臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第300號
上 訴 人 張柏鴻
鄭財旺
共 同
訴訟代理人 楊丕銘律師
被上訴人 薛登元
訴訟代理人 薛暖妹
被上訴人 曾囬台
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國
105年7月13日臺灣臺南地方法院105年度訴字第1352號第一審判
決提起上訴，本院於107年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面
本件被上訴人曾囬台經合法通知，無正當理由未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、本件上訴人主張：
㈠伊2人於86年3月31日向訴外人葉金環借款3,000,000元（下 稱系爭借款），於86年3月31日簽訂抵押借款協議書（下稱 系爭協議書），約定清償日期為86年9月30日，其內容有： 「㈣本借款屆期無法清償，處分抵押物時，未保存建物視為 土地之附屬部分，其所有權無條件隨同土地所有權而移轉。 乙方（上訴人2人）不得藉故提出任何要求或補償。」等語 。又以上訴人2人所有信託登記於訴外人葉誥名下之光和段 792、794、800地號等3筆土地（下稱系爭3筆土地)設定抵押 權系爭借款擔保，並於86年7月15日辦理抵押權設定登記在 案。嗣葉金環以其於設定抵押權曾與上訴人2人約定，以系 爭792地號土地上如附圖二所示編號Ａ木屋（面積203.9平方 公尺）、編號Ｂ木屋（面積25.7平方公尺）、編號Ｃ貨櫃屋 （面積16.1平方公尺）之地上物（下稱系爭地上物）若違反 農地合法使用之規定，致使系爭土地不能辦理過戶，葉金環 得僱工拆除，及依系爭協議書第4條「系爭借款屆期無法清 償，處分抵押物時，系爭建物所有權隨同土地而移轉」之約 定，訴請上訴人2人拆除如附圖二所示編號A、B、C未保存登 記建物，經原審於90年5月11日以89年度訴字第150號（下稱 前案）判決葉金環勝訴確定在案，葉金環迄未持上開確定判
決聲請強制執行。
㈡系爭土地於97年10月1日以買賣為登記原因移轉予被上訴人 曾囬台；系爭794號及800號土地則於同年月14日以買賣為原 因移轉登記宇曾囬台，葉金環於103年6月18日以上訴人2人 屆期未依約清償借款為由，聲請拍賣系爭3筆土地，經原審 法院以103年度司拍字第222號裁定准予拍賣確定在案後，葉 金環再持上開裁定聲請對系爭3筆土地為強制執行，經原審 法院以103年度司執字第85255號拍賣抵押物強制執行事件受 理在案，被上訴人薛登元於103年11月18日依拍賣程序取得 系爭792地號土地所有權。
㈢系爭協議書之約定係存在伊2人與葉金環間之債權契約，基 於債權契約之相對性，被上訴人2人不得對伊2人主張上開 抵押借款協議書約定之效力。依系爭協議書第4條約定，上 訴人2人僅向葉金環拋棄系爭地上物之所有權，其土地所有 權人之被上訴人2人並不因之而取得系爭地上物之事實上處 分權。爰依確認之訴法律關係，請求確認如附圖一編號Ａ貨 櫃（面積14.9平方公尺）、編號Ｂ鐵皮屋（面積6.7平方公 尺）、編號Ｃ建物（面積203.3平方公尺）為上訴人2人共有 。（原審為上訴人2人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起 上訴）。並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認如附圖一所 示地上物為上訴人兩人所共有。
二、被上訴人薛登元則以：
㈠上訴人已因拋棄而喪失系爭地上物所有權：
依上訴人2人與葉金環間之抵押借款協議書之約定，系爭地 上物所有權由葉金環取得，上訴人2人已喪失系爭地上物所 有權。
