臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第984號
上 訴 人
即 被 告 黃欣皓
選任辯護人 蔡敬文律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
5 年度訴字第251 號中華民國106 年9 月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署104 年度營偵字第2156號、105 年度
營偵字第663 、664 、688 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號⒈所示販賣第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
黃欣皓犯附表一編號⒈所示販賣第二級毒品罪，處如附表一編號⒈「罪名及宣告刑、沒收欄」所示之刑及沒收。其他上訴駁回。
黃欣皓上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月，沒收部分併執行之。
事 實
一、黃欣皓明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有。詎其竟基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表一 所示之時間、地點，以如附表一所示之交易方式及金額，販 賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之呂慧敏、陳偉 仲牟利。
二、嗣經警依法對黃欣皓持用之門號0000000000號行動電話實施 通訊監察蒐證後，於民國104 年12月9 日上午6 時40分許， 為警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票在黃欣皓及其男友賴 建志位於臺南市○○區○○街00巷0 ○00號居所實施搜索， 扣得黃欣皓所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之TAIW AN MOBILE 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），始查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告就本案犯罪 事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156 條第1 項出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方
法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈 現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定， 自得作為證據。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 證人呂慧敏、陳偉仲於警詢時所為陳述，係被告以外之人於 審判外之陳述，本院審酌證人呂慧敏、陳偉仲已分別於原審 及偵訊時具結作證，且其等作證所述與警詢陳述內容並無明 顯不符，即無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定 情形存在，並無引用其於警詢陳述之必要，依刑事訴訟法第 159 條第1 項規定，認證人呂慧敏、陳偉仲於警詢之陳述， 無證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審 判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發 現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，該等傳聞證據亦均具有證據能力，本判決所引用下開被告 以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告及辯護人 均同意作為證據使用（見本院卷㈠第268-276 、373 頁、卷 ㈡第340-341 頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法 或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關 聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。 ㈣下列所引用之非供述證據，與本案事實具有自然關聯性，且 查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據 排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行 調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦 均不爭執，堪認均有證據能力。