臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1224號
107年度上訴字第368 號
107年度上訴字第369 號
上 訴 人
即 被 告 童允建
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
106 年度訴字第446 號中華民國106 年8 月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年度偵字第5272、5273、
5490、5491、8207號、106 年度毒偵字第806 號；移送併辦案號
：同署106年度偵字第9092、9569、10952號）、臺灣臺南地方法
院106年度訴字第587、1019號中華民國107 年2月8日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年度偵字第3994號；
移送併辦案號：同署106年度偵字第12030號；追加起訴案號：同
署106 年度偵字第14403、14734號），分別提起上訴，本院合併
判決如下：
主 文
原判決關於乙○○犯如附表二編號5 所示之罪暨附表二定執行刑部分均撤銷。
乙○○犯如附表二編號5 所示之罪，處如附表二編號5 「宣告刑」、「沒收」欄所示之刑（含主刑及沒收）。
其他上訴駁回（即附表一、附表二編號1 至4 、暨附表一定執行刑等部分）。
本判決第二項撤銷改判所處之有期徒刑及第三項上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾年陸月；沒收部分併執行之。 犯 罪 事 實
一、乙○○於民國100 年10月3 日犯持有第一級毒品罪，經臺灣 臺南地方法院以101 年度簡字第600 號刑事簡易判決判處有 期徒刑5 月（易刑從略），101 年6 月4 日判決確定，於10 2 年1 月24日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛 因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一、二 級毒品，甲基安非他命亦係藥事法所定非經許可不得轉讓之 禁藥，不得販賣、轉讓及持有，竟仍意圖營利，基於販賣第 一級毒品或同時轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，以其所 有之門號0000000000、0000000000號行動電話，作為販毒連 絡工具，分別為下列犯行：
㈠附表一所示犯行部分：
⒈於106 年1 月13日起至同年3 月13日止，持用0000000000（ 該門號SIM 卡1 張及搭配該門號使用之SAMSUNG 廠牌行動電 話1 支於臺灣臺南地方法院106 年度訴字第587 號販毒案件
扣押）、0000000000號行動電話聯絡交易事宜，約定在臺南 市東區、永康區、○○區、歸仁區、新化區、○○區、○○ 區、左鎮區、龍崎區、高雄市內門區等處，分別將海洛因販 賣交付余獻忠4 次、甲○○8 次（其中附表一編號10該次並 同時無償提供少量之甲基安非他命）、丙○○2 次、許仁毅 2 次、方淑燕3 次，並收取不等對價（各次販賣之對象、時 間、地點、交易方式、數量及對價等，詳如附表一編號1 至 16、19至21所示）。
⒉另基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，持用0000000000 號行動電話與王敏傑聯絡轉讓事宜後，於附表一編號17、18 所示時間、地點，無償提供少量之甲基安非他命予王敏傑。 ⒊嗣經警對乙○○持用之上開門號及甲○○持用之0000000000 門號實施通訊監察，循線查獲上情。
㈡附表二所示犯行部分：
⒈販賣海洛因予陳政雄部分（追加起訴部分）： 乙○○基於販賣海洛因牟利之犯意，於105 年3 月21日深夜 某時，以其持用之門號0000000000號行動電話與陳政雄持用 之門號0000000000號行動電話透過VOXER 通訊軟體聯絡後， 約定由其以新臺幣（下同）1 萬6 千元價格，將重量1 錢（ 1 錢為3.75公克）之海洛因（1 公克售價約4,000 元）販售 予陳政雄後，於翌日（22日）上午10時54分許，二人在其位 於臺南市○鎮區○○里○○00號住處（下稱乙○○左鎮住處 ）見面，由其將上開重約1 錢海洛因1 包交付陳政雄，並自 陳政雄取得約定價金，而完成交易。嗣陳政雄於同日下午 1 時25分許，在臺南市○○區○○里0000號桂花村汽車旅館11 0 號房，因另案遭警查獲，而在室內查獲陳政雄上開甫自乙 ○○購得之海洛因1 包（含袋毛重4.24公克），始循線查悉 上情。
