給付工程款
臺灣高等法院 臺南分院(民事),建上字,105年度,17號
TNHV,105,建上,17,20180517,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 105年度建上字第17號
上訴人即附　常詠營造股份有限公司
帶被上訴人　　　　　
法定代理人　方秀麗　
訴訟代理人　許世烜律師
　　　　　　楊家明律師
　　　　　　陳玄儒律師
被上訴人即　嘉義市立玉山國民中學
附帶上訴人　　　　　
法定代理人　陳建州　
訴訟代理人　葉眉伸　
　　　　　　林彥百律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年8
月25日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度建上字第2號），
提起部分上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於107年4月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣四十八萬四千五百零二元及自民國一百零四年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人之其餘上訴及附帶上訴人之附帶上訴均駁回。廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣十六萬一千五百元為被上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、上訴人常詠營造股份有限公司（下稱常詠公司）起訴主張： ㈠、伊與被上訴人嘉義市立玉山國民中學（下稱玉山國中）於 於民國（下同）100年1月6日訂立玉山國中工程採購契約 書（下稱系爭契約書），由伊承攬玉山國中活動中心興建 工程（下稱系爭工程），約定工程總價新台幣（下同）9, 048萬元，履約期限為開工日起400日曆天，不（免）計入 工期50天。因施工期間發現有設計不當、數量與圖說不符 等情形，分別於101年6月14日、102年11月28日 辦理第一 、二次變更設計。而系爭工程自100年1月26日開工迄至10 1年4月27日竣工，但玉山國中遲至103年6月13日始完成驗 收，同年7月7日始發給結算驗收證明，玉山國中核算結算



總價為9,1086,889元。然常詠公司實際施作數量已逾契約 所定數量，超過玉山國中結算總金額，玉山國中尚有應給 付而未給付之工程款（詳如附表編號一、1.2.3.所示）； 且玉山國中有違法拖延驗收程序，另不當扣減工程款及因 指示不當等，應賠償常詠公司所受損害（詳如附表編號二 、三所示）。因此依系爭契約、民法第231條、第216條、 第233 條、不完全給付損害賠償之法律關係，請求玉山國 中給付8,218,164 元（詳如附表上訴金額欄所載）及法定 遲延利息。【常詠公司於原審請求玉山國中應給付11,567 ,973元，及其中10,600,227元自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息。原審判命玉山國 中給付2,850,819 元及法定遲延利息。常詠公司僅就其敗 訴中之8,218,164 元本息提起上訴，其餘敗訴部分本據上 訴已告確定。另玉山國中就其敗訴部分提起附帶上訴。是 本院審究者僅兩造上訴及附帶上訴部分】
㈡、聲明：
⒈上訴聲明：
⑴原判決關於駁回常詠公司後開第二項之訴部分，及該部分 假執行之聲請暨訴訟費用裁判均廢棄。
⑵玉山國中應再給付常詠公司8,218,164元，及其中7,250,4 18元自104年1月14日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息(8,218,164－7,25萬0, 418=967,746部分為遲延利息，不再加計利息）。 ⑶願供擔保，請准宣告假執行。