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之 第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二 編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品 管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水 ，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑 量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸 鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第28 2 頁、第292 頁至第293 頁），可見安非他命與甲基安非他
命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人分別於警詢、 偵訊及審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」， 惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用 之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「 安非他命」者，本案被告及證人呂慧敏等人所述之「安非他 命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，先予敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告黃欣皓固坦承有於附表二所示之時間，與證人陳偉 仲、呂慧敏通話，且事後有與呂慧敏、陳偉仲見面，惟矢口 否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：104 年11月1 日 下午4 時53分（即附表一編號⒊部分）在陳偉仲住處，陳偉 仲跟我要甲基安非他命，我有請他施用一點點，至於附表一 編號⒈⒉⒋部分，伊並沒有販賣安非他命予證人呂慧敏、陳 偉仲云云。
二、惟查：
㈠被告販賣甲基安非他命予呂慧敏部分：
⒈被告有於附表一編號⒈所示時、地，販賣甲基安非他命予呂 慧敏乙情，業據被告於104 年12月9 日原審羈押訊問時供稱 ：「（法官提示聲請書附件一所示時、地予被告黃欣皓，呂 慧敏部分妳是否不爭執？）是，我承認。（交易金額是否爭 執？）呂慧敏有付款。」（見104 年度聲羈字第301 號卷第 16頁）；於原審106 年8 月17日準備程序時供稱：我要認罪 ，我對於起訴書所載的犯罪事實均承認（見原審卷一第189- 190 頁）、於原審106 年9 月13日審理時供稱：我全部認罪 ，對於附表一編號⒈所示販賣甲基安非他命給呂慧敏無意見 （見原審卷二第230-231 、253-255 頁）。並經證人即購毒 者呂慧敏於偵訊時證稱：我先生的朋友跟我說打0000這支電 話，就可以跟對方拿甲基安非他命，0000000000與我持用的 0000000000號行動電話於104 年9 月13日17時25分到17時51 分之譯文，是我要跟她拿甲基安非他命，原本她是要請我到 太子廟那裡，但我認為太遠，後來她妥協，改到○○區○○ 路0 段高鐵橋下，她開中華三菱的黑色小轎車，我是騎機車 過去，到了以後她叫我上車，在車上交給她新臺幣（下同） 2,500 元，她交給我1 小包毒品（見104 年度營偵字第2156 號卷《下稱第2156號偵卷》第35頁）；於原審審理時證稱： 我是透過一個叫陳偉仲的朋友打電話給黃欣皓，我於104 年 9 月13日有打電話給黃欣皓，目的是要問黃欣皓是否可以請 我甲基安非他命，我問黃欣皓人在那裡，並問她那邊有沒有 ，然後她就跟我說等一下，我在電話中不太敢講說什麼東西 ，所以我會等她來之後再講，我在電話中沒有提到要什麼東
西，也沒有提到數量及金錢，我們之後有約在高鐵站那裡見 面，我與黃欣皓見面後我上去她的車子，然後跟她說你那邊 有沒有，她就說有，我問她可不可以請我或是給我，她說不 可以，所以黃欣皓沒有請我，也沒有送我甲基安非他命，我 就在104 年9 月13日下午5 時51分在臺南市○○區○○○路 ○段高鐵橋下的一個鐵牌附近，向黃欣皓購買1 包價值2,50 0 元的安非他命。我只有跟黃欣皓買過一次毒品，我是在黃 欣皓的車上拿到甲基安非他命的，我有當場把2,500 元交給 黃欣皓，當時我身上只有1,500 元，我叫她等一下，我就回 去拿1,000 元再過來找她。我會知道黃欣皓有甲基安非他命 ，是陳偉仲跟我說的，104 年9 月13日是我自己去跟黃欣皓 交易甲基安非他命等語（見原審卷二第21-41 頁），經核證 人呂慧敏就交易聯絡方式、電話中對話內容之意涵，交易時 間、對象、地點證述甚詳。復有證人呂慧敏持用門號000000 0000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話通話 之通訊監察譯文可按（譯文內容如附表二編號⒈所示），而 被告及證人呂慧敏均坦言上開對話確係渠等對話，而渠等對 話內容多係指示路線而欲見面之對話，顯係渠等刻意約定見 面，而約定之地點確係臺南市○○區○○○路○段高鐵橋下 等情，均與被告及證人呂慧敏前揭供述及證述相符。被告於 警詢時亦自承與呂慧敏不太熟，沒有仇恨或金錢糾紛等語（ 見臺南市政府警察局新營分局南市警營偵字第0000000000號 卷《下稱第0000000000號警卷》第11頁），足徵證人呂慧敏 並無誣指被告之動機。則證人呂慧敏證述有與被告交易甲基 安非他命毒品之情節，既有被告之自白、通訊監察譯文足資 補強，自應堪採信。
