臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度勞上字第24號
上 訴 人
即 原 告 姚 崑 山
訴訟代理人 熊 家 興 律師
李 國 禎 律師
上 訴 人
即 被 告 廖坤義即大象起重工程
訴訟代理人 楊 申 田 律師
上列當事人間請求職業災害補償等事件，兩造對於中華民國 105
年8月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度勞訴字第49號
），各自提起一部上訴，上訴人姚崑山並為訴之擴張，本院於10
7年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人廖坤義即大象起重工程應再給付上訴人甲○○新台幣陸拾柒萬貳仟貳佰壹拾元，及自民國一○四年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○其餘之上訴及擴張之訴均駁回。
上訴人廖坤義即大象起重工程之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）關於命負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人甲○○負擔十分之四，餘由上訴人廖坤義即大象起重工程負擔。第二審訴訟費用關於擴張之訴部分，由上訴人甲○○負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人甲○○提出新臺幣貳拾貳萬肆仟元為上訴人廖坤義即大象起重工程預供擔保後，得假執行。上訴人甲○○其餘假執行之聲請（包括其餘上訴及擴張之訴）駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，或擴張應受判決事項之聲明者， 不在此限；民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第 2款、第3款分別定有明文。又所謂「請求之基礎事實同一」 ，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請 求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求 之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有 同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後 兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一 解決紛爭者，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟
經濟者，均屬之（最高法院90年度台抗字第2號、95年度台 上字第1573號、101年度台抗字第0404號裁判參照）。本件 上訴人即原告甲○○（下稱上訴人甲○○）在原審起訴時就 工資補償部分，原請求自民國（下同）102年6月7日起至104 年4月停止治療前，共22個月無法工作之損失；嗣上訴本院 後，又請求自104年11月至106年11月期間，共計2年之無法 工作之工資補償金新台幣（下同）1,440,000元，究之仍係 本於同一基礎事實，並屬訴之擴張；本院認此部分與原訴之 主要爭點相同，仍援用原訴之訴訟資料及證據，即二者之訴 訟及證據資料有其社會事實上之共通性及關聯性，原已經進 行過之訴訟資料與證據資料亦有於擴張之訴繼續使用之可能 性及價值，宜利用同一訴訟程序加以續行審理，尚無礙上訴 人即被告廖坤義即大象起重工程（下稱上訴人廖坤義）之程 序利益；揆諸前揭說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人甲○○於原審法院起訴主張：
