臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第66號
上 訴 人
即 被 告 彭大華
選任辯護人 郭廷慶律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院106 年度訴字第602 號，中華民國106 年11月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106 年度偵字第7198號；
移送併辦案號：107 年度偵字第1660號、第1661號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、彭大華明知海洛因為毒品危害防制條例所公告列管之第一級 毒品，依法禁止持有、販賣，竟基於販賣海洛因以營利之犯 意，以其所有門號0000000000號行動電話，作為聯絡工具， 於附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式、價格，販 賣海洛因予陳逸文1 次（即起訴書附表編號2-7 ，原審判決 附表一編號7 ）。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
本案經原審判決後，被告彭大華僅就其中附表一編號7 部分 （即民國106 年7 月18日11時58分稍後，被告販賣海洛因予 陳逸文1 次，起訴書附表編號2-7 ）提起上訴，其餘部分均 未上訴而告確定，業經被告陳明在卷（本院卷第115 至116 頁）。是本院審理範圍僅原審判決附表一編號7 之犯行部分 。臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官107 年度偵字第1660號、 第1661號移送併辦部分，僅就被告上訴範圍之該次販賣第一 級毒品犯行部分，屬同一案件由本院併予審理，至於被告其 餘犯行部分，既已判決確定，本院無從併辦，應退回由該署 檢察官另行偵查，合先敘明。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告彭 大華及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第186
頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯 過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證 據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於前揭犯罪事實於原審及本院審理中坦承不諱 ，且有證人即購毒者陳逸文於警偵之證述可憑，並有證人 陳逸文之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告持用之0000000000 號行動電話與陳逸文持用之0000000000號行動電話106 年 7 月18日之通訊監察譯文表、臺灣嘉義地方法院106 年10 月6 日106 嘉院國刑良聲監可字第000037號函、嘉義縣警 察局106 年11月10日嘉縣警刑偵三字第1060055830號函檢 附臺灣嘉義地方法院106 年聲監字第231 號、第324 號、 106 年聲監續字第300 號通訊監察書暨電話附表、通訊監 察光碟片、通訊監察音檔光碟片、行動電話門號00000000 00號之申登人資料查詢、北港分局北港派出所106 年07月 19日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告之搜索同意 書、雲林縣警察局北港分局北港派出所106 年9 月14日扣 押物品目錄表、現場照片4 張、被告之自願採尿同意書、 尿液代號與真實姓名對照表、對照認證單、被告之詮昕科 技股份有限公司106 年8 月3 日報告編號：00000000號濫 用藥物尿液檢驗報告在卷可考。復有扣於另案臺灣雲林地 方法院106 年度訴字第719 號被告施用毒品案件之海洛因 31包可資佐證。再上開扣案粉末，經送法務部調查局鑑驗 結果，均檢出含有海洛因成分（海洛因驗餘淨重合計1.42 公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年8 月23日 調科壹字第10623020090 號鑑定書在卷足憑，被告確有上 開犯罪事實所載犯行，足堪認定。
