臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第279號
上 訴 人
即反訴被告 沈甲戍
訴訟代理人 吳麗珠 律師
被上訴人
即反訴原告 沈勇誠
訴訟代理人 沈昌憲 律師
複代理人 許婉慧 律師
上列當事人間請求確認管理權存在等事件，上訴人對於中華民國
106年10月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第91
3號），提起上訴，被上訴人並於本院提起反訴，本院於107年4
月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
反訴原告之訴駁回。
上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情 形之一者，不在此限：於某法律關係之成立與否有爭執， 而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。 就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。就主張抵銷之請求 尚有餘額部分，有提起反訴之利益者」，民事訴訟法第446 條第2項定有明文。反訴原告提起本件反訴，請求反訴被告 應依附件一之移交清冊內容品項移交於系爭公業，由反訴原 告受領，反訴被告則謂反訴聲明之請求與本件上訴人請求確 認上訴人之管理權存在及確認被上訴人之管理權不存在，並 無民事訴訟法第446條第1項之各款情形，反訴被告不同意反 訴原告提起等語。查本件本案訴訟係由反訴被告即上訴人提 起確認其與祭祀公業沈六順（下稱系爭公業）之管理權存在 之訴，亦係以反訴原告或反訴被告對系爭公業是否有管理權 為基礎之法律關係。反訴原告提起本件反訴與反訴被告所提 訴訟為同一訴訟標的。故反訴原告提起本件反訴，即有提起 反訴之利益，依上開規定，其提起反訴，尚無不合，應予准 許。
二、上訴人主張：
緣系爭公業於民國（下同）106年5月28日召開106年度第2屆 派下員大會（下稱系爭派下員大會），以改選系爭公業管理 人及管理人代表。依系爭公業管理暨組織規約（下稱系爭規 約）第10條、第11條之規定：「本公業置管理人為七人（應
為單數），其中一人應為代表本公業。另置監察人三人，均 為無給職，任期均為四年，得連任一次」、「代表本公業管 理人由全體管理人以舉手表決互選之，以得全體管理人過半 數之票數者為當選，如無人得全體管理人過半時，以得票較 多票數者為當選」。系爭派下員大會於選任伊、沈清智、被 上訴人、沈有利、沈峻緯、沈信雄、沈隆榮為系爭公業7名 管理人後，即由上開7名管理人互選管理人代表，選舉結果 為：伊3票、被上訴人2票、沈清智1票、廢票1票。每位候選 人皆未得全體管理人過半數之票數，依系爭規約第11條規定 ，則應以得票較多票數者即應選任伊為系爭公業之新任管理 人代表。詎料，被上訴人竟違反系爭規約第11條文義，當場 以伊之票數未得全體管理人過半數之票數，主張重新選舉， 再次選舉結果為：伊2票、被上訴人4票、廢票1票，選任被 上訴人為系爭公業之新任管理人代表。然依系爭規約第11條 規定可知，系爭公業管理人代表之當選門檻，不以絕對多數 決為必要，是伊業經系爭派下員大會合法選任為管理人代表 ，而上開選舉被上訴人為管理人代表之第二輪選舉，則不適 法，故伊對於系爭公業之管理權存在，被上訴人對於系爭公 業之管理權為自始不存在；至反訴部分，查伊於第一輪選舉 即已當選為管理人代表，反訴原告自屬無權請求伊交付上開 移交清冊之物，其反訴請求為無理由等置辯。為此提起本件 訴訟，請求⒈確認伊對系爭公業之管理權存在。⒉確認被上 訴人對系爭公業之管理權不存在。（原審為伊敗訴之判決， 伊不服提起上訴）聲明：⒈原判決廢棄。⒉餘如上。並就反 訴部分答辯聲明：反訴駁回。
三、被上訴人則以：