一、其於102年1月間進入上訴人廖坤義經營之大象起重工程擔任 吊車司機，雙方約定每月薪資為60,000元，嗣上訴人甲○○ 於102年6月7日依上訴人廖坤義指示， 駕駛吊車前往國道84 號東西向快速道路學甲路段，進行橋樑翼模吊掛作業時，因 上訴人廖坤義未依職業安全衛生法（下稱職安法）與職業安 全衛生設施規則（之下稱職安規則）規定，妥設必要之安全 防護措施，致上訴人甲○○於操作吊車過程中，自吊車上跌 落而受有右側股骨、頸股骨折等之職業災害（下稱系爭傷害 ）；後雖由專業醫師實施人工半髖關節置換手術及後續治療 ，但經奇美醫療財團法人佳里奇美醫院（下稱佳里奇美醫院 ）鑑定結果，仍存有右髖關節失能，符合勞工保險失能給付 標準第11等級之永久傷害。嗣後上訴人甲○○向上訴人廖坤 義請求給付職業災害補償與損害賠償時，發現上訴人廖坤義 竟未替其投保勞工保險，致其向行政院職業安全衛生署申請 職業災害勞工殘廢補助時，遭以「與請領規定不符」為由拒 絕，後經上訴人甲○○向臺南市政府勞工局申請勞資爭議協 調，上訴人廖坤義仍拒絕給付。
二、據上，爰依法請求上訴人廖坤義給付下列金額： ㈠依勞動基準法第（下稱勞基法）59條第1款、第2款前段及第 3款規定請求：
⒈醫療費用25,393元：
上訴人甲○○受有系爭傷害，陸續至佳里奇美醫院及劉榮智 骨科診所接受治療，共支出25,393元之醫療費用。 ⒉原領工資補償1,320,000元：
上訴人甲○○受有前開職業災害前，原領每月工資為60,000 元，至104年4月停止治療前，共22個月無法工作，上訴人廖 坤義自應補償前揭醫療期間之工資1,320,000元（即 60,000 ×22＝1,320,000）。
⒊失能補償480,000元：
上訴人甲○○受前揭職業災害經治療後，仍存有右髖關節失 能，符合勞工保險失能給付標準（下稱勞保失給標準）第11 等級之永久傷害，上訴人廖坤義應依勞保失給標準第5條第1 項第11款、勞工保險條例第54條第1項規定， 給付殘廢補償 480,000元（即2,000×160×1.5＝480,000）。 ㈡依職安法第1 條前段、第6條第1項第4款、第5款及職業災害 勞工保護法（下稱職災保護法）第7條前段、民法第184條第 2項前段、第193條第1項、第195條第1項前段規定請求： ⒈看護費用120,000元：
上訴人甲○○受有系爭傷害後，因無法自理生活，需專人照 顧1個月、3個月，以每日1,000元之標準計算，4個月之看護 費用為120000元（即1,000×30×4＝120,000）。 ⒉勞動能力減損2,500,000元：
上訴人甲○○於發生前揭職業災害時，年紀為51歲，距法定 退休年齡尚有14年，又其受系爭傷害符合勞保失給標準第11 等級之永久失能，依各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表 計算，勞動能力減損38.45%，依霍夫曼係數表計算後，上訴 人廖坤義應賠償上訴人甲○○之勞動能力減損金額為2,879, 136元（即：60,000×12 ×38.45%×10.40＝2,879,136）， 惟僅就其中之2,500,000元請求給付。 ⒊精神慰撫金500,000元元：
上訴人甲○○受有前揭職業災害，縱經專業醫師治療，仍留 有符合勞保失給標準第11等級之永久失能，身體不時承受莫 大苦痛，精神上痛苦難以言喻，爰請求上訴人廖坤義給付精 神慰撫金500,000元。
三、又上訴人甲○○受前揭職業災害後，仍無法從事勞動，因此 擴張請求自 104年11月至106年11月期間，共2年之無法工作 之工資補償金1,440,000元。
四、依上，爰本於勞基法、職安法、職災保護法及侵權行為所衍 生之請求權等法律關係，起訴求為判命：上訴人廖坤義應給 付上訴人甲○○ 4,945,393元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之判決等語（原審 判決：上訴人廖坤義應給付上訴人甲○○ 1,606,417元，及 自104年6月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息； 而駁回上訴人甲○○其餘之請求。是上訴人甲○○對受敗訴
判決中部分﹝即工資補償、勞動能力減損部分﹞提起上訴， 並上訴聲明求為判命：㈠原判決不利於上訴人後開部分廢棄 。㈡上訴人廖坤義應再給付上訴人甲○○ 1,452,210元，及 自104年6月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 另為訴之擴張（工資補償部分），請求判決：上訴人廖坤義 應給付上訴人甲○○1,440,000元，及106年11月15日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息）。
貳、上訴人廖坤義則以下列等語，資為抗辯：