⒉次查，被告供稱：「（你說你不認識呂慧敏，她約你出去見 面你就出去？）因為她說是陳偉仲的朋友，然後就打電話給 我。（你為何要特別從永康開車到高鐵站跟呂慧敏碰面？） 她就說她想要找我，我猜呂慧敏可能是要跟陳偉仲拿毒品， 而陳偉仲就把我的電話給呂慧敏，因為陳偉仲知道我這邊有 甲基安非他命，所以就把我的電話給呂慧敏，叫她打電話給 我，我當天才跟呂慧敏見面，之後並沒有見過面，呂慧敏跟 我見面想要跟我討甲基安非他命，因為是第一次見面，我也 不敢隨便將甲基安非他命給她，所以我就跟她說我沒有，那 次並沒有交易」云云（見原審卷一第115-116 頁），然查， 依被告所述，其不認識呂慧敏，第一次接到呂慧敏的電話， 知道呂慧敏打電話來的目的是要買甲基安非他命，假如被告 不想賣甲基安非他命給呂慧敏，直接在電話中拒絕就好了， 何需大費周章與呂慧敏見面，而且還多次聯絡約見面的地點
？足見被告與證人呂慧敏見面，即係為了交易甲基安非他命 毒品無訛。
⒊再者，被告黃欣皓於原審審理過程中為認罪時，係有辯護人 在場為其辯護，此觀諸原審筆錄及報到單即明（見原審卷二 第187-191 、225-257 頁），衡情販賣第二級毒品甲基安非 他命罪，係法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重罪 ，被告當無不知之理，而趨吉避凶、不甘受罰乃屬人之常情 ，苟無上開販賣第二級毒品甲基安非他命之情事，其避之唯 恐不及，焉有任意承認之理？顯見被告在有辯護人陪同的情 形下，坦承有販賣甲基安非他命予證人呂慧敏之陳述，應認 為實在。
⒋至被告聲請詰問證人余秋萍，以證明其並無販賣甲基安非他 命予呂慧敏云云。經查，余秋萍於本院審理時證稱：我因做 看護工作認識被告，我們兩人曾一起開車出去過，曾經去過 歸仁高鐵橋下，好像是找人，那個人是女的，她有來她騎機 車來，開後面的車門進來。我們是在車上會面，當時我在車 上玩手機，她坐在駕駛座後面，我坐在副駕駛座。那個女生 好像拜託黃欣皓做什麼事情，那個女生一直拜託被告賣什麼 ，我不知道，被告一直不要，後來那個女生就下車，我們就 開車走了。我沒有看到她拿錢給被告，也沒有看到被告拿毒 品給那個女生。我記得當時是那個女生叫被告去找她，因為 她有打電話給被告，我在旁邊有聽到等語（見本院卷二第34 3-351 頁），依證人余秋萍所述，被告確實有在高鐵橋下與 某個女生見面，該女生並有上車要求被告「賣」某物等情， 雖證人余秋萍證稱並沒有看到被告交付物品給該女生，亦未 看見該女生有交付金錢給被告，然證人余秋萍並無法證明「 該女生」即係證人呂慧敏，縱使「該女生」即係證人呂慧敏 ，然被告確有販賣甲基安非他命給呂慧敏，已如前述，則證 人余秋萍所述沒有看到被告與「該女生」有交付物品、金錢 之舉動，無非係迴護被告之詞，尚不足採為有利於被告之認 定。
㈡被告販賣甲基安非他命予陳偉仲部分：
⒈被告有於附表一編號⒉⒊⒋所示時、地，販賣甲基安非他命 予陳偉仲之事實，業據被告於104 年12月9 日偵訊時供稱： 「（有無販賣毒品給陳偉仲？）我有拿給他，讓他賒帳。‧ ‧‧（陳偉仲的部分，你是有賣給他？）是的。」（見第21 56號偵卷第52頁反面- 第53頁）；於104 年12月9 日原審羈 押訊問時供稱：「（法官提示聲請書附件一所示時、地予被 告黃欣皓，陳偉仲部分妳是否不爭執？）是，我承認。（陳 偉仲部分是否爭執？）3 次我均承認。（交易金額是否爭執
？）陳偉仲3 次均賒帳。」（見104 年度聲羈字第301 號卷 第16頁）；於原審106 年8 月17日準備程序時供稱：「我要 認罪，（你確定是出於你自由意志要認罪，而不是為了要拼 交保？）我之前以為我沒有收到錢，就沒有成立販賣毒品。 （你知道認罪的意思是對於起訴書所載的犯罪事實均承認均 不爭執？）是，我知道。」（原審卷一第189-190 頁）、於 原審106 年9 月13日審理時供稱：我全部認罪，對於起訴書 附表二編號2 、3 、4 所示販賣甲基安非他命給陳偉仲部分 均無意見（見原審卷二第230-231 、253-255 頁），並經證 人即購毒者陳偉仲於偵訊時證稱：104 年10月23日晚上8 時 9 分、26分、33分、43分、45分、48分的通聯，是我要跟黃 欣皓購買甲基安非他命的對話，當天晚上8 時50分，在○○ 區○○的廣福宮旁的巷子，我跟黃欣皓賒500 元的甲基安非 他命。104 年11月1 日下午1 時21分、4 時35分、50分之通 聯，是我要跟黃欣皓購買甲基安非他命，當天下午4 時53分 ，在我○○路住處樓下，向黃欣皓賒500 元的甲基安非他命 。104 年11月11日凌晨0 時23分、35分我打電話給黃欣皓， 是要向她購買甲基安非他命，當日凌晨0 時38分許，在○○ 國小旁的全家超商前，也是賒500 元的甲基安非他命等語（ 見第2156號偵卷第46頁反面- 第47頁），證人陳偉仲就交易 聯絡方式、電話中對話內容之意涵、交易時間、地點證述甚 詳。