⒉答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、玉山國中則抗辯：
㈠、常詠公司指摘伊尚有未付之工程款、拖延驗收程序、不當 扣減工程款及因指示不當等應賠償常詠公司所受損害等， 與事實不符。常詠公司主張實作數量增加逾契約所定數量 百分之10之工程款即附表編號一1.⑴、⑵所示「特殊鋼構 工程」2,107,167 元、「餘土清運工程」14,957元部分， 並未依系爭契約之約定以契約變更增減契約價金，其未為 任何告知即逕為數量增加，顯有可議。又伊辦理減價收受 而短收之工程款227,832 元部分，係因常詠公司就附表編 號一2.⑴、⑵、⑶之設備迄結算驗收均未能檢附同等品之 規格、功能、效益、價格比較表，遑論徵得機關「書面同 意」之程序，伊依系爭契約第5條第2項減價收受，自屬有 據。附表編號一3.⑴逾期違約金728,695元部分，係因常 詠公司未經契約變更程序，即逕為工程數量增加，已違反 約定，自不得以此為理由增加工期，常詠公司因有逾期8



天之情事，伊自得依約計算逾期違約金，而扣減工程款。 又如附表編號一3.⑵係因常詠公司改善缺失有逾期36天之 情事，依約計算違約金28,838元、附表編號一3.⑶係因常 詠公司未能提出效益及價格比較表及徵得嘉義市政府書面 同意，已難認符合系爭契約之第19條第 4項之約定，伊自 得處以減價金額1倍之違約金227,832元。再者，系爭工程 雖至103年6月13日完成正驗，然其間係因改善工程缺失， 及常詠公司表明俟辦理第三方公證單位鑑定後，再辦理工 程相關驗收事宜，與木質地板工程重建等事宜所致，且常 詠公司當時未有爭執、於多次協調會議亦並無異議，伊並 無故意刁難或可歸責之情事，常詠公司請求賠償延遲驗收 所受損害之5,947,444元及遲延利息967,746元，亦屬無據 。另常詠公司承攬之本件履約標的即包括木質地板部分， 常詠公司本應依約完成履約標的及負保管責任，則就系爭 工程之履約標的未經移交予伊接收前，自應依約負責保管 及修復，伊並無指示不當致常詠公司支出修復費用818,47 2元之情事等語。
㈡、聲明：
⒈答辯聲明：常詠公司之上訴駁回。
⒉附帶上訴聲明：
⑴原判決關於命玉山國中給付常詠公司2,850,819 元及其法 定利息與該部分假執行之宣告均廢棄。
⑵前項廢棄部分常詠公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、兩造不爭執事項
㈠、常詠公司於100年1月6 日標得由嘉義市政府招標之「嘉義 市立玉山國民中學活動中心興建工程」即系爭工程，並與 玉山國中訂系爭契約書，由常詠公司承攬系爭工程，約定 工程總價9,048萬元，履約期限為開工日起400日曆天，系 爭工程自100年1月26日開工，迄至101年4月27日竣工，同 年5月24日初驗，嗣於101年9月4日完成初驗，並於101 年 10月3日、11月23日辦理正驗，於102年3月8日辦理複驗， 嗣於102年7月17日核發使用執照，迄至103年6月13日完成 正驗，於103年7月7日玉山國中核算結算總價為9,108萬6, 889元。
㈡、玉山國中另與葉世宗建築師事務所於98年9月14 日簽訂系 爭工程委託技術勞務採購契約，由葉世宗建築師事務所承 攬系爭工程之規劃設計監造工程之技術服務勞務工作。 ㈢、系爭工程分兩期工程，第一期工程由常詠公司承攬施作， 第二期工程由訴外人振谷有限公司承攬施作。




四、得心證之理由
