臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第554號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 李銘哲
上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度
訴字第508 號中華民國107 年2 月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第796 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、起訴意旨略以：被告李銘哲（起訴書誤載為李明哲）於民國 105 年11月2 日凌晨12時30分許，在陳碧湄（起訴書誤載為 陳碧媚）經營之位在雲林縣○○鄉○○○00之00號之好豪唱 小吃部外，因不明原因，明知持鋁製棒狀物施力敲打他人頭 、面部，輕則使人有失聰或失明之危險，重則傷及腦部而使 人產生重大難治或不治之傷害，仍不違背其本意，基於重傷 害之犯意，持鋁棒朝告訴人李昆全之頭部、面部敲打，李昆 全為了逃避被告之追打，情急之下跳入上址旁之排水溝內， 不料被告竟仍隨之跳入該排水溝內接續毆打李昆全，追打李 昆全長達10餘分鐘之久，過程中被告復基於恐嚇危安之犯意 ，向李昆全恫稱「要打給你死」等危及李昆全生命、身體之 言詞，致李昆全心生畏怖並因此受有頭部外傷、顏面部撕裂 傷（右眉上5x2 公分，左眉上9x3 公分）等傷害，嗣經陳碧 湄報案及被告之親友到場勸阻後，被告始罷手而未遂，因認 被告涉犯刑法第278 條第1 項、第3 項之重傷未遂罪嫌（被 告另經檢察官一併起訴之竊盜犯行部分，由原審法院另行審 結）。
貳、公訴意旨認為被告涉嫌重傷害未遂犯行，主要係以告訴人李 昆全之指訴、證人陳碧湄之證述、中國醫藥大學北港附設醫 院診斷證明書、病歷及傷勢照片、雲林縣警察局北港分局水 林分駐所106 年2 月20日職務報告為據。被告坦承於105 年 11月2 日12時30分許出於傷害之犯意，在雲林縣○○鄉○○ ○00之00號，即陳碧湄所經營「好豪唱小吃部」外之排水溝 ，以不明器物毆打李昆全，致李昆全受有頭部外傷、顏面部 撕裂傷等傷害，然堅詞否認有何重傷害未遂之犯行，辯護人 為被告辯稱：由陳碧湄之證述可知，被告當天是剛好遇到李 昆全，並非刻意要找李昆全尋仇，被告當天有喝酒，李昆全 亦證稱他自己也喝醉了，不記得當天發生何事。且由診斷證 明書上記載之李昆全傷勢為頭部外傷、顏面部撕裂傷，如被 告追打李昆全，並朝李昆全致命部位毆打十幾分鐘，李昆全
所受傷勢程度絕非如診斷證明書上記載僅是外傷及撕裂傷而 已，而是應該可能受有顱內傷害等，因此被告並非基於重傷 害之犯意毆打李昆全，而是普通傷害行為等語。參、本院之判斷
一、被告坦承於105 年11月2 日12時30分許，在雲林縣○○鄉○ ○○00之00號即陳碧湄所經營「好豪唱小吃部」外之排水溝 ，以不明器物毆打告訴人，致告訴人李昆全受有頭部外傷、 顏面部撕裂傷等傷害等情，核與李昆全之指述相符（警288 卷第4-6 頁，偵796 卷第16-17 頁），並有證人陳碧湄之證 述可佐（警288 卷第7-8 頁，偵796 卷第21-22 頁），另有 中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書、病歷及傷勢照片（ 警288 卷第15頁，偵796 卷第31-42 頁）、雲林縣警察局北 港分局水林分駐所106 年2 月20日職務報告等證據在卷可參 （偵796 卷第13頁），堪先認定。
二、被告上開行為係出於重傷害或普通傷害之犯意，經查： ㈠殺人、重傷、傷害三罪之區別，在於行為人下手加害時之犯 意，亦即加害時是否有使人喪失生命，或使人受重傷，或僅 傷害人之身體健康之故意以為斷。犯意存於行為人內心，認 定犯意之如何，自應就所有調查之證據資料，本於吾人之經 驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎。至被害人 受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行 為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅 足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別重傷與傷害之 絕對唯一標準，尤須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過 及其他具體情形加以判斷（最高法院106 年度台上字第3719 號、第3906號判決意旨參照）。