一、吊車上工作本即無須設置防墜之安全防護措施，上訴人甲○ ○為駕駛吊車之專職人員，在吊車上操作即應注意自身安全 ，其自吊車上跌落，乃因自己過失不慎跌落所致，上訴人廖 坤義並無任何過失可言，自無須負損害賠償責任。又上訴人 甲○○於事發當日所駕駛吊車為45噸之全吊式吊車，作業半 徑長達30餘公尺，以本件吊掛作業係在國道84號東西向快速 道路學甲路段，進行橋梁翼模吊掛作業觀之，當時不可能無 吊掛人員配合，而由上訴人甲○○獨自走動並同時進行起重 機操作及吊掛作業，此不僅不符工程效率，在高架道路實務 作業上亦無可能；上訴人甲○○主張僅其獨自負責操作起重 機及吊掛作業，自應由其舉證以實其說。
二、本件事故發生日係勝發起重工程行向上訴人廖坤義租用司機 及吊車前往信越工程行在國道84號東西向快速道路學甲路段 工地，進行橋梁翼模吊掛作業，並未包括吊掛人員；又吊掛 作業施工現場人員即吊車駕駛人、吊掛人員及指揮人員均須 經訓練領有合格證照，聽從信越工程行之指揮監督，故起重 升降機具安全規則第62條所稱之「雇主」應指職安法上僱主 即勝發起重工程行或信越工程行，而非上訴人廖坤義。且縱 認上訴人廖坤義有未設妥安全防護措施之過失，上訴人甲○ ○亦與有過失，應有過失相抵之適用。
三、上訴人甲○○於臉書張貼其於103年8月間在利健公司工地工 作之訊息，顯然已至其他公司工作，故上訴人甲○○已終止 與上訴人廖坤義間之僱傭關係，即不得主張自103年8月起之 薪資補償；至上訴人甲○○無法工作之期間，佳里奇美醫院 102年6月13日診斷證明書固載宜休養3個月， 惟是否於休養 期間無法工作，仍應由上訴人甲○○負舉證責任。四、佳里奇美醫院出具之失能診斷書時間為104年1月16日，至今 上訴人甲○○右髖關節可活動度數是否仍僅80度，自需再透 過鑑定始得確認。又勞保失給標準，係勞工向保險人請領殘 廢或失能補助費之標準，不能單憑該標準作為認定被害人喪 失或減少勞動能力之依據。另就精神慰撫金部分，上訴人甲 ○○請求500,000元顯屬過高，應予酌減。
五、本件吊車駕駛座離地面僅約1.2公尺，顯非2公尺以上之高空 作業，亦無職安法、職安設施規則、起重升降機具安全規則 等相關規定有應設置防護墜落設備或措施之義務，則上訴人 廖坤義何有依民法第184條第2項前段負侵權行為推定過失責 任之適用？又上訴人甲○○未後續至醫院追蹤門診及復健， 依國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）第1 次鑑 定報告，即可望改善，最佳可能改善至全人障害損失8%，工 作能力損失14%，原審判決依第1次鑑定報告所為認定，應無 違誤。
六、依上，上訴聲明求為判命：㈠原判決關於命上訴人廖坤義給 付上訴人甲○○超過313,626元，及自104年6月1日起算利息 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 另答辯聲明：求為駁回上訴人之上訴及擴張之訴。參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人甲○○自102年1月1日起至102年6月7日發生本件職業 災害事故期間，受僱於上訴人廖坤義，並擔任吊車司機及操 作人員。
二、上訴人甲○○於受僱上訴人廖坤義期間，每月薪資為60,000 元。
三、上訴人甲○○於 102年6月7日駕駛吊車在國道84號東西向快 速道路學甲路段，進行橋樑翼模吊掛作業時，自吊車上跌落 ，因之受有系爭傷害（即右側股骨、頭骨骨折之傷害）。四、上訴人甲○○所受系爭傷害，佳里奇美醫院於102年6月開立 診斷證明書記載：「‧‧ 於民國102年6月7日接受骨折復位 鋼釘固定手術治療，於民國102年6月13日出院，‧‧宜專人 照顧1個月，休養3個月。」另104年1月16日開立診斷證明書 記載：「‧‧ 於民國102年11月20日接受鋼釘拔除及人工半 髖關節置換手術治療，於民國102年11月25日出院， ‧‧需 專人看護3個月，需復健休養3個月。」
五、上訴人甲○○所受系爭傷害經佳里奇美醫院診斷後，該醫院 於104年1月16日出具勞工保險失能診斷書，並記載右髖關節 可活動度數為「80度」，上訴人甲○○遂持上開診斷書向勞 動部職業安全衛生署請領勞工殘廢補助，惟經該署於104年3 月30日以勞職保2字第1041005949號函覆謂： 上訴人甲○○ 失能等級為第11等級，未達第10等級以上，與請領規定不符 ，決定不予補助等語。