⒉且有證人陳偉仲持用門號0000000000號行動電話與被告持用 門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文可按（譯文 內容如附表二編號⒉⒊⒋所示），該等譯文內容顯示被告與 證人陳偉仲確有通話、約定會面之事實，而被告及證人陳偉 仲亦均坦言上開對話確係渠等對話，均與被告及證人陳偉仲 之供述及證述相符。證人陳偉仲亦證稱：與被告並無糾紛等 語（見第2156號偵卷第47頁），足徵證人陳偉仲證述確與被 告有交易甲基安非他命毒品之情節，尚非無據。 ⒊而被告就如附表一編號⒉⒊⒋所示3 次與證人陳偉仲交易甲 基安非他命毒品過程於偵訊及原審審理中供述甚詳，已如上 述，其於本院審理中翻異前詞，否認有販賣甲基安非他命予 證人陳偉仲，然被告於原審審理過程中認罪時，係有辯護人 在場為其辯護，此觀諸原審筆錄及報到單即明（見原審卷二 第187-191 、225-257 頁），衡情被告所供認之販賣第二級 毒品甲基安非他命罪，係法定本刑為無期徒刑或7 年以上有 期徒刑之重罪，被告當無不知之理，而趨吉避凶、不甘受罰 乃屬人之常情，苟無上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事 情其避之唯恐不及，焉有任意承認之理？顯見被告在有辯護
人陪同的情形下，坦承有販賣甲基安非他命予證人陳偉仲之 陳述，應屬信而有徵。
㈢此外，復有原審核發之104 年聲監字第655 號【監聽電話門 號0000000000，監察期間104 年9 月10日至104 年10月9 日 】、104 年度聲監續字第967 號【監聽電話門號0000000000 ，監察期間104 年10月9 日至104 年11月7 日】、104 年聲 監續字第1029號【監聽電話門號0000000000，監察期間104 年11月7 日至104 年12月6 日】通訊監察書及電話附表（見 原審卷一第201-206 頁）、原審核發之搜索票、臺南市政府 警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 照片、搜索照片（見第0000000000號卷第24-25 頁，第0000 000000號警卷第14-17 、24、25-30 頁）、門號0000000000 號行動電話之通聯調閱查詢單（第0000000000號警卷第12頁 ）、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單（第0000 000000號警卷第69頁）、0000000000號台灣大哥大資料查詢 （見原審卷一第51頁）、0000000000號中華電信資料查詢（ 見原審卷一第186 頁）、0000000000遠傳資料查詢（見原審 卷一第187-188 頁）等資料在卷，及TAIWAN MOBILE 牌行動 電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）扣案可資佐證 。
㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，是其各 次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式 ，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至 臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒 品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情， 倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人， 其當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就 此懸有重典處罰，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，應無 甘冒販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品， 甚而費事包裝交寄之理，且依被告於原審審理時供承：其販 賣甲基安非他命500 元約可獲利約50元等語（見原審卷㈡第
第190 頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤 ，被告販賣第二級毒品甲基安非他命主觀上具營利之意圖， 至為灼然。
㈤綜上所述，被告前開所辯，顯係卸飾之詞，委不足採。本案 事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告就附表編號 ⒈至⒋所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有 甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為不同，應分論 併罰。