㈡曾囬台係屬無權占有系爭土地，應立即返還土地予被上訴人 。
㈢上訴人之主張不足以對抗善意之薛登元:
薛登元因拍賣抵押物而發生，於應買抵押物時未見上訴人2 人表示異議，基於民法保護善意第三人之法理，上訴人2人 主張:系爭地上物為其所有，並無理由等語資為抗辯，並為 答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人曾囬台未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作任 何聲明或陳述。惟據其於原審陳述則以：伊向鄭財旺購買系 爭土地前，其上已有張柏鴻興建之系爭地上物，張柏鴻曾雇 請訴外人陸長根管理地上物及周圍環境，伊向鄭財旺購買系 爭土地時，買賣契約沒有寫明系爭地上物屬於何人所有，亦 未與上訴人2人討論系爭地上物所有權歸屬，但大家有默契 ，伊使用其中2個房間，另外2個房間由張柏鴻及其友人使用
，張柏鴻每月支付1萬元租金給伊等語資為抗辯。四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人2人於86年3月31日向葉金環為系爭借款3,000,000元 ，約定清償日期為86年9月30日，上訴人2人與葉金環並於86 年3月31日簽訂系爭協議書。嗣由上訴人2人信託登記於葉誥 名下之系爭土地設定抵押權為系爭借款之擔保，於86年7月 15日登記在案。
㈡葉金環訴請上訴人2人拆除系爭地上物，經前案判決上訴人2 人應將系爭土地上如附圖二所示系爭地上物拆除確定在案。 葉金環於判決確定後，並未持前案確定判決執行拆除地上物 。
㈢系爭土地於97年10月1日以買賣為登記原因移轉予曾囬台。 ㈣葉金環以上訴人2人屆期未依約清償借款為由，於103年6月 18日聲請拍賣上開3筆土地，經臺南地院以103年度司拍字第 222號裁定准予拍賣確定在案。嗣葉金環持上開裁定聲請對 系爭3筆土地為強制執行，經臺南地院以103年度司執字第 85255號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，被上訴人薛登 元於103年11月18日依拍賣程序取得系爭792地號土地所有權 。
五、兩造爭執事項：
㈠臺南地院105年度新簡字第98號判決之附圖即如附圖一所示 系爭地上物是否為上訴人2人共有抑或個別單獨所有？ ㈡如為上訴人2人共有，上訴人提起本件確認之訴有無理由？六、得心證理由：
㈠臺南地院105年度新簡字第98號判決之附圖即如附圖一所示 之系爭地上物是否為上訴人2人共有抑或個別單獨所有？ ⒈本件系爭3筆土地及訴請拆除系爭地上物訴訟案件之時序詳 如附表所示。
⒉查系爭3筆土地原為訴外人葉誥所有，嗣出售予上訴人2人， 因其2人無自耕能力，不能辦理過戶，乃信託登記為葉誥所 有，此業據葉金環於前案起訴狀敘明在案，復為上訴人2人 所是認（見前案卷第3頁反面、原審卷第121頁）。系爭3筆 土地中之系爭土地，其後薛登元拍賣取得所有權地後，以其 上有如附圖一系爭地上物遭無權占有，對曾囬台訴請拆屋還 地，曾囬台未於言詞辯論期日到場，經原審新市簡易庭以 105年度新簡字第98號判命曾囬台應將如附圖一所示之地上 物拆除，並將占用土地返還被上訴人薛登元，曾囬台不服提 起上訴，由原審以105年度簡上字第113號審理，因合意停止 訴訟逾4月，未聲請續行，視為撤回結案等情，業據本院調 閱原審105年度簡上字第113號拆屋還地全案卷宗核閱無誤，