六、訴人甲○○所受系爭傷害經送請成大醫院鑑定，該院於105 年1月11日以成附醫職環字第 1050000637號函檢附鑑定報告 書，鑑定結果謂：「‧‧ 評估結果顯示全人障害損失14%， 工作能力損失 23%。若未來持續積極接受復健或手術治療後
，下肢肌力與右髖關節主動活動度可望改善，最佳可能改善 至全人障害損失 8%，工作能力損失14%，即僅續存有右髖關 節活動度受限情形。」
七、上訴人甲○○所受系爭傷害再經送請成大醫院鑑定，該院於 106年10月26日以成附醫秘字第1060020690號函檢附鑑定報 告書，鑑定結果謂：「‧‧甲○○之勞動能力目前減損狀 況為何？答覆：全人障害損失比例為 14%，換算相當於永久 性工作失能 23%。‧‧甲○○勞動能力最佳改善之百分比 為何？答覆：可能已達最大醫療改善，未來應無明顯變化。 」
八、上訴人甲○○於上開意外事故發生後所支出醫療費用共計25 ,393元，並已受領保險理賠金 42,887元及應領工資140,000 元。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人甲○○於職業災害醫療期間無法工作之薪資補償金額 應為若干？
二、對於上訴人甲○○受有系爭職業災害，上訴人廖坤義是否有 違反職業安全衛生等相關法規之過失，而應負損害賠償之責 任？
三、上訴人甲○○之勞動能力減損程度為何？此之賠償金額應以 若干為適當？
四、上訴人甲○○就系爭職業災害之發生，是否與有過失？職業 災害之工資補償及損害賠償部分，是否有過失相抵原則之適 用？若有，其過失比例為何？
五、上訴人甲○○得請求之精神慰撫金，應以若干為適當？伍、本院之判斷：
一、按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責 任。但能證明其行為無過失者，不在此限；民法第184條第2 項定有明文。究其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意 在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與 親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種 獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規 定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權 行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以 保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有 過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係 ，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉 證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕 被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以 外之利益（最高法院100年度台上字第1012號判決參照）。
次按雇主使勞工從事工作，應在合理可行範圍內，採取必要 之預防設備或措施，使勞工免於發生職業災害；防止有墜落 、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害，雇主應有 符合規定之必要安全衛生設備及措施；避難、急救、休息或 其他為保護勞工身心健康之事項，雇主應妥為規劃及採取必 要之安全衛生措施；本法第5條第1項所稱合理可行範圍，指 依本法及有關安全衛生法令、指引、實務規範或一般社會通 念，雇主明知或可得而知勞工所從事之工作，有致其生命、 身體及健康受危害之虞，並可採取必要之預防設備或措施者 ；職安法第5條第1項、第6條第1項第5款、第2項第4款及職 業安全衛生法施行細則第8條第1項分別定有明文。準此，並 參酌職安法第5條立法理由：「因本法適用範圍擴大至所有 行業，樣態多樣化，例如記者外勤採訪作業、保險業務員至 客戶處接洽業務等場所不在雇主所能支配管理之範圍，雇主 使勞工執行職務前，仍應按其情形為必要之預防。