兩造均為系爭公業之派下員，於系爭派下員大會中，分別經 派下員推選為系爭公業之管理人，管理人共有7人，再由7位 管理人互選系爭公業之代表人。而於代表人第一輪選舉中， 兩造票數均同為3票，因均未過半數同意，遂由7位管理人共 同決議再進行第二輪投票，上訴人當場並未異議。第二輪投 票結果，伊獲得4票贊成票被選舉為系爭公業之代表人，當 場由上訴人確認，並向現場派下員宣布由伊當選系爭公業之 代表人，且經派下員大會成員全體鼓掌通過，故系爭公業之 新任管理人代表為伊無疑。縱依上訴人杜撰之第一輪選舉， 上訴人3票而伊2票之主張，然系爭規約第11條既約定「以得 全體管理人過半數之票數者為當選」，如逕為認定上訴人為 當選人，顯然不符上開規約原則上採得「絕對多數決」之精 神。否則，將使規約「以得全體管理人過半數之票數者為當 選」之約定成為具文，而與系爭規約相悖等置辯。並答辯聲
明：上訴駁回。另反訴聲明：反訴被告應依附件一移交清冊 內容品項移交於系爭公業，而由伊代為受領。
四、兩造不爭執之事實及爭執事項：
㈠不爭執事實：
⒈系爭公業於106年5月28日召開系爭派下員大會，並選任管理 人、管理人代表。
⒉系爭公業管理暨組織規約第10條、11條規定：「本公業置管 理人為七人（應為單數），其中一人應為代表本公業。另置 監察人三人，均為無給職，任期均為四年，得連任一次」、 「代表本公業管理人由全體管理人以舉手表決互選之，以得 全體管理人過半數之票數者為當選，如無人得全體管理人過 半時，以得票較多票數者為當選。」
⒊上訴人於管理人代表第一輪選舉中，得票數為三票。 ㈡爭執事項：
上訴人請求確認其對系爭公業之管理權存在；並確認被上訴 人對系爭公業之管理權不存在，是否有理由？
五、本院得心證之理由：
㈠上訴人主張：系爭公業於106年5月28日召開系爭派下員大會 ，並選任管理人、管理人代表等情，為兩造所不爭執，並經 原審依職權向台南市柳營區公所調取106年5月28日系爭公業 派下員大會會議紀錄等相關資料在卷（見原審卷第28、45至 47頁）。上訴人主張兩造均於系爭派下員大會被選為管理人 ，於管理人代表選舉時，第一次選舉為上訴人3票、被上訴 人沈勇誠2票，依系爭規約第11條規定，應由得票較多之上 訴人當選為管理人代表云云，然為被上訴人所否認，並以前 揭情詞置辯。
㈡查系爭派下員大會推選系爭公業各房之管理人分別為沈清智 、被上訴人、沈有利、上訴人、沈峻緯、沈信雄、沈隆榮共 七人，該七人當選為各房管理人之後，將由其中選出管理人 代表，而選舉管理人代表之投票方式，係以被上訴人準備之 紙張，供選舉人書寫候選人之姓名，此有被上訴人提出當天 所書寫之選票在卷（見原審卷第25頁）。關於管理人代表第 一輪選舉之經過及結果，據當日在場之證人於原審證述如下 ：
⒈證人沈清智證稱：「（問：是否為系爭公業之派下員？）是 ，我是大房的管理人。」「（問：106年5月28日管理人代表 選舉，是否有參加？）有。」「（提示選票原本《原審卷第 25頁》問：哪張選票是證人所寫？）第25頁左側中間。」「 （問：第一輪開票的時候，得票結果為何？）第一輪是同票 ，才有第二輪。」「（問：第一輪唱票、票數核對是何人所
作？）我記得是沈隆榮，是他唱票。沈隆榮說同票，所以才 有第二輪。」「（問：當天第一輪選舉之後，有無人提到沒 有過半數？）沒有，是因為同票才會有第二輪。」「（問： 第一輪選舉選票怎麼來的？）是被告《即被上訴人、下同》 去撕白報紙，臨時湊合的，我不記得他撕幾張。」「（問： 在場有無人提到選票背後有寫字？）沒有人提到。」「（問 ：第二輪選舉結果，是否記得？）第二輪是原告《即上訴人 ，下同》2票、被告4票。」「（問：當天原告對於選舉結果 有無意見？）他沒有意見。證人沈隆榮有在主席台宣布被告 當選。」「（問：第一輪投票，是何人說同票要重選？）是 證人沈隆榮。」「（問：有無查證過是否票數相同？）我們 選票就交給證人沈隆榮，他宣布同票。我們相信沈隆榮，他 德高望重，我沒有去查證是否票數相同。」等語（見原審卷 第152頁）。依證人沈清智之證詞，其當日選舉管理人代表 係投票予被上訴人（見原審卷第25頁左側中間選票），第一 輪之選舉結果為兩造同票。