㈠、附表編號一1.實作數量逾契約數量10%：⑴特殊鋼構工程2 ,107,167元、⑵餘土清運工程14,957元部分： ⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事 探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年 上字第1118號判例參照。經查，系爭契約第3條第1項約定 ：「本工程契約價金總額9,048萬元整」；同條第2項第 2 款約定：「本工程之個別項目實作數量較契約所定數量增 減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得依原契約單 價以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金 不予增減。」（見原審卷一第9 頁）。則依上契約條款之 文義，系爭契約價金給付之約定，固係主要採契約價金總 額，但亦特別約定因系爭工程之個別項目實作數量較契約 所定數量增減達百分之十以上時之處理方式，約定逾百分 之十部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金，未達 部分，契約價金不予增減。足見系爭工程契約雖採總價承 攬，惟特別約定依施作項目之實際數量加減達百分之十計 算加減契約價金，應予採認。
⒉常詠公司主張系爭工程於第二次變更設計後，計有特殊鋼 構工程部分，契約約定數量為193噸，實作數量為249噸及 餘土清運工程部分，契約約定數量為10,388立方公尺，實 作數量為14,508.7立方公尺，常詠公司實作數量均逾契約 數量百分之十部分，均得向玉山國中請求給付該部分之工 程款乙節，已據提出系爭合約書（見原審卷一第7-35頁） 、工程結算驗收證明書（見原審卷一第36-37頁）及台灣 省土木技師公會102年3月8日（102）省土技字第南0096號 嘉義市玉山國民中學活動中心興建工程之工程爭議項目數 量鑑定補充報告書影本（見原審卷一第40-42頁反面）等 附卷可稽。玉山國中就常詠公司主張之實作數量增加確已 逾契約數量百分之十等情不爭執，常詠公司此部分之主張 自屬真實。
⒊玉山國中雖抗辯上述二項工程，並無契約變更增減契約價 金之程序，常詠公司此部分主張，顯無理由云云。然查： ⑴、系爭特殊鋼構架工程、餘土清運工程其實作數量均已逾 契約約定數量百分之十，常詠公司依系爭契約第3條第2 項第2款之特別約定得請求玉山國中依原契約單價以契 約變更增加契約價金等情，前已詳述。而常詠公司就前 述工程部分曾請求以契約變更增加價金，惟玉山國中或 嘉義市政府迄至工程契約（第二次）契約變更書或工程



結算驗收證明書，關於「清運、餘土清運」、「特殊鋼 構架工程」第一、二次並無增加數量之記載，並未准予 變更契約增加價金，有工程結算驗收證明書、工程契約 （第二次）契約變更書（見原審卷一第36-37 頁、第88 -104頁）在卷可參。然兩造多次於系爭工程工程協調會 議，諸如101年2月16日第14次、101年3月21日第15次協 調會議，就曾協議及決議「常詠公司提出本工程某些工 項實際施作數量超出建築師設計之契約數量甚多，、、 、應追加工程款及工期」；或「就系爭工程所漏列之工 項及不足數量，先行扣除營造公司（即上訴人）所應負 擔之10% ，餘數不足部分並變更設計呈報市府，另依契 約規定懲處本工程之設計單位。」等情，有工程協調會 議紀錄（見外放之附件卷第90-94 頁）可稽。其後常詠 公司就系爭工程變更設計內容，於101年10月1日發函玉 山國中及監造單位辦理第三方公證單位（台灣省土木技 師公會）辦理鑑定確認變更設計之項目及數量。復經玉 山國中及嘉義市政府同意廠商自行委託該技師公會辦理 鑑定，並表明鑑定結果僅供爭議解決參考，而台灣省土 木技師公會於102年3月8日以（102）省土技字第南0096 號嘉義市玉山國民中學活動中心興建工程之工程爭議項 目數量鑑定補充報告，就鑑定項目即有關特殊鋼構架與 一般鋼構架製程之差異及重新進行數量估算結果，特殊 鋼構架工程（含各式螺栓、焊料）原契約數量193 噸， 現場竣工數量249噸，追加數量56 噸等語；有兩造及嘉 義市政府函文、前述鑑定補充報告書影本附卷可憑（見 原審卷一第36-43頁）；再者，迄於102年12月19日之嘉 義市政府公共工程督導小組會議，常詠公司仍陳稱：「 本案設計量不足，包括油漆、粉刷及鋼構等，本公司曾 提出但未獲第1 次變更設計納入。」等情，有嘉義市政 府公共工程督導小組會議紀錄（見外放之附件卷第 213 頁）可憑。