該等作業 存在之危害，於現行法令未必有所規範，但其合理可行作為 （例如安全作業指引及業界實務規範等），雇主自應事先評 估風險，採取預防作為，爰參考美國、英國及歐盟等先進國 家所定，於第1項增列一般責任之規定。一般責任於實務上 之考量要件為⑴危害確實存在⑵該危害可經確認⑶該危害會 導致或可能導致勞工嚴重之傷害或死亡⑷此種危害情況可改 善，或是可以合理達到危害預防目的。」可知，雇主對於勞 工有提供必要安全衛生設備與措施，以防止因職業所引起危 害之法定義務；是雇主明知或可得而知勞工工作之性質有其 危險性，且可能導致傷亡時，即應施予必要之預防設備或措 施，以避免勞工發生職業災害。因此，雇主如未施予必要之 預防設備或措施，致勞工於工作期間受有傷害，即屬違反保 護勞工之法令，勞工依民法第184條第2項前段規定主張雇主 應負損害賠償責任，依法應屬有據，若雇主抗辯其無過失而 無須負責，揆諸前揭說明，即應由其就此有利於己之事實， 先負舉證之責。
二、查上訴人廖坤義雖辯稱：上訴人甲○○為駕駛吊車之專業人 員，其於操作吊車時即應注意自身安全，是其自吊車跌落， 乃因自己過失不慎所致，上訴人廖坤義並無任何過失可言， 自無須負損害賠償責任；又事故發生日係勝發起重工程行向 其租用司機及吊車，前往信越工程行在國道84號東西向快速 道路學甲路段工地施作，故起重升降機具安全規則第62條規 定所稱之雇主，應指職安法上之雇主即勝發起重工程行或信 越工程行，而非上訴人廖坤義；再上訴人甲○○就事故發生 與有過失，其得適用有關與有過失規定主張減輕或減免其責
任等語；惟此已為上訴人甲○○所堅決否認，且按： ㈠上訴人甲○○係於 102年6月7日經上訴人廖坤義指示，駕駛 吊車至國道84號東西向快速道路學甲路段，進行橋樑翼模吊 掛作業時，不慎自吊車上跌落而受有系爭傷害之事實，已為 兩造所不爭執；而經本院核閱上訴人甲○○於發生系爭事故 時所駕駛之吊車外觀照片及規格表（見原審卷第102至106頁 ），該吊車荷重達45公噸、全長達1,326公分、全高達260公 分，乃屬一大型之移動型起重機，而駕駛座距離地面應已逾 100 公分，則於進行吊掛作業或相關人員自駕駛座移動至地 面時，依該吊掛作業範圍及高度等現場客觀情況以察，應可 預見會有自高處不慎掉落之可能危險，並導致勞工身體因之 受有傷害之認識，依前揭所述之職安法規定及保護勞工之立 法目的，本件雇主即上訴人廖坤義自應於上訴人甲○○實施 吊掛作業工作期間確實採取預防設備或必要措施，以盡避免 災害發生之義務，應堪認定。又依職安法規定，雇主明知或 可得而知勞工所從事之工作，有致其生命、身體及健康受危 害之虞，即負有提供必要安全衛生設備與措施，以防止因職 業所引起危害之「法定義務」；準此，除非係勞工本身故意 行為所致，否則若係因雇主未施予預防設備或必要措施而造 成勞工受有傷害，即無可推免其過失之責；縱或勞工有所過 失，則屬與有過失之認定問題，並無礙於雇主應負損害賠償 責任之認定。是上訴人廖坤義辯稱：上訴人甲○○自吊車跌 落，乃因自己過失不慎所致，其並無任何過失，自無須負損 害賠償責任等語，尚屬無據。
㈡又依職安法第2條第3款規定，其所謂「雇主」係指事業主或 事業之經營負責人，而起重升降機具安全規則係依職安法第 6條第3項規定而訂定者（ 參考起重升降機具安全規則第1條 ），依此，起重升降機具安全規則條文之「雇主」自應與職 安法為相同之解釋；依此，上訴人甲○○於系爭事故發生時 係受僱於上訴人廖坤義，既為上訴人廖坤義所不爭執，且上 訴人廖坤義係因訴外人勝發起重工程行向其租用吊車，因之 派遣上訴人甲○○駕駛吊車前往前揭工地進行吊掛作業乙情 ，亦為上訴人廖坤義自承在卷，可見本件係因上訴人廖坤義 與勝發起重工程行間成立租用吊車（包括駕駛人員等）契約 後，始由上訴人廖坤義派遣上訴人甲○○駕駛吊車至前揭工 作現場施作，易言之，勝發起重工程行與上訴人甲○○間並 無僱傭或其他法律上契約關係存在，即就本件吊掛工程而言 ，勝發起重工程行並非職安法或起重升降機具安全規則所稱 之雇主，應堪認定。是上訴人廖坤義辯稱：其並非本件吊掛 工程之職安法上雇主，於法容有誤會。