並有本院公務電話查詢紀錄表（見本院卷第223頁）及如附 圖一即臺南市新化地政事務所複丈日期105年1月27日土地複 丈成果圖附卷可憑（見補字卷第31頁）。又附圖一所示編號 Ａ貨櫃、編號Ｂ鐵皮屋及編號Ｃ建物之地上物，與附圖二（ 前案判決附圖）所示編號Ａ木屋、編號Ｂ木屋及編號Ｃ貨櫃 屋之地上物，二者地上物位置大致相符，此有臺南市新化地 政事務所106年4月14日所測字第1060038038號函在卷可證（ 見原審卷第138頁）。復經比較附圖一所示編號Ａ貨櫃（面 積14.9平方公尺）、編號Ｂ鐵皮屋（面積6.7平方公尺）及 編號Ｃ建物（面積203.3平方公尺），與附圖二所示編號Ａ 木屋（面積203.9平方公尺）、編號Ｂ木屋（面積25.7平方 公尺）及編號Ｃ貨櫃屋（面積16.1平方公尺）複丈測量結果 ，其中附圖一編號Ａ貨櫃與附圖二編號Ｃ貨櫃、附圖一編號 Ｃ建物與附圖二編號Ａ木屋之建材、面積大致相同，僅附圖 一編號Ｂ鐵皮屋（面積6.7平方公尺）與附圖二編號Ｂ木屋 （面積25.7平方公尺）之建材、面積所不同，惟地上物之位 置則大致相同，堪認附圖一編號Ａ貨櫃即為附圖二編號Ｃ貨 櫃，附圖一編號Ｃ建物即為附圖二編號Ａ木屋，至於附圖二 編號Ｂ木屋與附圖一編號Ｂ鐵皮屋位置相同，但建材不同， 應係附圖二編號Ｂ木屋原址重建或改建為附圖一編號Ｂ鐵皮 屋等情，堪以認定。
⒊曾囬台於原審105年度簡上字第113號拆屋還地等事件審理中 自陳：我向鄭財旺購買系爭792地號土地時，其上就有系爭 地上物等語（見原審105年度簡上字第113號卷，下稱原審簡 上卷，第37頁），曾囬台確有與鄭財旺訂立鄭財旺所提出之 讓渡合約書等語，為兩造所不爭（見原審卷第145頁），並 有鄭財旺提出之86年1月1日讓渡合約書附卷可考（見原審卷 第43頁）；復參酌上訴人2人與葉金環於86年3月31日簽訂之 抵押借款協議書記載：「㈠乙方（上訴人2人）提供義務人 葉誥所有台南縣○鎮○○段000○000○000地號土地三筆及 地上未保存建物乙棟（鄭財旺、張柏鴻所有）向甲方抵押借 款新台幣參佰萬元正」、「㈢乙方保證未保存建物確係鄭財 旺、張柏鴻所建造，與他人無涉，將來為處分時，如有他人 主張權利，乙方願負法律詐欺責任」等文字（見補字卷第13 頁），足認曾囬台於86年1月1日向鄭財旺購買土地時，系爭 土地係登記在葉誥名下，且未辦理所有權移轉登記予曾囬台 ，惟其上已有系爭地上物存在；上訴人2人復於86年3月31日 以系爭3筆土地及如附圖二所示系爭建物作為向葉金環為系 爭借款之擔保，並由葉誥提供系爭3筆土地設定抵押權登記 予葉金環。
⒋按不動產物權，有依法律行為而取得者，亦有非因法律行為 而取得者，興建新建築物，乃建築物所有權之創造，非因法 律行為而取得，該新建築物所有權應歸屬於出資興建人，不 待登記即原始取得其所有權（最高法院101年度台上字第127 號裁判意旨參照）。系爭地上物未辦理保存登記，此為兩造 所不爭執之事實，原始取得系爭地上物所有權者，應為出資 興建之原始建築人。上訴人2人主張：系爭地上物為其等出 資興建而原始取得所有權等語，固為薛登元所否認，惟曾囬 台於原審審理中自承：系爭地上物是上訴人2人所蓋，後來 我向鄭財旺購買系爭792地號土地，讓渡合約書沒有寫明地 上物是我的，但我認為我購買土地，地上物應為我所有，因 為我們都是好朋友，沒有正式討論地上物屬誰，但大家有默 契可以共用地上物，地上物有4個房間（指附圖一編號C建物 ），我使用其中2個房間，另2個房間是張柏鴻跟他的朋友使 用等語（見原審卷第159頁反面、第160頁），足徵曾囬台86 年1月1日向上訴人2人購買系爭土地（信託登記於葉誥名下 ）時，就其上未保存登記之地上物，事實上處分權是否併同 移轉並無特別約定，應推認系爭地上物仍為上訴人2人所有 。