⑵、次查，證人葉世宗即葉世宗建築師事務所負責人於原審 審理時到庭結證：「實作數量逾百分之10可增減價金， 本件工程增減部分有超過百分之10的部分，營造廠有委 請土木技師公會做鑑定及鑑定報告書，對該鑑定書無意 見。」等語。又關於若增減逾百分之10，業主與包商之 間在工程進行中，如何做變更乙節，其復證述：「這部 分要做變更設計，我們送了多次的變更設計，因為有多 次被業主駁回，最後業主僅同意變更設計30幾萬元。我 們有送變更設計的權利，但是核定是由業主核定，爭執



點就是在這個地方，就是營造廠不同意這個部分，一開 始我們送變更設計大約八百萬元，後來刪減到六百萬或 是五百萬元，後來業主這邊有意見，又一起討論，最後 核定三十幾萬元，營造廠不同意這個部分，所以營造廠 找土木技師公會做鑑定。」、「變更設計是由營造廠提 出，建築師即監造單位審核後，由業主核定。」、「（ 問：若變更設計沒有經過業主同意，為何包商還是施工 ？）這是工程界的慣例，設計圖上面有的都要做出來， 但數量有增減時，要做變更設計，在變更設計尚未經業 主核定前，還是要施作。」、「（問：本件業主不核准 的原因？）業主認為數量不符或是業主認為不該做的而 包商認為該做，但是要另外計算價金；這部分會有糾紛 。依照設計圖若是沒有全部完成，就無法驗收。」、「 （問：提示附件嘉義市政府101年6月14日、嘉義市立玉 山國民中學104年6月15日變更設計函文，有何意見？） 只有准這一次（即准增加經費37萬1878元部分），其他 的都不准」等語（見原審卷二第45頁背面-51頁）。 ⑶、又證人即台灣省土木技師公會鑑定人蔡柏棋於原審結證 ：「因工程合約所採的工程項目有部分與竣工的工程項 目數量有爭議，所以委託土木技師公會鑑定，公會指派 我做鑑定。」、「（委託鑑定的部分是哪幾個部分？） 是常詠公司認為有爭議的部分，我鑑定的是報告書項目 裡面有的項目，有部分是工程合約標單裡面漏項的，但 圖面跟現場有施作的部分。」、「（鑑定的結果工程的 數量有超過百分之10？）鑑定結果工程的數量有增加， 我在鑑定報告書上面都有敘明，聲請鑑定的部分沒有提 到超過百分之10要做說明。」、「特殊鋼構工程是超過 契約數量百分之10。但是餘土清運數量不在聲請鑑定的 項目。」、「（餘土清運的項目有無超過百分之10如何 判斷？提示餘土清運工程數量明細表，本院卷一第37至 38頁）這個是提供車輛載運的憑證，載重的車輛沒有統 一，有的15立方，有的20立方，這是實際從工地運送到 堆置運送的車次及數量，加起來就是餘土清運的數量， 這部分如果經過監造單位的確認，這部分與契約去比照 ，可以計算是否超過百分之10。」、「（問：從泥土清 運數量明細表可以看出是鬆方還是實方？）一般契約所 載的泥土清運是指實方（實方就是剛從土地挖出來的正 常壓密下的泥土，鬆方就是放在地面再放到車斗上的沒 有實壓的泥土），所以車輛載運的憑證是指鬆方，所以 明細表上的是指鬆方，鬆方除以1.25就是實方。」等語



（見原審卷二第51頁背面至52頁）。
⑷、由前開證人等所述核與前揭會議記錄、函文等相關證據 資料相符。足見常詠公司確因該二項目實作數量增加逾 契約所定數量10% ，而有請求變更增加契約價金遭拒。 是以，常詠公司於系爭工程結算驗收後，以玉山國中未 變更增加該實作數量價金，依系爭契約第3條第2項之約 定，請求玉山國中按常詠公司實作數量逾契約所定數量 增加達百分之十之工程款，自屬有據。