㈢再依卷附兩造提出之證據資料，尚無從認定上訴人甲○○就 系爭事故之發生有何過失行為，而證人賴志龍於原審係具結 證述：「那天我比較晚去，我去的時候師傅告訴我原告（即 上訴人甲○○）跌倒了，原告那天安排的工作是要開起重機 將板模拆下來。」「有，我們上面有一個指揮人員，下面有 一個吊掛手（指現場有無指揮人員）。」「我聽師傅們說， 原告要從起重機下來而不慎摔落‧‧。」「不清楚，因為沒 看到（指是否知情上訴人甲○○如何摔落）。」「我沒有看 到原告掉落過程。」（見原審卷第119頁反面至120頁反面） ，要之並未親自目睹系爭事故發生之經過，且至多僅能證明 系爭事故發生結果，及現場除上訴人甲○○外尚有指揮人員 及吊掛手等情形，惟尚不能憑此採為上訴人甲○○就系爭事 故發生有何過失行為認定；此外，上訴人廖坤義就此亦未能 提出確切之證據以實其說，自不足採。
㈣依上，上訴人甲○○於上揭時、地駕駛吊車進行橋樑吊掛作 業時，不慎自吊車摔落而受有系爭傷害，顯然係於工作期間 因執行職務而受傷，應屬職業災害。又其擔任吊車駕駛，駕 駛雇主即上訴人廖坤義所提供之吊車進行吊掛作業，揆諸前 揭說明，上訴人廖坤義依職安法等規定，應負有避免上訴人 甲○○於駕駛吊車作業時發生墜落之虞而引起危害之義務， 即應施予或採取必要之預防設備或措施，惟其卻未加以設置 或防範而導致本件系爭事故之發生，顯然有違反保護勞工安 全之職安法相關規定之情事，且上訴人甲○○所受之系爭傷 害乃因未施予安全措施而不慎摔落地面所致，已如前述；是 上訴人甲○○所受系爭傷害與上訴人廖坤義之過失行為間應 具有相當因果關係；是上訴人甲○○依民法第184條第2項前 段規定，主張上訴人廖坤義應負侵權行為損害賠償責任，於 法自屬有據。
三、按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減 少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。而 不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞 操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財 產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第184條第2項 前段、193條第1項及第195條第1項前段，分別定有明文。次 按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以 補償。又勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身 體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給 予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定； 勞基法第59條第2款前段及第3款；亦分別定有明文。另按民
法第193條第1項規定，不法侵害他人之身體或健康者，對於 被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時， 應負損害賠償責任。是被害人身體或健康受侵害，致喪失或 減少勞動能力，其本身即為損害。此因勞動能力減少所生之 損害，不以實際已發生者為限，即將來之收益，因勞動能力 減少之結果而不能獲致者，被害人亦得請求賠償。其損害金 額，應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門 技能、社會經驗等方面酌定之。至個人實際所得額，則僅得 作為評價勞動能力損害程度參考，不得因薪資未減少即謂無 損害（最高法院93年度台上字第1489號判決參照）。末按慰 藉金之賠償以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要， 至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌 雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數 額；換言之，以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請 求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力 與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。且所謂「相當 」，應以實際加害情形與其名譽影響是否重大，及被害人之 身分、地位與加害人之經濟情況等關係而定之（最高法院47 年台上字第1221號及同院51年台上字第223號判例參照）。 準此，爰僅就上訴人等分別上訴（即：工資補償、勞動能力 減損及精神慰撫金部分）及上訴人甲○○於本院為訴之擴張 （即工資補償部分）請求賠償之項目及金額等，分別審酌敘 述如後：
