑而科處 最輕本刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕 法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚值憫恕，參諸 上揭說明，爰就附表編號1、3至11、13、14、18至24、 28號（即已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 者外），各依刑法第59條之規定酌減其刑。
（4）被告甲○○上揭犯罪事實欄二（即附表編號3、4號）部 分，固已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，然如前述認定，其僅基於「幫助」被告丙○○販賣 之犯意而為，雖未解免共同正犯之責，然與被告丙○○ 相較，其主觀之惡性較輕，客觀上分擔犯行之情狀，亦 較販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有重大差異， 揆諸上揭說明，就其前述所犯，各依刑法第59條酌減其 刑，並均遞減輕之。
三、撤銷改判理由、科刑審酌及定執行刑
（一）撤銷改判理由
1.原審認被告丙○○、甲○○各如附表所示販賣第二級毒品 部分罪證明確，而予依法論科，固非無見，惟查： （1）被告丙○○關於附表編號1至37號部分所為販賣第二級 毒品犯行間；被告甲○○就附表編號3、4號所示之販賣 第二級毒品犯行間，均為犯意各別之數罪，原審判決未 於犯罪事實欄或附表各該編號相當於犯罪事實欄部分詳 加認定，致與理由欄內之論述未盡一致，尚有未洽。 （2）被告甲○○係基於「幫助」被告丙○○販賣第二級毒品 之犯意，分擔販賣第二級毒品構成要件行為，已如前述
認定，原審判決誤認被告丙○○、甲○○間有販賣第二 級毒品之「犯意聯絡」及行為分擔，因而論處被告丙○ ○、甲○○2人為共同正犯，亦嫌未洽。
（3）被告丙○○、甲○○各次販賣第二級毒品甲基安非他命 前，非法持有該毒品之低度行為，分別為各該次販賣之 高度行為所吸收，原審判決漏而未論，稍有未洽。 （4）本件被告丙○○係持用「○○○○○○○○○○號」行 動電話販毒，原審主文誤載為「○○○○○○○○○『 ○』號」，致與附表相當犯罪事實欄即「交易方式、數 量及價金（新臺幣）」欄、理由欄（原審判決書第11頁 倒數第13行）所載不符，亦未裁定更正；另扣案之塑膠 勺子2個，於判決書理由欄認屬供犯罪所用之物予以沒 收（原審判決書第11頁），卻於附表各該編號之主文欄 漏未宣告沒收，二者亦有歧異，均併有未洽。
（5）被告甲○○部分實有如上述情輕法重之情形，原審未依 刑法第59條規定酌減其刑，同有未洽。
2.被告丙○○以其應適用毒品危害防制條例第17條第1項、 第2項規定減輕其刑除已依毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑外，已如上述指駁，固無理由，然原審判決仍有 上揭可議之處；被告甲○○上訴指摘未依刑法第59條規定 酌減其刑為有理由，且原審判決此部分亦有上揭可議之處 。爰此，
本件判決均屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判 。
（二）科刑審酌事項
爰各以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○曾因施用甲 基安非他命、賭博等案件，經法院處罪刑確定及執行完畢 ；被告甲○○亦曾因施用甲基安非他命經觀察勒戒，均有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足徵被告丙○○ 雖未構成累犯，但素行不端，被告甲○○素行尚可，其等 均明知甲基安非他命為第二級毒品，戕害身心甚鉅，丙○ ○竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲 基安非他命予他人，被告甲○○則基於幫助被告丙○○販 賣之犯意而為之，其等所為非但增加毒品在社會流通之危 險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴 予非難；兼衡酌被告2人上揭販賣之次數、各次販賣毒品 之數量、所得、附表編號3、4號之分工方式及被告2人如 上述坦承犯行之犯後態度；考量被告丙○○未婚、並無子 女，本從事製作西裝之工作，但已休業多年而失業中，所 受教育程度為國小畢業；被告甲○○有三個小孩，本身罹
患乳癌，與其先生已中風之父親同住並予照顧，所受教育 程度亦為國小畢業，之前從事雜工，家庭經濟狀況清寒等 一切情狀，分別量處如附表編號1至編號37號「宣告罪刑 及沒收」欄所示之刑。
（三）定執行刑
1.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種 特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之 事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對 犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所 犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與 整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原 則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以 宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但 最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應 受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則 、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界 限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁 量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑 罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參 照）。
2.具體以言，刑法有關數罪併罰執行刑之酌定，宜視行為人 所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之 犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合 處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應 執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵 犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人 、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度 則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非 惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者， 於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低 之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型 者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定 較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影 響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前 述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行 為態樣、手段、動機是否相同或類似，以避免責任非難過 度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，要非 定應執行刑時所應再行斟酌重複評價。
3.查被告丙○○上揭販賣第二級毒品犯行共37次，販賣對象
共9人；被告甲○○所為犯行共2次，販賣對象僅1人，其 等上揭各次犯罪（販賣第二級毒品甲基安非他命）類型相 同，且其行為態樣、手段均極為相似，於併合處罰時其責 任非難重複之程度甚高，揆諸前揭說明，自應分別酌定較 低之應執行刑，爰於符合內部及外部性界限範圍內，就被 告丙○○販賣第二級毒品部分，定其應執行刑為有期徒刑 18年；被告甲○○販賣第二級毒品部分，定其應執行刑為 有期徒刑3年2月，且被告甲○○上揭所定執行刑，與緩刑 之要件有間，不得宣告緩刑，併此敘明。
四、關於沒收
（一）沒收規定之說明
1.按販賣第二級毒品本身係犯罪行為，因此直接取得之全部 價金，即屬犯該罪所得之財物，不生扣除成本之問題（最 高法院106年度台上字第439號判決要旨參照）。販賣毒品 所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣 告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；是販賣毒品所用之物 及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒 收。惟此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所 得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵之諭知。 2.按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，