又特殊鋼構工程 於第二次變更設計後契約約定數量為193 噸，常詠公司 實作數量為249 噸，以單價每噸5 萬7416元計算，對此 玉山國中亦不爭執，則常詠公司實作數量逾契約數量百 分之十部分為2,107,167元【計算式：（249噸×57,416 元)－（193噸×57,416元×110%）＝14,296,584元－12 ,189,417元=2,107,167元】。而餘土清運工程之實作數 量應為：於第二次變更設計後，契約約定數量為10,388 立方公尺（實方），常詠公司實作數量應為11,607立方 公尺（實方），以單價每立方公尺83元計算，對此兩造 於本院已未爭執，是常詠公司實作數量逾契約數量百分 之十部分為14,957元【計算式：（11,607×83元）－（ 10,388×83元×110%）= 963,381元－948,424元=14,95 7元】。是以，依前述約定，常詠公司得向玉山國中請 求給付特殊鋼構部分之工程款2,107,167元、餘土清運 工程部分之工程款14,957元），為有理由，應予准許。 ㈡、附表編號一2.⑴、⑵、⑶減價收受短收工程款227,832元 部分：
⒈常詠公司主張如附表編號一2.⑴、⑵、⑶所示之三項目依 契約約定為應裝設「某廠牌或同等品」，常詠公司雖以契 約約定以外之廠牌裝設，惟均以相當或較優之廠牌，且依 系爭契約第19條第4 項之約定提請玉山國中審核，並經玉 山國中同意之同等品施作，玉山國中事先已同意，事後竟 以不符約定廠牌為由，要求減價收受方式辦理驗收結算， 前述三項目遭玉山國中不當扣減之金額共計227,832 元， 玉山國中應給付該部分之工程款等情。玉山國中對於前述 減價收受之項目及金額雖不爭執，惟以依政府採購法第26 條第3項及施行細則第25 條之規定，得標廠商於使用同等 品時，應向機關提出同等品之比較分析資料以供審查。亦 即，常詠公司應檢附同等品之規格、功能、效益、價格比 較表提交玉山國中，玉山國中尚須延請專家為鑑定審查， 並召開審查會議，且依系爭契約第5條（契約價金調整） 第2項、第19條第4項之約定，同等品之使用須徵得玉山國



中「書面同意」，常詠公司並未提交玉山國中審核及經「 書面同意」之程序，其減價收受自屬有據云云。 ⒉然查：
⑴、卷附兩造所不爭執之系爭工程之工程名稱為「嘉義市立 玉山國民中學活動中心興建工程」，已於工程採購契約 書首頁載列：「嘉義玉山國民中學（以下簡稱機關）茲 將『嘉義市立玉山國民中學活動中心興建工程』工程交 由得標廠商『常詠營造股份有限公司』（以下稱廠商） 承攬，經雙方同意訂立本契約，共同遵守，其條款如下 ：」。且於立契約人欄則係蓋【嘉義市立玉山國民中學 】之大小印。其上雖有「立契約人機關：嘉義市政府、 法定代理人：嘉義市市長黃敏惠」等字，但無嘉義市政 府及市長黃敏惠之簽名或蓋章（見原審卷一第35頁)。 又玉山國中於原審105年6月30日言詞辯論期日亦自承其 係契約主體（見原審卷一第123頁背面），且有關系爭 工程之施作聯繫、工程協調會、及驗收、出具驗收證明 者均係玉山國中（見原審卷一第36頁、外放之附件卷） 。顯見系爭契約之招標及立契約書人均為玉山國中。市 政府縱為玉山國中之主管機關、預算提撥機關，但就系 爭契約而言，仍非契約主體，系爭契約之主體為常詠公 司及玉山國中應甚明確。
⑵、關於系爭工程中①傢具設備及雜項工程中之「無機房電 梯設備」依系爭契約之圖說廠牌：崇友、永大、台灣三 菱或同等品；②給排水衛生工程中之「蹲式抽水馬桶（ 腳踏式）」、依系爭契約之圖說廠牌TENCO SC5130-BT、 和成、電光或同等品；③「立式沖水小便斗（附隱藏式 電眼）」依系爭契約之圖說廠牌均為TENCO SU4110-E、 和成、電光或同等品，此為兩造所不爭執之事實，並有 減價收受明細表在卷可按（見原審卷一第43頁）。而所 謂「同等品」，指經機關審查認定，其功能、效益、標 準或特性不低於招標文件所要求或提及者，此觀政府採 購法施行細則第25條第1項之規定即明。是兩造系爭契 約關於「無機房電梯設備」、「蹲式抽水馬桶（腳踏式 ）」、「立式沖水小便斗（附隱藏式電眼）」除前述廠 牌外，並已約定得提出「同等品」，是常詠公司關於前 述三項設備，所提出者雖非例示之廠牌，但若經機關審 查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所 要求或提及者，即其提出「同等品」亦應認已依約給付 。此與系爭契約第19條第4項所定，㈠契約原標示之廠 牌或型號不再製造或供應；㈡契約原標示之分包廠商不