㈡就本件衝突之起因，依告訴人李昆全證稱：我不知道被告為 何毆打我，我跟他無怨無仇，當天我在小吃部消費完要叫陳 碧湄載我回家，被告就在外面，大叫我的名字，當時我已經 很醉了，不太記得狀況，只知道無緣無故被他毆打，清醒時 已經在醫院了（警288 卷第5 頁）；我之前和被告沒有仇恨 ，當天老闆娘要載我回去，突然被告喊我的名字，就拿鋁棒 毆打我，我跟被告的叔叔是好朋友，我不太認識被告，雙方 沒交情（偵796 卷第16-17 頁）；於原審審理中亦證稱：被 告要打我以前沒有說什麼，我就是有一種感覺，可能要出事 了，我感覺被告要打我，所以先跑（原審卷第233-234 頁） ；當天之前並沒有口角衝突，我就是感覺會出事（原審卷第 237 頁）；當天本來是我跟被告的叔叔、嬸嬸在小吃部喝酒 ，不是跟被告，我是看到被告進來感覺怪怪的，是我自己感 覺有事情要發生，我看到被告進來店裡，後來我要走了，被
告車子把我擋住，我就躲到水溝裡。我沒有跟被告吵架，也 沒有跟被告的叔叔吵架等語（原審卷第239-240 頁）。另依 目擊證人即小吃部負責人陳碧湄於原審證稱：被告不是刻意 要去找李昆全，李昆全有女朋友在我那裡當服務生，李昆全 來找女朋友（原審卷第245 頁）；被告沒有跟李昆全吵架， 李昆全也沒有跟被告的叔叔、嬸嬸吵架（原審卷第249-250 頁）；我要鎖門時，突然聽到有人大喊李昆全的外號「鏘仔 」，我跑過去看，就看到被告要找李昆全，一直要找李昆全 ，被告發現李昆全躲在水溝，就跳下去水溝，打李昆全頭部 等語（偵796 卷第21-22 頁）。是被告與李昆全於事發前並 未有口角衝突或其餘債務、人情糾葛，被告並非蓄意尋仇而 前往現場，而就被告毆打告訴人之起因，告訴人證稱不知情 ，證人陳碧湄亦無法查知，被告此等不明究理之舉動，應與 其當時精神狀況有關（詳下述），則依上開證據，已難認被 告有何預謀故意重傷被告而前往現場之動機。
㈢就本件衝突之過程以觀，告訴人李昆全證稱：被告是在水溝 打我，我先跑去躲起來，被告找到我，被告看到我在水溝裡 ，就開始一直打（原審卷第233-234 頁）；被告打我的頭、 眼睛，大約打了10分鐘，被告有用拳頭及鐵棒（原審卷第23 4 -235頁）；我當時躲在水溝是蹲著，被告站著打我（原審 卷第240 頁）；我被打的地方旁邊就是水，我沒有辦法逃等 語（原審卷第241-242 頁）。證人陳碧湄則證稱：被告打李 昆全的頭，一直敲，在水溝裡面大約有10分鐘，至少也7 、 8 下，都打頭（原審卷第244 頁）；被告打李昆全的時候， 李昆全沒有地方可以跑，下面是水等語（原審卷第249 頁） 。由上開證述可知，李昆全於事發前因查覺被告情緒有異， 為自保而躲避於排水溝旁，被告發現後方跳下排水溝毆打李 昆全，並非被告刻意將李昆全逼迫並限制於排水溝，使李昆 全無法逃離而加以毆打，而李昆全躲避於排水溝時係採取蹲 姿，被告跳下排水溝後為站立姿勢，被告會攻擊李昆全的「 頭部」，實係出於其等當時的相對姿勢所導致，並非被告刻 意選擇李昆全頭部、眼、耳加以攻擊，李昆全頭部遭攻擊且 無法閃避之處境，應非被告為重傷李昆全所刻意導致。 ㈣就李昆全所受的傷勢觀察，李昆全及陳碧湄雖均證稱：被告 持鐵棍持續毆打李昆全約「10分鐘」之久，然以被告為成年 男子，如係出於重傷之故意而持鐵棍持續敲打李昆全頭部10 分鐘，李昆全在無處可躲之情況下，所受之傷害應非輕微， 然對照中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書之記載（警28 8 卷第14頁），李昆全所受之傷勢為頭部外傷及顏面部撕裂 傷（右眼上3 公分、左眼上5 公分），實不符合持續以鐵棍