（二）販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無 公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價 差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販 賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖， 茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是從販毒中，獲得些許 毒品施用，即為意圖營利之適例（參照最高法院106 年度 台上字第929 號判決）。訊據被告於原審供承：我是賺吃 的，我都抽一點點起來吃，我賣400 、500 元大約抽50元 自己吃，賣1,000 元大約抽100 元自己吃等語（原審卷二 第158 頁）。是被告販賣海洛因予陳逸文之犯行，確有從
量差中牟利之意圖及事實，足堪認定。綜上所述，本件事 證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列為第一級毒品 ，不得非法持有、販賣。核被告就前揭犯罪事實所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。 其持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之減輕事由：
⒈被告是否應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑：
被告及辯護人主張：關於上開犯罪事實所示（即起訴書附 表編號2-7 部分）被告販賣海洛因予陳逸文犯行，偵查中 未訊問過被告，未曾給予被告自白機會。偵查中聲押庭法 官雖就該事實訊問被告，然案件於聲押庭中，理應屬法院 審理程序而非偵查程序，故偵查中未予被告有自白機會， 被告於原審及本院審理中皆自白犯行，應適用毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑等語。惟按： ⑴毒品危害防制條例第17條第2 項規定，既為鼓勵犯罪行為 人悔過、自白，以期訴訟經濟、節約司法資源。若檢察官 已行偵訊，則必須於偵查及審判中均有自白，始有適用， 缺一不可。苟於偵查中未自白犯罪，迄至審判中始為自白 ，即無該項減刑規定之適用。
⑵被告於106 年10月16日警詢中，關於販賣海洛因予陳逸文 犯行部分，僅承認下列4 次犯行：①106 年7 月21日11時 4 分至12時4 分（警詢記載為12時5 分）通話後交易1,00 0 元（即為偵7198卷第121 至124 頁所示附表編號2-1 ） 。②106 年7 月18日7 時38分至8 時通話後交易500 元（ 即同上附表編號2-6 ）。③106 年7 月18日21時45分至22 時2 分（警詢時記載為22時3 分）通話後交易500 元（即 同上附表編號2-9 ）。④106 年7 月27日18時18分至20時 00分通話後交易1,000 元（即同上附表編號2-10）。其餘 同上附表編號2-2 至2-5 、2-7 、2-8 、2-11至2-13共9 次犯行，被告均否認（偵7198卷第74至89頁）。而關於前 開犯罪事實所示，被告販賣海洛因予陳逸文1 次之犯行（ 即同上附表編號2-7 部分），被告於警詢中供稱：（問： 現出示門號0000000000與門號0000000000之通訊監察譯文 供你檢視，你能否說明106 年7 月18日11時34分至11時59 分之通聯譯文係你與何人之通話內容？談論何事？）這是
我與陳逸文的通話，他原本要跟我買毒品海洛因，可是因 為他欠蕭詠憲的錢，而且蕭詠憲也跟我一樣在親和旅社， 所以陳逸文到了那邊之後沒有跟我交易等語（偵7198卷第 81頁），於警詢中明確否認該次販賣海洛因予陳逸文犯行 。
⑶同日偵查中被告接受檢察官訊問時供稱：（問：是否有於 附表編號2-1 到2-13所示時地賣海洛因給陳逸文？）我記 得沒有那麼多次，只有幾次而已，也就如我在警局跟警察 講的。（問：所以編號2-1 的部分有販賣海洛因給陳逸文 ？）是。（問：所以編號2-6 的部分，你有賣毒品給陳逸 文？）我確實有賣給陳逸文，但是是賣海洛因還是安非他 命我忘記了。（問：所以編號2-9 的部分你有賣海洛因給 陳逸文？）是。（問：所以編號2-10的部分你有賣海洛因 給陳逸文？）是。（問：除了上述你提到的這4 次之外， 其他部分有無與陳逸文的交易？）其他部分都是交易沒有 成功等語（偵7198卷第118 至124 頁）。檢察官既針對偵 7198卷第121 至124 頁所示附表編號2-1 至2-13，詢問被 告有無於該附表所示時地，販賣海洛因予陳逸文13次犯行 ，而被告供稱僅承認其中編號2-1 、2-6 、2-9 、2-10共 4 次犯行，其他部分（即關於附表編號2-2 至2-5 、2 -7 、2-8 、2-11至2-13共9 次）犯行，則表示否認犯罪等語 。是依上開偵查筆錄所示，檢察官顯已訊問被告前開犯罪 事實所示（即同上附表編號2-7 ）販賣海洛因予陳逸文之 犯行，自已予被告自白之機會，然被告仍表示否認犯行， 應堪認定。被告及辯護人主張本件上訴之前開犯罪事實， 被告販賣海洛因予陳逸文1 次犯行，檢察官偵查中未訊問 過被告，未曾給予被告自白機會云云，即與卷存事證不符 ，尚難採信。