再營業或拒絕供應；㈢因不可抗力原因必須更換；㈣較 契約原標示者更優或對機關更有利之情形，廠商始得敘 明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機 關書面同意，以其他規格、功能及效益相同或較優者代 契約約定之採購標的之情形不同。是玉山國中抗辯常詠 公司須符合前述系爭契約第19條第4 項所定四款情形， 徵得機關書面同意後，就前述三項設備始得以其他規格 、功能及效益相同或較優者代之，容有誤解。
⑶、又查前述三項工程，常詠公司於施作前均有提送材料送 審書，「無機房電梯設備」係以盛大公司廠牌，而「蹲 式抽水馬桶（腳踏式）」、「立式沖水小便斗（附隱藏 式電眼）」則以Caesar（凱撒)廠牌送審，並經監造單 位綜合審查意見表示「符合規定並請依圖說契約規範施 作」，再經監造單位完成實質審定，送請主辦機關即玉 山國中備查，而玉山國中分別於100年6月22日、100年7 月4日以嘉玉中總字第1000003067號文、第 0000000000 號文准予備查，有電梯工程材料設備、衛浴設備材料之 送審書、審查表、工程材料設備送審核章表在卷可憑（ 見原審卷一第105-110 頁）。則關於前述三項工程材料 確經玉山國中實質審核同意後才施作，施作之材料即符 合契約規範。而證人葉世宗於原審證稱：「每一個工程 施作前，都要有材料設備送審表，經過核定後，才可以 現場施作，這張電梯工程材料送審資料表是電梯工程材 料的送審資料，已經經過我們事務所的合格實質核定， 也送主辦機關嘉義市立玉山國中，玉山國中也蓋章核准 ，這張表就是這個意思，承包商有這張表就可以施作。 （問：有這張送審表承包商就可以施作？）有這張送審 書基本上就可以送任何材料進來，功能經過我們的核定 是相符的，他不一定要採用我們原來的材料去做。（問 ：有這張送審表是否承包商就可以用同等級的來替代？ ）是、、、如果承包商有該送審核章表，就表示承包商 是可以施作的。（問：你們監造單位認為這些項目的部 分是同等級？）是的。（問：這些不一定要有差異分析 表才可以判斷？）不一定。（問：本件若沒有差異分析 表，是否可以認為是同等級品？）我認為是可以，因為 施工廠商有送材料送審表，我們有核對發包標單上的規 範，相符之後才核可。我們監造單位認為這個等級的差 價相同，應該價值沒有落差。」等語可證（見原審卷二 第48頁）。
⑷、再查證人葉世宗雖於原審亦結證稱：「（問：准予核定



的業主是嘉義市立玉山國民中學還是嘉義市政府？）嘉 義市政府是嘉義市立玉山國民中學的上級單位，決定權 在市政府。」、「（問：本件工程的爭議，或是需完備 的程序，最後是由嘉義市政府決定？）是的，嘉義市立 玉山國民中學沒有決定權。」、「（問：承包商是否知 道這一點？）知道，承包商、業主、建築師、嘉義市政 府都有密切的聯繫，承包商也知道本件工程相關的流程 都要經過市政府同意。」、「（問：包括像短收工程款 無機房電梯設備、抽水馬桶、小便斗等同等級的替代部 分的變更是否也都要經過市政府的同意？）是的，市府 同意後發給嘉義市立玉山國中，嘉義市立玉山國民中學 再行文給承包商。」、「（問：本件短收工程款的部分 ，包括無機房電梯設備、抽水馬桶、小便斗等以同品質 替代品施工，當初監造人有同意，為何事後會產生爭議 ？）因為市政府驗收時不同意建築師的專業意見。」等 語（見原審卷二第47、48頁）。但如前所述，系爭契約 之當事人係兩造，玉山國中對系爭工程之諸多工程事宜 或需請示主管機關嘉義市政府，但此係其內部關係，關 於系爭前述三項工程材料提出前述同等品送審，不論玉 山國中有無先經嘉義市政府同意，契約當事人之玉山國 中既於送審書准予備查，同意常詠公司施作，自不能事 後再為相異之主張認與契約規定不符，則玉山國中以前 述三項工程材料與規定不符，而主張減價二成扣除工程 款227,832 元，委無足取。是常詠公司請求玉山國中給 付減價收受短收工程款227,832 元，洵屬有據，應予准 許。