㈡被告前因施用第二級毒品案件，經原審以104 年度簡字第51 2 號判決判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定，於104 年7 月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷足參，被告受徒刑之執行完畢後， 5 年內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，應各依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑（其中法定刑為無期徒刑 部分，依法不得加重）。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其 中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押 ），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告 於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事 實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審 判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台 上字第1583號、100 年度台上字第971 號判決意旨參照）。 經查，被告於104 年12月9 日偵訊、原審羈押訊問時及原審 審理時坦承有販賣甲基安非他命予呂慧敏、陳偉仲，有被告 之偵審筆錄可憑，雖被告於本院審理時翻異前供，否認有販 賣甲基安非他命予呂慧敏、陳偉仲云云，惟無礙其於偵查及 審判中對於其所犯販賣第二級毒品均有自白之認定，是被告 上開販賣第二級毒品犯行，仍得依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項固有明文。然被告 之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動 調查或偵查並進而查獲之間，須具有先後且相當之因果關係 。辯護人於本院行準備程序時稱：被告被查獲後有供出其毒 品來源為董財富云云（見本院卷一第281 頁）。經查，證人 即臺南市政府警察局新營分局警員許仁鴻於本院審理時證稱 ：黃欣皓毒品案件是我承辦，也是我製作筆錄的，製作筆錄 時，黃欣皓並沒有供出上游，移送黃欣皓當時，董財富已經 被我移送了，董財富應該是在黃欣皓、賴建志之前被抓的， 我印象中董財富是我們小隊長及同仁在黃欣皓及賴建志租屋 處外面抓到的，賴建志及黃欣皓是我聲請監聽才另外抓到的 。董財富案件是我辦的，董財富不是黃欣皓供出來的，查獲 董財富涉嫌販賣毒品案件與黃欣皓的供詞沒有關係等語（見 本院卷二第128-129 頁），另經臺南市政府警察局新營分局 函覆本院稱：「‧‧‧有關董財富涉嫌販毒情事，本分局 係於103 年10月間偵辦他件販毒案時，由該案被告主動提供 警方追查，本分局報請臺灣臺南地方檢察署來股張檢察官指 揮並聲請通訊監察循線查獲。上述毒販董財富涉嫌販毒案 ，本分局於104 年4 月8 日於臺南市○○區○○街00巷口拘 提查獲到案，並以南市警營偵字第1040191737號刑事案件移 送書移送臺灣臺南地方檢察署偵辦。來函所示被告黃欣皓 與提供毒販董財富之被告案件無相關聯。」等情，有臺南市 政府警察局新營分局106 年12月13日南市警營偵字第106062 8365號函在卷可參（見本院卷一第359-361 頁），再加以被 告遭查獲之時間係104 年12月9 日，有起訴書可按，董財富 既係早於被告被查獲，可見董財富並非因被告之供述而查獲 甚明，自難謂被告有前開減輕或免除其刑規定之適用。從而 ，辯護人稱被告有供出毒品來源董財富，應符合上開減免其 刑規定云云，即不足採。
四、駁回上訴部分（即附表一編號⒉⒊⒋部分）： 原審認被告犯附表一編號⒉⒊⒋販賣第二級毒品事證明確， 適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法 第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第38條第2 項前段 等規定，並審酌被告肢體健全，不思勞動獲取報酬竟販賣毒 品牟利之犯罪動機，被告家庭經濟狀況勉持、家中尚有母親 之生活狀況，被告有施用毒品前案紀錄之品行，被告高中畢 業之智識程度，被告本案販賣毒品之數量、次數、所得及對 國人身心及社會治安之危害，事後坦承犯行之犯後態度等一