⒉證人沈有利亦證稱：「（問：是否為系爭公業之派下員？） 是，我是二房的管理人。」「（問：106年5月28日管理人代 表選舉，是否有參加？）有。」「（提示選票原本《原審卷 第25頁》問：哪張選票是證人所寫？）第25頁左側上方是我 寫的。」「（提示證人選票原本，問：在這張選票後方的沈 有利是否你寫的？）沒有。」「（問：第一輪選舉的時候， 有無注意到選票背面有寫字？）我沒有注意。」「（問：第 一輪選舉結果為何？）當時選舉的時候，我沒有注意到管理 人代表的選舉結果，是證人沈隆榮宣布要重選。」「（問： 證人沈隆榮說要重選，是因為什麼原因？是因為沒過半數？ 或是同票要重選？）我不知道，我是第一次參加這個選舉。 」「（問：有人說要重選，當時其他管理人有無意見？）沒 有。」「（問：管理人代表選舉的時候，有無其他人過來看 選舉結果？）應該是有人走過去而已，但沒有注意我們選舉 結果。」「（問：第二輪選舉結果？）我是後來才知道是四 比二。我們開完票後，證人沈隆榮有在大會報告說誰得幾票 ，有宣布是被告當選。」「（問：當天原告有無對於選舉結 果有異議？）他沒有異議。」「（問：當天第一輪選票如何 而來？）是被告拿紙過來，叫我們自己寫要投誰。我沒有看 到被告撕，但是我想應該是拿兩張紙，因為一張紙撕開只有 六張，要撕兩張才夠。」「（問：第一輪選舉，選完之後， 有無看選票結果？）我有看，但我沒有注意選票數量。投完 之後，選票有放在桌上，大家都可以去看。」等語（見原審 卷第153、154頁）。依證人沈有利之證詞，其當日選舉管理
人代表係投票予被上訴人（見原審卷第25頁左側上方選票） 。至上訴人主張該張選票，係遭被上訴人作假，事後補填沈 勇誠名字云云，惟就此有利之事實未能舉證加以證明，上訴 人此部分主張，自無可採。
⒊又證人沈隆榮證稱：「（問：是否為系爭公業派下員？）是 ，我是第六房代表。」「（問：有無參加106年5月28日派下 員大會，是否有參與管理人代表選舉？）我也是管理人之一 ，我有參加該選舉。」「（問：第一輪選舉，選票如何準備 ？）我不知道選票如何準備，一人一張紙，把我們要選的代 表名字寫在紙上，當時我兩個都沒有選。」「（提示選票影 本《見原審卷第25頁》問：哪張是證人所寫？）我是寫沈清 智，再把寫的字畫掉。」「（問：第一輪選舉時候，各房代 表把選票收回，是否由你唱票、計算票數？）是集中起來大 家一起看。第一輪選舉結果，依各管理人代表意思，是兩方 票數一樣。有人說三票對三票，有人說三票對兩票，因為情 形很混亂。」「（提示選票原本，問：有何意見？）這是當 時選票，但是選票後面有別人的字或簽名，選票不應該是這 樣的，很粗糙。」「（問：當時選票只有七張，為何會有不 同認定？）有人說三票對三票，沒有過半數，所以要重新選 。當天沒有說到三票對兩票，這種說法是後來的說法。如果 問我到底是幾票我不能講，因為有兩張廢票，有一張一面寫 沈勇誠、一面寫沈有利，另外有一張一面寫沈甲戍、另一面 寫大房二房的名字，這兩張我認為都是廢票。」「（問：第 一次選舉的時候，證人陳述他們說三票對三票，所謂的他們 是誰？）他們就是那些委員，就是有人講，不是我講的。如 果是我的意見，就是兩票對兩票，另外兩張是廢票，再加上 我那張，總共是三張廢票。」「（問：證人是否認為選票一 面寫沈甲戍、一面寫沈隆榮，這張選票為廢票？）我認為只 要背面有寫字的都是廢票。」「（問：當天到底是票數未過 半而重選？或是票數太多廢票而重選？或是兩人票數相同而 重選？）我聽到的是沒有過半。」（見原審卷第149頁背面 至150頁）。依證人沈隆榮之證詞，其當日選舉管理人代表 係投廢票（書寫沈清智又劃掉，見原審卷第25頁右側第二張 選票），且其聽到係第一輪投票因兩造均未過半而進入第二 輪選舉。