⑷檢察官於上開偵訊後，同日即106 年10月16日向原審聲請 羈押被告，並將前開偵7198卷第121 至124 頁所示附表， 作為羈押聲請書之附表，有羈押聲請書在卷可參（聲羈11 8 卷第7 至14頁）。原審法官於同日開庭訊問被告，關於 前開犯罪事實所示即該附表編號2-7 犯行部分，被告供稱 ：（問：請你看羈押聲請書的附表編號2-7 ，是否有這件 事情？）這次沒有交易。（法官提示被告與陳逸文通聯之 監聽譯文編號28、29予被告閱覽。問：你跟陳逸文說叫他 跟你講，然後陳逸文就撥給蕭詠憲這是何意？）因為陳逸 文有欠蕭詠憲錢，蕭詠憲跟陳逸文要錢，我當時手上沒有 毒品。（問：你沒有毒品，為何要叫陳逸文去找蕭詠憲？ ）我跟陳逸文說，你欠蕭詠憲錢要跟人家講，蕭詠憲在跟
你討錢等語（聲羈118 卷第45頁、通聯譯文附於他668 卷 第31至32頁）。足認被告於偵查中因檢察官聲請羈押，接 受法院訊問時，對於前開犯罪事實所示，該次販賣海洛因 予陳逸文犯行，仍表示否認犯罪，亦可認定。又上開第一 審偵查中之羈押訊問，仍屬偵查階段，並非法院審理階段 ，被告及辯護人主張此屬法院審理程序而非偵查程序云云 ，容有誤會。
⑸綜上，被告於警詢及偵查階段，就上開犯罪事實所示販賣 海洛因予陳逸文1 次犯行，未曾自白。且該次被告販賣海 洛因予陳逸文之犯行，檢察官已偵訊被告而予其自白之機 會，核與實務上認為「司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄 時，就犯罪事實未曾詢問被告，檢察官於起訴前亦未就該 犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名， 即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵 查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減輕其刑之機會 ，難謂非違反程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實 質正當之法律程序。於此情形，倘認被告於嗣後之審判中 自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與 法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴 訟權。故而，在【承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊， 即行結案、起訴之特別狀況】，祇要審判中自白，應仍有 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，俾 符合該條項規定之規範目的」之特殊情形，尚屬有間。參 諸前開說明，被告於警詢及偵查中既未自白上開犯罪事實 所示，販賣海洛因予陳逸文1 次之犯行，縱其於原審及本 院審理時自白犯罪，亦無毒品危害防制條例第17條第2 項 偵審中自白減刑規定之適用。
⒉刑法第59條：
按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否 猶嫌過重，以為判斷。查販賣第一級毒品罪，乃法定本刑 死刑或無期徒刑之罪。審酌被告本次販賣第一級毒品，犯 罪所得僅1,000 元，金額及數量均非多，犯罪情節非重， 被告復無毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項所示之 減輕事由，是其前開犯罪事實所示販賣第一級毒品犯行， 經處以法定最低本刑無期徒刑，應有罪責與處罰不相對應 之情輕法重情事，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
參、上訴駁回之理由：
一、原審以被告犯附表所示販賣第一級毒品罪1 罪，罪證明確， 適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法 第11條、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、 第3 項等規定，並審酌被告不思以正當途徑獲取金錢，無視 於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，戕 害國民身心健康，危害社會治安，惟犯後已坦承犯行，兼衡 其智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑 15年。復就沒收部分敘明：㈠未扣案之行動電話1 支（含00 00000000號SIM 卡1 張），係被告所有，供本件販賣第一級 毒品犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡未扣案被告販賣第一級 毒品所得1,000 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬妥 適。