㈠原領工資補償部分：
⒈本件上訴人甲○○主張其因受有系爭傷害，至104年4月間停 止治療前，共有22個月無法工作，依每月工資60,000元計算 ，應補償其醫療期間之工資損失合計 1,320,000元等語，固 提出佳里奇美醫院診斷證明書影本為證（見原審調字卷第10 至11頁）； 惟查上訴人甲○○因系爭傷害而於102年6月7日 送至佳里奇美醫院急診治療，於該日接受骨折復位鋼釘固定 手術治療，於同年月13日出院，繼續門診追蹤治療，宜專人 照顧1個月，休養3個月；嗣於同年11月19日又至佳里奇美醫 院住院，於同年月20日接受鋼釘拔除及人工半髖關節置換手 術，於同年月25日出院，共住院7日，需專人看護3個月，需 復健休養3個月等情，有佳里奇美醫院102年6月13日、103年 1月10日所出具之診斷證明書影本在卷可稽（ 見原審訴字卷 第50、52頁）；顯見上訴人甲○○因遭受系爭傷害，於前階 段進行骨折復位鋼釘固定手術治療，術後需休養3 個月；而 於後階段接受鋼釘拔除及人工半髖關節置換手術治療，手術 後亦僅需復健休養3 個月；依此，本院認上訴人甲○○因遭
受系爭傷害而需休養致無法工作之期間， 為自102年6月7日 起至103年2月25日止共計為9 個月，此外，其迄未能提出有 需休養長達22個月之證據以實其說；則上訴人甲○○依勞基 法第59條第2款前段規定， 得向上訴人廖坤義請求補償其於 醫療期間不能工作之工資補償金額為540,000元（即：60,00 0 ×9＝540,000】，至逾此範圍之主張，尚屬無據。原審就 此部分僅判准給付6 個月，是上訴人甲○○上訴得向上訴人 廖坤義再請求給付3個月之工資補償即180,000元。 ⒉至上訴人甲○○上訴請求應再給付14個月（扣除本院准許之 2個月）不能工作之工資補償 840,000元，及擴張請求自104 年11月至106年11月期間因無法工作之工資補償金1,440,000 元部分；經查如前所述，上訴人甲○○因遭受系爭傷害，除 於102年6月7日在佳里奇美醫院接受骨折復位鋼釘固定手術 治療，又於同年11月20日接受鋼釘拔除及人工半髖關節置換 手術，需復健休養共計8個月外；其自103年2月26日起至106 年4月26日期間雖陸續至佳里奇美醫院、 成大醫院等接受門 診治療及檢查，然依醫囑、診斷所載，診療內容僅為：「傷 口乾淨，予以拆線」、「右髖關節疼痛、活動度受限，有改 善」、「右髖關節疼痛、活動度受限」、「右髖關節酸痛、 活動度受限」、「廢用性骨質疏鬆、有長短腳情形」、「右 髖關節與膝關節活動受限，併右下肢無力，扶著可站1 小時 ，無支撐時可站10分鐘」、「右側髖關經半人工關節置換手 術，無螺絲鬆脫情形」、「右側髖關經半人工關節置換手術 ，對位良好」等，有成大醫院函附之病情鑑定報告書在卷可 憑（見原審訴字卷第78頁，本院卷㈡第25至26頁）；究其內 容均為受術後之檢查情形，並未確切提及上訴人甲○○有因 何遭受系爭傷害，致於此期間仍需繼續復健休養而無法工作 之情事；況依上訴人甲○○投保勞工保險之資料所示，其於 104年3月9日即至大誠物流有限公司工作（ 見原審訴字卷第 25頁）；而按勞工因遭遇職業災害，依勞動基準法第59條第 2款規定請求雇主補償工資，以在醫療中者為限。 如已治療 終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依 同條第3款請求雇主給付殘廢補償（最高法院 95年度台上字 第1913號裁判參照），是上訴人甲○○此部分之請求，於法 尚屬無據。
㈡勞動能力減損部分：
⒈本件上訴人甲○○遭受系爭傷害後，經囑託成大醫院進行勞 動能力減損比例鑑定結果，已經該院於105年1月11日以成附 醫職環字第1050000637號函附病情鑑定報告書，並鑑定謂： 「‧‧綜合過去病歷紀錄與本院門診實地評估結果，綜合診