刻意敲打頭部10餘分鐘所可能造成之傷勢，則李昆全及陳碧 湄證稱：被告朝李昆全頭部持續敲打「10分鐘」乙情，實難 遽以採信。反觀李昆全、陳碧湄證稱：被告以器物毆打僅約 7 至8 下（原審卷第244 頁）；被告除以器物毆打外，另以 拳頭毆打等語（原審卷第235 頁），與上開診斷證明書之記 載則較為相符，應才為實情。
㈤另起訴意旨雖認為，被告用以敲打李昆全頭部之器物為「鋁 棒」，然本件並未扣得被告用以毆打李昆全之器物，依證人 陳碧湄證稱：被告拿的不是球棒，是一根類似水管的鐵管， 約2 至3 尺，我沒注意到後來去哪裡了，警察也沒有去找（ 原審卷第247-248 頁）；我沒有摸到那支鐵管，我有聽到金 屬敲擊的聲音（原審卷第248 頁）；被告從車上拿下來，當 時是凌晨12點至1 點，天色暗暗的，我沒有看清楚等語（原 審卷第252 頁），被告則供稱：我忘記拿什麼打李昆全，應 該是一根木棍，我也忘記了，應該是鐵棍，類似水管等語（ 原審卷第263 頁），因此無從確定被告當時手持之器物為何 ，自無從逕認被告持以毆打李昆全的為鋁棒，而以此為對被 告不利之認定。
㈥另就被告之精神狀況而論，依李昆全證稱：被告當時可能喝 醉了，或是有吃藥（原審卷第241-242 頁），及證人陳碧湄 證稱：被告當時跟平常不太一樣，越來越兇（原審卷第246 頁）；我打給被告女朋友時，她說唉呀，吃安眠藥還出去， 我看被告狀況，應該也有喝酒等語（偵796 卷第22頁），則 被告於行為時確實出現情緒或精神異常之狀況。又經原審法 院函調被告於雲林縣○○鄉○○診所之領藥紀錄，被告因睡 眠障礙，長期服用四級管制藥品柔拍（ZOLPIDEM）等情，有 該診所106 年10月16日函及所附病歷可參（原審卷第123-12 9 頁），再經原審就被告行為時之精神狀況委由嘉義長庚紀 念醫院鑑定，鑑定結果認為，被告智力屬邊緣性智能（即智 力介於正常人與智障者之間），可能是認知功能退化之結果 ，104 年起開始濫用管制藥品柔拍（即使蒂諾斯，為安眠藥 ），起先由朋友供應，每日服用1 、2 顆，104 年12月13日 開始至啟東診所求診取藥，至案發前已加重藥量至每日4 、 5 顆，有成癮現象，服藥後會產生脫序行為且事後喪失記憶 ，被告於105 年11月2 日行為時，雖因精神障礙或其他心智 缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有所減退 ，但未達顯著之程度，有精神鑑定報告可憑（原審卷第219 -226頁），是被告行為脫序應與其濫用精神科藥物有關，未 必出於特定目的或意圖，而此等鑑定結果，亦合於上開李昆 全及陳碧湄所證：被告之傷害舉動並無特定起因，並非出於
與李昆全之恩怨所致等情，是被告本件犯行，應屬偶然發生 ，尚難認被告有何預先出於重傷之犯意，前往事發現場毆打 李昆全之情況。
㈦至於被告於毆打李昆全時，對李昆全稱：要打給你死等語， 雖為被告所坦承（原審卷第110 頁），並經李昆全、陳碧湄 證述在卷（警288 卷第5 頁，偵796 卷第16頁，原審卷第23 4 頁，警288 卷第8 頁），亦堪認定。然一般人在毆打他人 時，情緒通常會處於比較激動的狀態，常見行為人縱使僅係 出於薄懲、教訓、報復他人的動機，而基於傷害犯意出手毆 打他人，然因情緒激動的緣故，仍會不斷口出「要讓別人死 」的惡言，因此被告毆打李昆全時雖有口出「要打給你死」 ，亦不能以此認定被告有重傷害犯意或殺人犯意。 ㈧綜上，本案僅足認定被告係出於傷害之犯意而毆打告訴人李 昆全，並無證據證明被告有重傷李昆全之犯意，起訴意旨認 為被告係出於重傷害之犯意而毆打李昆全，構成重傷未遂罪 嫌，尚有誤解。
肆、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴， 又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。經查：一、起訴之犯罪事實，究屬可分而應併罰之數罪，抑或具有單一 性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官如於起訴書所 犯法條欄有所主張，固足供法院審判之參考，如無主張，並 非概可視為併罰之數罪，而應由法院就起訴書事實欄暨證據 並所犯法條欄之記載內容，探求其真意，以為判斷（最高法 院97年度台上字第4442號判決意旨參照）。