切情狀，分別量處有期徒刑3 年8 月。並說明：⑴扣案之TA IWANMOBILE牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）係供被告販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告黃欣皓 供承在卷（見原審卷二第190 頁），不問屬於犯罪行為人與 否，應各依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於被告黃 欣皓所犯之各該販賣第二級毒品罪名項下諭知沒收；⑵至附 表一編號⒉⒊⒋販賣毒品價金，因均係以賒帳之方式交易， 並無犯罪所得，爰不予諭知沒收。核其認事用法俱無違誤， 所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾 越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形 ，亦稱允當。被告仍執前詞否認犯行，提起上訴，為無理由 ，應予駁回。
五、撤銷改判部分（即附表一編號⒈部分）
㈠原審以被告犯附表一編號⒈販賣第二級毒品罪，罪證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決認定被告如附表一 編號⒈所示販賣甲基安非他命之時間為「104 年9 月13日下 午5 時51分許」，然被告該次販賣甲基安非他命予呂慧敏之 過程中，其2 人最後之通聯時間為「104 年9 月13日下午5 時51分55秒」，此觀之附表二編號⒈之③所示之通訊監察譯 文即明，該次被告與呂慧敏交易毒品之時間，應係在上開通 聯時間即「104 年9 月13日下午5 時51分55秒」後之某時， 原判決認該次交易毒品之時間為「104 年9 月13日下午5 時 51分許」，容有違誤。被告上訴否認犯行，雖無足採，惟原 判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由 本院將原判決此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判，期臻 妥適。
㈡爰審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之 違禁物，竟貪圖供己施用毒品之小利而為販賣，漠視他人身 心健康，增加毒品在社會流通之危險性，危害社會秩序，並 審酌被告犯後否認犯行，未能勇於承擔過錯，併考量被告販 賣數量、所得，兼衡前述犯罪動機、目的、高中肄業之智識 程度、羈押前在○○醫院從事看護中心的會計工作，月收入 約2 萬6 千元至3 萬元，離婚，有3 名子女，現由前夫扶養 ，家中尚有母親之家庭生活狀況等一切情狀，量處如附表一 編號⒈「罪名及宣告刑、沒收欄」所示之刑。
㈢沒收之說明：
⒈按104 年12月30日修正公布並自105 年7 月1 日施行之刑法 第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105 年6
月30日以前，如法院裁判時係在105 年7 月1 日以後，則關 於沒收部分，應逕行適用105 年7 月1 日生效之相關規定， 而毋須先依刑法第2 條第1 項規定比較新舊法後擇有利行為 人之規定而為適用，先予敘明。又修正後刑法第11條規定： 「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者， 亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，而10 5 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用，此固為刑法施行法第10條之3 第2 項 所明定，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條規定亦於10 5 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，是以， 於105 年7 月1 日以後，如有依修正後第18條、第19條規定 應予沒收銷燬或沒收之情形，應直接適用各該規定，而無刑 法施行法第10條之3 第2 項規定之適用；其餘有關沒收之規 定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於沒收之 替代手段及犯罪所得部分，應分別適用修正後之刑法第38條 第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定。 ⒉扣案之TAIWANMOBILE牌行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 枚），係被告所有，供其犯附表一編號⒈所示販賣 第二級毒品罪所用之物，業據被告於原審審理時供承在卷（ 見原審卷二第190 頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收。 ⒊未扣案之如附表一編號⒈「販賣所得欄」所示之金額，係被 告黃欣皓販賣第二級毒品罪所得之財物，應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、定執行刑部分：
按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其應 執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切情 狀，以為量刑輕重之標準。本院綜合考量上述科刑審酌情狀 及執行刑之教化效果，爰就附表一編號⒈所示撤銷改判部分 所處之刑與上訴駁回所處之刑（即附表一編號⒉⒊⒋）另定 應執行刑如主文第4 項所示。