斷包括：『⒈右側股骨頸骨折經人工髖關節置換術後。』評 估結果顯示全人障害損失14%，工作能力損失23%。若未來持 續積極接受復健或手術治療後，下肢肌力與右髖關節主動活 動度可望改善，最佳可能改善至全人障害損失8%，工作能力 損失14 %，即僅續存有右髖關節活動度受限情形。」（見原 審訴字卷第76至81頁）； 而經本院於106年6月6日再囑託成 大醫院進行勞動能力減損比例鑑定，亦據該院於106年10月2 6日以成附醫職環字第 1060020690號函附病情鑑定報告書， 並鑑定稱：「甲○○之勞動能力目前減損狀況為何？答覆 ：全人障害損失比例為14%，換算相當於永久性工作失能23% 。‧‧甲○○勞動能力最佳改善之百分比為何？答覆：可 能已達最大醫療改善，未來應無明顯變化。」（見本院卷㈡ 第21至31頁）；準此，本院審酌成大醫院上揭病情鑑定報告 書所載內容，乃採用「勞保局委託辦理勞工保險失能年金給 付個別化專業評估作業」指定之「美國醫學會永久性障害評 估指南」合併「加州永久性失能評估」予以執行，並參諸上 訴人甲○○受傷前工作狀況、病史與醫療經過、目前症狀及 理學檢查、臨床檢查及檢驗等資料予以綜合診斷及評估，應 具專業性而為可採；是上訴人甲○○遭受系爭傷害經治療及 復健後，僅續存有右髖關節活動度受限之情形，勞動能力減 損比例為14%，相當於永久性工作失能23%，應堪認定。 ⒉次按勞工年滿65歲者，雇主得強制其退休，勞動基準法第54 條第1項第1款定有明文。 上訴人甲○○係51年4月27日出生 ，系爭車禍事故發生於 102年6月7日，而上訴人甲○○已得 請求自發生系爭事故起9 個月之不能工作損失，準此，上訴 人請求勞動能力減損之起算日應自系爭事故發生9 個月後即 自103年3月1日起算， 則至勞基法第54條第1項第1款規定65 歲強制退休年齡（即116年4月27日）止，共計 13年又1月； 據此，依上訴人甲○○每月收入 60,000元即年收入720,000 元、工作年限 13年又1月予以計算，再依霍夫曼式扣除依法 定利率計算中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金 額為7,290,795元【計算方式為：60,000 ×120.00000000＋ （60,000 ×0.00000000）×（121.00000000－120.0000000 0）＝7,290,794.000000000。其中120.00000000為月別單利 （5/12）%第157月霍夫曼累計係數，121.00000000為月別單 利（5/12）% 第158月霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿1 月部分折算月數之比例（26/30＝0.00000000）；元以下採4 捨 5入，下同】；據此，再依勞動能力減損即永久性工作失 能23%核算，上訴人甲○○就此部分得請求上訴人廖坤義1次 給付之勞動能力減損所受損失金額於1,676,883元（即：7,2
90,795 ×0.23＝1,676,882.8）範圍內，自於法有據。至逾 此範圍部分，尚屬無據。
⒊又依勞基法第59 條第1、2、3款規定，勞工因遭遇職業災害 而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應補償：勞工必需之 醫療費用、醫療中不能工作時按其原領工資數額及殘廢補償 金額，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已 由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之；另同法第60條 規定：「雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事 故所生損害之賠償金額」；依此，因勞工保險條例所規定之 失能給付（補償），係就勞工因傷經治療後，症狀固定而仍 不能期待其治療效果，為補償其日後因工作能力減損所為之 給付，此與侵權行為法規定之減少勞動能力損害賠償相當， 均係針對同一損害事故所為之補償及給付，是勞工已依勞工 保險條例受領失能給付，或經雇主予以補償，於同一性質及 金額範圍內，即不得再依侵權行為法律關係請求賠償，或勞 工已依侵權行為法律關係請求賠償，於同一性質及金額範圍 內，亦不能再依勞基法及勞工保險條例請求失能給付。準此 ，上訴人甲○○雖依侵權行為規定得請求上訴人廖坤義給付 上開勞動能力減損之賠償金額，惟因其已基於同一原因事實 依勞工保險條例請求失能給付，並經原審判准應給予351,12
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