二、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：㈠檢察官於106 年10月16 日偵訊被告時並未就原審判決附表一編號7 （即起訴書附表 編號2-7 ）部分訊問被告（偵查卷第119 頁），未予被告認 罪機會。聲押庭中法官雖就該罪訊問被告，然此應屬法院審 理程序，而非偵查程序。原審106 年11月17日審理程序，審 判長雖曾訊問被告：就起訴書附表編號2-7 部分，送到法院 之前都沒有自白過，有何意見？被告答稱：無意見等語。然 偵查中既未予被告自白機會，被告自無從表示自白之意。是 該罪應有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑適用。原 審未適用該規定，應有違誤。㈡被告行為或有不當，然犯罪 動機為省卻自己吸毒花費，思慮不周而誤觸法網，與靠販賣 毒品謀取暴利之徒有間，對社會治安、國民健康所造成危害 尚輕，被告坦承犯行並知所悔悟，信無再犯之虞等語。三、惟查：㈠就被告上訴之原審判決附表一編號7 所示販賣海洛 因予陳逸文1 次犯行（即起訴書附表編號2-7 部分），被告 於警詢中明確表示否認該次犯行。依106 年10月16日偵查筆 錄所示，檢察官顯已訊問被告關於該次是否有販賣海洛因予 陳逸文犯行，已予被告自白機會，然被告仍表示否認犯罪。 又偵查中檢察官聲請羈押，被告接受法院聲押庭訊問時，對 於該次販賣海洛因予陳逸文犯行，仍表示否認犯行。另上開 第一審偵查中法院羈押訊問，仍屬偵查階段，並非法院審理 階段，且被告於法院羈押訊問時，仍否認本次犯行，均已詳 如前述。上訴意旨主張關於上訴之原審判決附表一編號7 所
示販賣第一級毒品犯行，偵查中未訊問過被告，未曾給予被 告自白機會云云，與卷存事證不符，應無可採。被告於警詢 及偵查中既未自白該次販賣第一級毒品犯行，縱其於原審及 本院審理時自白犯罪，亦無毒品危害防制條例第17條第2 項 偵審中自白減刑規定之適用。原審未予適用該規定減輕被告 刑度，自無違誤。至於上訴意旨提及本件應依刑法第59條規 定酌減其刑部分，業據原審適用該規定減輕其刑（原審判決 第8 至9 頁），亦無不當。㈡有關被告之犯罪動機、販賣毒 品所得、犯後坦承犯行等事由，皆經原審量刑時予以具體審 酌，核與刑法第57條之規定無違。且被告本次販賣第一級毒 品罪，經依刑法第59條減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期 徒刑15年，原審量處被告最低度刑即有期徒刑15年，核屬輕 判，並無過重之情。上訴意旨主張被告信無再犯之虞等語， 核不影響原審判決個案裁判之妥當性。綜上，被告上訴意旨 ，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官陳則銘移送併辦，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 蔡憲德
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅珮寧
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
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│附表 │
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│ │ 聯絡時間 │ │ │
│編├──────┤ │ │
│號│ 交易時間 │ 交易方式 │ 所處之刑 │
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│ │ 交易地點 │ │ │
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│7 │106年7月18日│陳逸文以上開行動│彭大華販賣第一級毒品，│
│︵│11時34分、58│電話，與彭大華上│處有期徒刑拾伍年。未扣│
│起│分 │揭行動電話聯絡，│案之行動電話壹支（含09│
│訴├──────┤購買海洛因，彭大│00000000號SIM卡壹張） │
│書│106年7月18日│華販賣1,000元海 │、販賣毒品所得新臺幣壹│
│附│11時58分稍後│洛因予陳逸文 │仟元，均沒收之，於全部│
│表├──────┤ │或一部不能沒收或不宜執│
│編│親和旅社樓下│ │行沒收時，均追徵其價額│
│號│ │ │。 │
│2-│ │ │ │
│7 │ │ │ │
│︶│ │ │ │
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