臺灣高等法院臺南分院民事裁定 107年度抗字第53號
抗 告 人 張寶貞
張寶鈴
張寶娟
張寶容
共 同
代 理 人 林金宗 律師
相 對 人 黃俊欽
上列抗告人因與相對人間請求定暫時狀態處分事件，對於中華民
國107年3月1日臺灣臺南地方法院107年度裁全字第6號所為裁定
，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：
㈠伊係坐落臺南市○○區○○段0000地號土地(下稱1077地號 土地)之所有權人，應有部分各四分之一；1077地號土地上 已有伊父即被繼承人張文彬生前所興建之未為保存登記建物 3棟即門牌號碼分別為臺南市○○區○○路00巷0弄00號、同 弄00號之0、同弄00號之0（以下分稱各門號建物，合稱未保 存建物)。00號建物現出租予第三人徐秋萍；00之0號建物現 由抗告人張寶貞管理、00之0號建物出租予第三人許陳素珠 、許文政。
㈡相對人係於民國106年7月13日、10月20日，先後取得毗連伊 之坐落同段1079、1080之2地號土地(下合稱系爭土地)後， 欲於系爭土地上興建圍牆，致11號之2建物、11號之3建物出 入至文祥街之通路受阻，已屬權利濫用。
㈢第三人即房客許文政及許陳素珠均係台南市中西區之低收入 戶，許文政更因患有冠狀動脈疾病、高血壓性心臟病等病併 長期洗腎，短期內難另覓租屋處，且因常有不能預測之併發 症，其於106年已多次經救護車至11號之3建物載往奇美醫院 急救。
㈣伊知11號之3租戶經濟能力不佳，乃以低價出租，讓渠二人 有棲身之所，若該屋面臨中西區文祥街之大門遭相對人封閉 ，將使許文政遭受難以回復之重大危險。
㈤相對人已以圍牆將上開11號、11號之2建物堵住，並占用國 有財產署之1080地號土地，私設停車位使用；11號之3建物 旁邊之1.15米防火巷堆積雜物無法出入，故許陳素珠及許文 政僅能由大門通過相對人所有之系爭土地及國有財產署1080
地號土地進入文祥街，為避免無法回復之重大損害，爰請求 廢棄原裁定，准定暫時狀態處分等語。
二、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民 事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或 避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之 。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538 條之4準用第533條前段準用第526條第1項規定，應由聲請人 釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法 律關係定暫時狀態之必要。所稱爭執之法律關係，即被保全 之權利，凡當事人間得主張一定之實體法上權利，且得以本 案訴訟確定者即屬之，無論財產上或身份上之法律關係均屬 之，其為財產上之法律關係者，亦不以金錢請求以外之法律 關係為限；又繼續性之法律關係固無論，即令非屬繼續性之 法律關係，祇要為防止發生重大之損害，或避免急迫之危險 或有其他相類之情形而有必要，且得以本案訴訟確定時，即 得聲請為該項處分（最高法院98年度台抗字第539號裁定參 照）。次按所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為 防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其他相類似 之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否 急迫，或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得 以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例 原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之 利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處 分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或 法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重 大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止， 其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人 因定暫時狀態處分所應獲得之利益，或防免之損害是否逾相 對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所 應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益 或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101 年度台抗字第497號裁定參照）。
三、經查：
㈠抗告人主張：伊所有上開未保存登記建物，因相對人在其所 有之同地段之系爭土地上興建圍牆及私設停車位後，即阻斷 伊對外通行乙情，業據卷附未保存登記建物、公告新建工程 之照片、地籍圖謄本、系爭土地之土地登記第二類謄本、現 場位置圖為證(見原審卷第19-20、25-31、53-54、67、145 頁、本院卷第37、39-41頁)，而為釋明；而相對人亦具狀為 抗辯，顯見兩造間確有爭執之法律關係存在至明。又1077地
號土地是否與公路確無適宜之聯絡，此乃抗告人日後對相對 人另外提起確認通行權之本案訴訟所應判斷之實體事項，並 非本件定暫時狀態處分所得審查，合先敘明。
㈡又按鄰地通行權係為調和相鄰地關係所定，此項通行權乃就 土地與公路無適宜之聯絡者而設。若該土地本與公路本有適 宜之聯絡，可為通常使用，竟因土地所有人之任意行為而阻 斷，則其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者， 應由土地所有人自己承受，自不能適用第1項有關必要通行 權之規定，爰仿德國民法第918條第1項，增訂第1項除外規 定，原但書規定移列於第2項並酌作文字修正。至於所謂任 意行為，係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排 除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言，例如自行拆除橋樑或 建築圍牆致使土地不能對外為適宜聯絡即是，有民法第787 條立法理由可參。經查：
1.抗告人主張：相對人將來欲設圍牆及停車位，將伊之00號、 00號之0、00號之0建物堵住；而11號之3建物旁之1.15米防 火巷已堆積雜物無法出入，且承租11號之3建物之房客因身 患重疾常須急救送醫，確有通行相對人所有之系爭土地及國 有財產署1080地號土地進出文祥街，故有禁止相對人於系爭 土地上興建圍牆之必要云云，惟為相對人否認有通行困難， 查：上開抗告人之1077地號土地之總面積為242.29平方公尺 ，有土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第15頁），南側面 臨台南市中西區武聖路27巷5弄之道路，本有道路可供上開 土地通行，嗣因土地原所有人即抗告人父親張文彬於該土地 上自行任意興建未保存登記建物3棟，致00號建物雖仍得由 同市武聖路27巷5弄之巷道進出，然00號之0、00號之0建物 則須改經由毗鄰之東南側即系爭土地、及國財署所有之1080 地號土地後，始能通行至同市文祥街之事實，為抗告人所不 爭執；是00號之0、00號之0未保存登記建物未能直接通行公 路(文祥街及武聖路27巷5弄)、須借道毗鄰土地始可通行文 祥街之結果，其父於興建之時即可預知，依上揭法條及立法 意旨說明，自不得主張因其父即被繼承人自己任意行為，使 周圍地受牽連，而負通行之義務。則抗告人理應就其1077地 號土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，由其自己承 受，自不能適用民法第787條第1項袋地所有人之必要通行權 ，令相對人因該處分而所蒙受之不利益或損害。 2.況抗告人之上開1077地號土地北側係毗鄰同段1081、1081-1 地號土地，抗告人自承伊00號之0建物北邊，目前尚有1.15 公尺寬之防火巷道，而依該現場照片所示(見本院卷第41頁) ，並無固定式建築物或定著物阻斷，抗告人自可自行清除雜
陳之水管、曬衣架後，供其自己防火、救災、急救之緊急通 行用。是抗告人此之主張伊00號之0建物須借道相對人之系 爭土地而通行至文祥街，亦於法未合，要無可採。可見抗告 人之主張並無上述須防止發生重大損害或為避免急迫之危險 而應定暫時狀態之必要，即無保全必要性可言。四、綜上所述，抗告人並未釋明相對人必將造成抗告人有重大損 害或有急迫危險之情事，致其有定暫時狀態之處分之必要， 其聲請自不應准許；原裁定據以駁回，核無不合。抗告意旨 指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 高榮宏
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
書記官 劉素玲
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。