㈢、附表編號一3.⑴契約工程逾期違約金扣款728,695元、⑵ 缺失改善逾期違約金28,838元、⑶減價收受罰款227,832 元部分：
⒈常詠公司主張系爭工程辦理結算驗收時，玉山國中另對伊 處以契約工期逾期8天、違約金728,695元乙節，有前述工 程結算驗收證明書可憑（見原審卷一第36頁）。而如前四 、㈠、所述，常詠公司得向玉山國中請求給付餘土清運工 程、特殊鋼構架部分之工程款合計為2,122,124,元。依系 爭契約第4條第3項第1款第4目約定，本契約履約期間，如 有下列情形，確非可歸責於廠商之理由，致影響進度網圖 要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或 消失後7日內先行通知機關，並儘速檢具事證以書面向機 關申請展延工期，不計算逾期違約金。4、因辦理變更設 計或工程數置或項目增加。而該部分既屬增加工程數量項



目及工程款，依上開約定，自應增加工期。此亦經證人葉 世宗證述在卷（見原審卷二第49頁背面）。又參以系爭工 程之價金總額為9,048萬元，履約期限為400日曆天，因辦 理變更設計或工程數量或項目增加得工期展延，不計算逾 期違約金等情，亦為系爭契約第3、4條所明定。依此計算 ，系爭工程增加工程款為前述2,122,124 元，按每日工程 之價金為226,200元（90,480,000元400＝226,200 元） ，則系爭工程應展延工期為9.38日（2,122,124226,200 ＝9.38日）。則玉山國中以系爭工程常詠公司契約工期逾 期8天，計算逾期違約金728,659元，即難認正當。是常詠 公司主張玉山國中應給付不當扣減工程款728,695 元，應 屬有據。
⒉關於缺失改善逾期36天扣違約金28,838元部分： 玉山國中雖抗辯系爭工程於101年11月23 日辦理驗收（正 驗），迄於同年12月4 日辦理驗收完竣，並發函通知常詠 公司限期於102年1月2 日改善完成再辦理複驗，惟常詠公 司未依契約約定於30日內（即102年1月3 日前）改善完成 ，遲至102年2月8日始函缺失改善完成，計逾期36天（102 年1月4日至102年2月8 日），期間，玉山國中多次發函催 告常詠公司辦理驗收缺失改善事宜，並遲至102年3月8 日 始能辦理複驗等情，固據提出101年11月23 日驗收紀錄（ 見原審卷一第156頁）、101年12月9日嘉玉中總字第10100 05687號函（見外放之附件卷第141頁)、102年1月21 日嘉 玉中總字第1020000297號函（見原審卷一第158頁）、102 年1月25日嘉玉中總字第1020000398 號函影本（見原審卷 一第159 頁）為憑。然細核玉山國中所提出之前揭函文並 無通知常詠公司限期於102年1月2 日改善完成再辦理複驗 之內容。而101年12月9日嘉玉中總字第1010005687號函說 明二雖載「…101年12月4日辦理驗收完竣，相關缺失限期 於限期於102年1月2 日改善完成再辦理複驗」等語，但此 函係玉山國中發給審計部臺灣省嘉義市審計室，而非通知 常詠公司限期改善之函文。玉山國中係以102年1月25日嘉 玉中總字第1020000398號函通知常詠公司儘速依工程契約 第15條第7 項規定辦理驗收缺失改善事宜（見原審卷一第 159頁），而此函玉山國中係於102年1月29 日用印（見該 函承辦、決行、用印之戳章），常詠公司自承其於同年月 30日收受該函，自屬合理可信。玉山國中並未舉證證明其 曾限定常詠公司於102年1月2 日改善完成，常詠公司係於 101年1月30日收受玉山國中通知改善之前揭函，常詠公司 於收受正式驗收紀錄後即於102年2月8 日函玉山國中缺失