復參酌上訴人2人與葉金環於86年3月31日簽訂之抵押借款 協議書記載：「㈠乙方（上訴人2人）提供義務人葉誥所有 台南縣○鎮○○段000○000○000地號土地三筆及地上未保 存建物乙棟（鄭財旺、張柏鴻所有）向甲方抵押借款新台幣 參佰萬元正」、「㈢乙方保證未保存建物確係鄭財旺、張柏 鴻所建造，與他人無涉，將來為沒分時，如有他人主張權利 ，乙方願負法律詐欺責任」等文字（見本院補字卷第13頁） ，益徵系爭地上物確係由上訴人2人出資興建，由上訴人2人 原始取得，應為上訴人2人所共有，至可認定。 ㈡如為上訴人2人共有，上訴人提起本件確認之訴有無理由？ ⒈查系爭地上物固由上訴人2人出資興建，因係未辦保存登記 ，不能為所有權之移轉登記，而由上訴人2人原始取得系爭 地上物之事實上處分權。惟上訴人2人與葉金環於86年3月31 日簽訂之系爭協議書另記載：「㈣本借款屆期無法清償處分 抵押物時，未保存建物視為土地之附屬部分，其所有權無條 件隨同土地所有權而移轉。乙方（上訴人2人）不得藉故提 出任何要求或補償。另土地如因未保存建物而遭認定違反農 業規定使用時，債權人並得以債務人費用逕行僱工拆除，乙 方不得異議。」，核與證人即葉金環之子陳柏霖於前案拆屋 還地事件審理中證述：「86年3月31日簽訂抵押借款協議書 時伊有在場，簽約時伊有聽到鄭財旺說，系爭土地上地上物 都由你們處理，伊母親為了怕他們說話不算話就與他們簽約
，伊母親在簽協議書前有去過現場，伊也有去過現場，是在 簽契約前一年去看過的，當時土地上有一個貨櫃屋，有一個 是小木屋的工寮，還有一個大的木屋以及大木屋上的水塔， 因伊認為小木屋跟貨櫃屋是附屬的，協議書上寫建物是一棟 ，沒有要求更正」等語（見前案卷第165-166頁），上訴人2 人於86年3月31日簽訂系爭協議書時，業已允諾如其等屆期 未清償借款，於葉金環聲請拍賣上開3筆土地抵押物時，同 意系爭地上物之所有權隨同土地所有權移轉予拍賣取得土地 所有權之人，以避免系爭土地拍賣時與系爭地上物異其所有 人，及地上物妨礙葉金環抵押權之實行。換言之，上訴人2 人於簽立系爭協議書時，即已同意系爭地上物之事實上處分 權得隨系爭土地而移轉於他人，故土地所有權人因債權人行 使抵押權而經拍賣程序將土地所有權讓與第三人時，系爭地 上物之事實上處分權，連同土地之所有權，應一併移轉予買 受人。上訴人2人以系爭協議書僅對伊與葉金環之間生效， 被上訴人2人不得以系爭協議書之約定，對上訴人2人主張系 爭地上物之所有權云云，難謂可採。
⒉按「物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅。」民法第764 條第1項定有明文。復按「民法第七百六十四條所謂拋棄， 係指物權人不以其物權移轉於他人，而使其物權絕對歸於消 滅之行為而言」（最高法院32年上字第6036號判例參照）， 因拋棄為單獨行為，係法律行為之一種，自須以意思表示為 之，且因所拋棄者為動產或不動產物權，以及有無相對人而 異其方法。﹝謝在全著，民法物權論（上），第106頁﹞。 系爭協議書約定：「㈣本借款屆期無法清償處分抵押物時， 未保存建物視為土地之附屬部分，其所有權無條件隨同土地 所有權而移轉。」等語，係指「土地所有權人因債權人行使 抵押權而經拍賣程序，將土地所有權讓與第三人時，系爭地 上物之事實上處分權，將連同土地之所有權，應一併移轉予 買受人」之情，已如上述，上訴人2人並無向土地所有權人 「拋棄」系爭地上物之事實上處分權，而由土地所有權人取 得系爭地上物之事實上處分權之意至明。上訴人2人以「伊 僅向葉金環拋棄系爭地上物之所有權」，而主張：「其土地 所有權人之被上訴人2人並不因之而取得系爭地上物之事實 上處分權」云云，並非可採。又葉金環從未取得系爭土地之 所有權，自無從依系爭協議㈣之約定「隨同受移轉系爭地上 物之所有權」，被上訴人薛登元抗辯：系爭地上物之所有權 已由葉金環取得云云，並無足採。
⒊上訴人2人果然屆期未依約清償借款，葉金環於103年8月28 日乃持系爭拍賣抵押物民事裁定，聲請強制執行曾囬台所有