⒋按上訴人於管理人代表第一輪選舉中，得票數為三票，此為 兩造所不爭執，並核與被上訴人提出之選票原本相符（見原 審卷第25頁）。關於投予被上訴人之選票，依上開證人沈清 智、沈有利、沈隆榮之證詞及被上訴人之供述，沈清智、沈 有利、被上訴人本人均投票予被上訴人，另沈隆榮投廢票，
其等均當庭於卷附之選票影本下方簽署姓名（見原審卷第25 頁），被上訴人於當日之第一輪管理人代表選舉時係獲得選 票三票，應可認定。至上訴人主張：第一輪管理人代表選舉 ，伊已得3票，被上訴人得2票，伊係受脅迫始進行第二輪管 理人代表選舉云云。惟上訴人就其受脅迫之事，亦未能舉證 以實其說，且對被上訴人於第一輪管理人代表選舉得票為2 票乙節，復未能舉證加以證明，是上訴人此部分主張，亦無 可採。
⒌雖證人沈文龍證稱：「我看到證人沈隆榮在開票，證人沈隆 榮拿著選票一張一張開票宣布選票結果。他說沈甲戍3票、 沈勇誠2票、沈清智1票、空白票1票就是棄權。」（見原審 卷第148頁背面）、及證人沈信雄證稱：「我忘記是何人算 的，我只記得有人說原告三票、被告兩票。」（見原審卷第 151頁）等語。然證人沈文龍係系爭派下員大會之司儀，並 非各房選出之管理人，未參與管理人代表之選舉，只是在主 持派下員大會時，偶爾靠近觀看在同一場地舉行之管理人代 表選舉，其對於管理人代表之選舉結果未必了解；證人沈隆 榮關於第一輪之選票結果已證述在前，證人沈隆榮當日並未 確認第一輪之得票數係上訴人三票、被上訴人二票，是證人 沈文龍聽聞而來之證詞並無可採；另證人沈信雄亦係聽聞「 有人說原告三票、被告兩票」等語，但其並未親自核對票數 ，此亦經其證述在卷，故該證詞尚不足以證明兩造在第一輪 的選舉係上訴人三票及被上訴人兩票。綜上，上訴人主張被 上訴人在第一輪之選舉中得票兩票云云，洵非可採。 ㈢按系爭規約第10條、11條規定：「本公業置管理人為七人（ 應為單數），其中一人應為代表本公業。另置監察人三人， 均為無給職，任期均為四年，得連任一次」、「代表本公業 管理人由全體管理人以舉手表決互選之，以得全體管理人過 半數之票數者為當選，如無人得全體管理人過半時，以得票 較多票數者為當選。」有該規約在卷可憑（見原審卷第8頁 背面）。系爭管理人代表第一輪選舉為上訴人、被上訴人各 得三票，一票廢票已如前述，則依系爭規約第11條之規定， 既未有過半數者，亦無得票較多者，自應進行第二輪之選舉 。而第二輪之選舉為上訴人二票、被上訴人四票，此為兩造 所不爭執（見原審卷第147頁背面），則應由被上訴人當選 為管理人代表，應可認定。
㈣反訴部分：至被上訴人主張若本件確定其為系爭公業管理人 ，則基於民法第767條第1項前段規定提起反訴，請求上訴人 交付附件一移交清冊之內容品項於系爭公業，而由其受領。 惟查：兩造間關於何人為系爭公業之合法管理人尚在訴訟確
認中，該訴訟為本件反訴訴訟裁判依據之先決訴訟，且本件 反訴之提起亦應以系爭公業為當事人，始有請求權，而非由 被上訴人以個人名義提起，是其請求，於法尚非有據，不應 准許。
六、從而，上訴人請求確認其對系爭公業有管理權存在、及確認 被上訴人對系爭公業之管理權不存在，均屬無據，不應准許 。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；另被 上訴人依民法第767條第1項前段規定，反訴請求上訴人交付 附件一移交清冊之內容品項於系爭公業，而由其受領，亦非 有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，反訴原告之反訴，亦無理由 ，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
書記官 謝麗首
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。