而恐嚇行為乃以 惡害之通知而使人心生畏懼，屬危險犯，如行為人基於單一 之犯意，在恐嚇行為後，另為傷害之實害行為，其恐嚇之危 險行為應為實害行為所吸收，不另論以恐嚇危害安全罪（最 高法院83年度台上字第5695號、87年度台上字第4076號判決 意旨參照）。本案依告訴人李昆全證稱：被告打我的時候有 說要把我打死，邊打邊罵，我心理感到非常害怕等語（警28 8 卷第5 頁，偵796 卷第16頁），足認被告係出於單一之傷 害犯意，對李昆全施以恐嚇，並同時毆打李昆全，其恐嚇危 害安全之危險行為，為傷害之實害行為所吸收，不另論罪。 核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，被告於傷 害之過程對李昆全施以恐嚇，為其傷害犯行所吸收，不另論 罪。起訴意旨認為被告涉犯同法第278 條第3 項、第1 項之 重傷害未遂罪嫌，容有未洽，因社會基本事實同一，本院仍 應審酌。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所 引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，諭知無罪、免
訴或不受理之判決，自無變更法條之可言。惟茍應為免訴或 不受理之案件，因檢察官誤認事實，錯引法條而為起訴，經 審理結果，如為其他判決時，即使實質上已有變更法條情事 ，但在判決理由內無須引用刑事訴訟法第300 條之規定（最 高法院95年度台上字第4636號判決意旨參照），附此敘明。二、刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌，依同法第287 條之規定， 須告訴乃論。本案因告訴人李昆全於原審審理中業已撤回對 被告之告訴，有刑事撤回告訴狀及原審審理筆錄可憑（原審 卷第238 頁、269 頁），因此依法就被告被訴傷害部分應為 不受理之判決。
伍、駁回上訴之理由：
一、檢察官提起上訴仍主張：被告是持一鐵製之長條狀物攻擊李 昆全，且主要是對李昆全頭部發動連續攻擊，而頭部為人體 之中樞部分，大腦、腦幹等重要臟器，耳朵、雙目等重要器 官之所在，若對之持鐵製長條狀器物發動攻擊，有極高的可 能性會致告訴人有失聰、失明、癱瘓甚至死亡之結果，被告 應成立重傷害未遂罪嫌，請求本院撤銷原審判決云云。二、然查：使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加 害時有無使人受重傷之故意為斷；至於被害人受傷之部位及 加害人所用之兇器，有時雖可作為認定有無重傷故意之心證 ，究不能據為絕對之標準（最高法院77年度台上字第4246號 判決意旨參照）；重傷、傷害二罪之區別，在行為人下手加 害時之犯意，亦即加害時是否有使人受重傷？或僅傷害人之 身體健康之故意以為斷，受傷之部位，不過為參考之資料而 已（最高法院69年度台上字第2270號、第5155號判決意旨參 照）。本案被告雖係持一長條棍棒朝李昆全頭部連續攻擊， 然依本院上開論述引用的證據，被告與李昆全於案發前並不 熟識，彼此並無深仇大恨，案發時亦未發生重大衝突，被告 會持棍棒毆打甚有可能係受其長期服用安眠藥物，精神不佳 一時行為失序所導致；另被告會攻擊李昆全頭部位置，主要 係因李昆全剛好跳下排水溝內躲避，而被告的位置則在排水 溝上面，被告的位置較高，李昆全的位置較低，因此被告攻 擊李昆全的位置恰好會落在李昆全的頭部；又自李昆全所受 傷勢係「頭部外傷、顏面部撕裂傷」，可見被告當時應僅攻 擊李昆全約7 、8 下即罷手，而無攻擊李昆全長達10分鐘， 應無必令李昆全受到重傷害之意。因此檢察官僅以被告所持 兇器係長條棍棒，毆打部位係李昆全頭部云云，即認為被告 係出於重傷害犯意為之，其舉證仍有不足，推論亦屬過遽， 其提起上訴請求本院撤銷原審判決，並無理由，應予駁回。三、本案係原審諭知不受理之判決，檢察官提起上訴，本院審核
後認為檢察官之上訴並無理由，爰依刑事訴訟法第372 條規 定不經言詞辯論逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日