改善完成，自難認有逾改善期限之情事，則玉山國中以缺 失改善逾期36天（102年1月4日至102年2月8日）計算違約 金28,838元，自屬無據。是常詠公司請求玉山國中給付此 部分之金額，為有理由。
⒊減價收受罰款227,832 元部分：
如上四㈡、所述，玉山國中依系爭契約第5條第2項之約定 減價收受，為無理由，則其依該條項之規定處常詠公司減 價金額1 倍之違約金，而自工程款中扣除，亦屬無據。是 常詠公司請求玉山國中此部分之工程款，為有理由。 ㈣、附表編號二⑴、⑵，拖延驗收所受管理費5,947,444 元、 ⑵遲延利息967,746 元之損害部分：
⒈常詠公司主張玉山國中拖延驗收期間為101年9月24日至10 1年11月23日（共61日，即未依約於初驗合格後20日內 完 成正驗之期間）、102年3月8日至103年7月7日期間（共48 7天，即系爭工程至遲應於102年3月8日可完成驗收程序， 至103年7月7日始核發驗收證明書）。於102年3月8日驗收 紀錄所列常詠公司應補正事項，其中列有電梯廠牌、衛浴 設備廠牌與圖說契約規定不符，然常詠公司施作材料既已 經玉山國中同意，玉山國中於驗收時竟以廠牌與圖說不符 要求改善，顯是刁難。其他缺失事項中，常詠公司有以優 於圖說方式施工，或常詠公司施工符合圖說，玉山國中竟 以不符圖說要求改善，益證玉山國中惡意拖延驗收。再者 ，常詠公司請領使用執照之工作需玉山國中之行為始得完 成，但過程中玉山國中不配合辦理，卻以未取得使用執照 列為缺失要求補正，另玉山國中所列常詠公司缺失中之「 送水送電」未完成事項，係因玉山國中拒絕變更設計致使 用執照請領程序拖延，進而影響常詠公司送水、送電之申 請，此瑕疵顯非可歸責玉山國中。再者，玉山國中對於常 詠公司及監造單位提送實作數量超過百分之十部分之變更 設計申請一概否准，甚至就取得使用執照應增加工項，拒 絕辦理變更設計，已違約在前，又屢次退回常詠公司及監 造單位變更設計申請，要求常詠公司修正提出其願接受之 補正資料始同意辦理，驗收程序實因玉山國中故意拖延， 致無法如期完成驗收。系爭工程驗收期間，常詠公司縱已 將缺失全部改正完畢，玉山國中仍為刁難，玉山國中指稱 工程有瑕疵，要求常詠公司將「瑕疵」補正始願意辦理驗 收結算，或補正過程中，因玉山國中或非可歸責常詠公司 之事由常詠公司無法補正。玉山國中係藉驗收程序逼迫常 詠公司減價收受，故意指稱工程有瑕疵拖延給付工程款。 因玉山國中拖延驗收，常詠公司依民法第231條、第216條



規定請求給付遲延損害賠償即管理費5,947,444元。再者 ，因系爭工程於101年4月27日竣工，系爭工程至遲應於 102年3月8日己可完成驗收手續，而系爭工程款除玉山國 中已依契約書第6條估驗付款之金額外，未估驗付款之金 額14,016,957元，應於102年3月8日支付，然玉山國中遲 延至103年7月24日始給付。常詠公司就未估驗付款之工程 款部分，依民法第231條第1項、第233條第1項規定，得向 玉山國中請求自102年3月8日起至清償工程款之日即103年 7月24日止，依年利率百分之5計算之遲延利息967,746元 等情。玉山國中則否認有拖延驗收程序及常詠公司受損害 之情形，並以前述情詞置辯。
⑴、經查本院審閱為兩造所不爭執之系爭工程，兩造、監造 單位與相關機關往來之函文、會議紀錄等附卷資料（包 括玉山國中提出之附件函文、會議紀錄等相關資料）（ 見外放之附件卷、原審卷一第153-204 頁、原審卷二第 108-113頁、第147-148頁）。關於系爭工程之相關驗收 過程為：
①系爭工程係於101年4月27日竣工，同年5月24 日辦理初 驗及常詠公司提送變更設計及補正資料，於初驗完畢後 ，尚有缺失需予改善，經玉山國中通知常詠公司儘速於