供抵押擔保之系爭3筆土地，經原審以103年度司執字第8525 5號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，薛登元於103年11月 18日依拍賣程序取得系爭3筆土地（包含系爭土地）所有權 等情，已如前述，依上開說明，上訴人2人對系爭地上物之 事實上處分權已一併移轉予買受人薛登元，上訴人2人自不 得再主張系爭地上物具所有權。
⒋依系爭協議書㈣約定「系爭地上物所有權（事實上處分權） 無條件隨同土地所有權而移轉。」須於系爭借款屆期無法清 償處分抵押物時始足當之。曾囬台固於97年10月1日以買賣 為原因而登記為系爭土地之所有權人，然其並非因「系爭借 款屆期無法清償處分抵押物」而取得該筆土地之所有權，亦 即在系爭借款屆期前，曾囬台即取得系爭土地之所有權，自 不能爰引依系爭協議書㈣之約定，認定系爭地上物之事實上 處分權亦隨同該土地所有權而移轉為曾囬台所有。曾囬台於 105年度新簡字第98號判決案件審理中主張伊為系爭地上物 之所有權人一節，並無足取。
五、綜上所述，如附圖一所示地上物為未辦理保存登記之建築物 ，雖由上訴人2人所共同出資興建，為其2人共有，上訴人2 人其後已同意如附圖一所示地上物之事實上處分權得隨土地 而移轉於買受人，故葉金環實行抵押權處分系爭土地時，如 附圖一所示地上物之事實上處分權，自應由薛登元即系爭土 地之拍定人取得，上訴人2人仍起訴請求確認附圖一所示地 上物為其共有，為無理由。從而原審所為上訴人2人敗訴之 判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維 持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項、第449條第2項、第78條、第85條第2項，判決 如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀
法 官 孫玉文
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
書記官 黃鋕偉
本件時序表
一、上訴人2人於86年3月31日葉金環借款3,000,000元，於86年3 月31日簽訂抵押借款協議書，約定借款期限自86年3月31日 至86年9月30日。
二、上訴人2人以其所有信託登記於葉誥名下之系爭3筆土地設定 抵押權為系爭借款之擔保，並於86年7月15日辦理抵押權設 定登記在案。
三、原審於90年5月11日以89年度訴字第150號判決葉金環勝訴確 定在案，葉金環依系爭協議書第4條之約定，訴請上訴人2人 拆除系爭建物勝訴在案，迄未持上開確定判決聲請強制執行 。
四、系爭792地號土地於97年10月1日以買賣為登記原因移轉予曾 囬台。
五、葉金環於103年6月18日以上訴人2人屆期未依約清償借款為 由，聲請拍賣系爭792地號土地，經原審以103年度司拍字第 222號裁定准予拍賣確定在案後，葉金環再於103年8月28昌 持上開裁定聲請對系爭792地號土地為強制執行，經原審以 103年度司執字第85255號拍賣抵押物強制執行事件受理在案 。
六、薛登元於103年11月18日依拍賣程序取得系爭792地號土地所 有權。
七、105年4月27日原審新市簡易庭以105年度新簡字第98號判決 薛登元以無權占有訴請曾囬台將系爭792號土地上之系爭建 物拆除案件勝訴，嗣經上訴，由原審以105年度簡上字第113 號受理，因合意停止逾4月，未聲請續行，視為撤回上訴而 告確定。
八、薛登元於105年5月16日持105年度新簡字第98號判決判決供 擔保對曾囬台假執行拆屋交地，現由原審以105年度司執字 第45691號受理強制執行中。