七、依修正之刑法第40條之2 第1 項規定，上開各宣告沒收之物 ，併執行之，特予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：被告販賣第二級毒品明細：
┌─┬───┬─────┬─────┬────────────┬────┬──────────────┐
│編│購毒者│交易時間 │交易地點 │交易過程（交易之方法） │販賣所得│ 罪名及宣告刑、沒收 │
│號│ │ │ │ │(新臺幣)│ │
├─┼───┼─────┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤
│⒈│呂慧敏│104 年9 月│臺南市○○│呂慧敏以其持用之門號0000│2,500 元│黃欣皓販賣第二級毒品，累犯，│
│ │ │13日下午5 │區○○○路│000000號行動電話與黃欣皓│ │處有期徒刑叁年捌月。 │
│ │ │時51分55秒│0 段高鐵橋│持用之門號0000000000號行│ │扣案之TAIWANMOBILE牌行動電話│
│ │ │通聯後之某│下某處 │動電話聯絡後，黃欣皓於左│ │壹支（含門號0000000000號SIM │
│ │ │時（起訴書│ │列時間、地點，販賣交付第│ │卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第│
│ │ │誤繕為17時│ │二級毒品甲基安非他命1 包│ │二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元│
│ │ │51分許，應│ │（數量不詳）予呂慧敏，並│ │沒收，如全部或一部能沒收或不│
│ │ │予更正） │ │向呂慧敏收取價金2,500 元│ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │。 │ │ │
├─┼───┼─────┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤
│⒉│陳偉仲│104 年10月│臺南市○○│陳偉仲以其持用之門號0000│500 元 │黃欣皓販賣第二級毒品，累犯，│
│ │ │23日晚上8 │區○○里廣│000000號行動電話與黃欣皓│（尚未取│處有期徒刑叁年捌月。 │
│ │ │時50分許 │福宮旁巷內│持用之門號0000000000號行│得） │扣案之TAIWANMOBILE牌行動電話│
│ │ │ │ │動電話聯絡後，黃欣皓於左│ │壹支（含門號0000000000號SIM │
│ │ │ │ │列時間、地點，販賣交付第│ │卡壹枚）沒收。 │
│ │ │ │ │二級毒品甲基安非他命1 包│ │ │
│ │ │ │ │（數量不詳）予陳偉仲，並│ │ │
│ │ │ │ │同意陳偉仲先予賒欠價金50│ │ │
│ │ │ │ │0元 │ │ │
├─┼───┼─────┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤
│⒊│陳偉仲│104 年11月│臺南市○○│陳偉仲以其持用之門號0000│500 元 │黃欣皓販賣第二級毒品，累犯，│
│ │ │1 日下午4 │區○○路00│000000號行動電話與黃欣皓│（尚未取│處有期徒刑叁年捌月。 │
│ │ │時53分許（│0 號0 樓之│持用之門號0000000000號行│得） │扣案之TAIWANMOBILE牌行動電話│
│ │ │起訴書誤繕│0 陳偉仲住│動電話聯絡後，黃欣皓於左│ │壹支（含門號0000000000號SIM │
│ │ │為104 年11│處樓下 │列時間、地點，販賣交付第│ │卡壹枚）沒收。 │
│ │ │月11日，業│ │二級毒品甲基安非他命1 包│ │ │
│ │ │經原審蒞庭│ │（數量不詳）予陳偉仲，並│ │ │
│ │ │檢察官當庭│ │同意陳偉仲先予賒欠價金50│ │ │
│ │ │更正） │ │0元 │ │ │
├─┼───┼─────┼─────┼────────────┼────┼──────────────┤
│⒋│陳偉仲│104 年11月│臺南市○○│陳偉仲以其持用之門號0000│500 元 │黃欣皓販賣第二級毒品，累犯，│
│ │ │11日凌晨0 │區○○國小│000000號行動電話與黃欣皓│（尚未取│處有期徒刑叁年捌月。 │
│ │ │時38分許 │旁全家便利│持用之門號0000000000號行│得） │扣案之TAIWANMOBILE牌行動電話│
│ │ │ │商店前 │動電話聯絡後，黃欣皓於左│ │壹支（含門號0000000000號SIM │
│ │ │ │ │列時間、地點，販賣交付第│ │卡壹枚）沒收。 │
│ │ │ │ │二級毒品甲基安非他命1 包│ │ │
│ │ │ │ │（數量不詳）予陳偉仲，並│ │ │
│ │ │ │ │同意陳偉仲先予賒欠價金50│ │ │
│ │ │ │ │0元 │ │ │