⒉販賣海洛因予鄧秀英部分（追加起訴部分）： 乙○○基於販賣海洛因牟利之犯意，於105 年11月21日深夜 某時至翌日（22日）日出前某時，以其持用之門號00000000 00號行動電話與鄧秀英持用之門號0000000000號行動電話透 過VOXER通訊軟體聯絡後，約定以3萬元價格，由其將重量 2 錢（7.5 公克）之海洛因（1公克售價約4,000元）持往販售 予鄧秀英後，即由其駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車， 於翌日（22日）日出前某時，抵達鄧秀英位在臺南市○○區 ○○路0段000巷00號000 室租屋處（下稱鄧秀英租屋處）， 即在該租屋處內將重約2錢之海洛因2包交付鄧秀英，因鄧秀 英無現金交付遂約定由鄧秀英將其所有車牌號碼000-0000號 自用小客車讓與乙○○（惟因鄧秀英於同日隨後即遭警緝獲
，並於翌日入監執行，故未交付該車），而完成交易，乙○ ○即留待該屋處休憩至同日（22日）下午1時6分許，駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車離去後，員警於同日下午1時 20分許至鄧秀英租屋處，就鄧秀英另案槍砲執行案件將鄧秀 英緝獲到案，而在屋內查獲鄧秀英上開甫自乙○○購得之海 洛因2包（含袋毛重分別為4.08公克、4.07公克），始查悉 上情。
⒊販賣海洛因予蔣武宗（已歿）部分（起訴及併辦部分）： ⑴乙○○於106 年2 月10日下午3 時44分許，以其持用之門號 0000000000 號行動電話（使用SAMSUNG廠牌白色行動電話） ，接獲蔣武宗以持用之門號0000000000號行動電話撥打欲購 買海洛因之電話，即基於販賣海洛因牟利之犯意，與蔣武宗 約於同日稍晚在○○區公所（設於臺南市○○區○○路0段0 號）附近交易後，於同日下午4 時21分許，二人以上開電話 聯絡確認在○○區公所附近交易後，由乙○○駕車至區公所 前之○○路3段與○○○街路口附近與蔣武宗會面，以7萬 6 千元之價格，將重量約6 錢（約22.5 公克，其1公克售價約 3,377元）之海洛因販賣交付蔣武宗，並收取價金。 ⑵乙○○於106 年2 月12日晚間8 時58分許，以其持用之門號 0000000000號行動電話接獲蔣武宗以持用門號0000000000號 行動電話撥打欲購買海洛因之電話，即基於販賣海洛因牟利 之犯意，同意交易後，於同日晚間9 時56分許，二人再以上 開電話聯絡確認在○○分駐所（設於臺南市○○區○○路00 0 號）對面街道交易後，由乙○○駕車至該處與蔣武宗會面 ，以7 萬6 千元之價格，將重量約6 錢之海洛因販賣交付蔣 武宗，並收取價金。
⑶乙○○於106 年2 月21日下午2 時51分，以其持用門號0000 000000號行動電話回撥蔣武宗以持用門號0000000000號行動 電話撥打之未接來電後，即基於販賣海洛因牟利之犯意，與 蔣武宗約於同日稍晚在○○區公所（設於臺南市○○區○○ 路0 段0 號）附近交易後，嗣同日下午3 時13分許，二人於 該處見面後，蔣武宗欲以7 萬6 千元之價格，購買6 錢重量 海洛因，乙○○因未持有該等數量毒品，遂約定由其先收取 現款以購入足夠數量毒品後交付，而自蔣武宗取得上開現金 ，隨即駕駛其車牌號碼000-0000號自用小客車前往高雄市擬 向其毒品上游郭中田（住高雄市○○區○○○路000 巷00號 ）購入海洛因轉售，惟其上開與蔣武宗交易過程為警方依通 訊監察佈線同步跟監追蹤，而由警方於同日下午3 時50分許 ，在高雄市○○區○○○路000 巷00號前，於其尚未抵達郭 中田住處前，將其攔查後逮捕（警方當時不知乙○○正擬至
郭中田住處購入毒品而未併前往查獲郭中田），並在其身上 扣得其上開持用聯絡販賣毒品所用之SAMSUNG 廠牌白色行動 電話1 支（內含門號0000000000號SIM卡1片）、其自蔣武宗 收取欲向郭中田購入毒品之現金4萬1,400元（餘款在其上開 小客車內未經警查獲），乙○○因而未能交付海洛因予蔣武 宗，而未完成交易。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、臺南市政府警察局善 化分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查暨檢察官指 揮偵辦起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面
一、查被告乙○○本件之案件為本院106 年度上訴字第1224號、 107 年度上訴字第368 號、107 年度上訴字第369 號，經核 上開三案件係一人犯數罪之情形，符合刑事訴訟法第7 條第 1 款相牽連案件之要件，被告及辯護人當庭聲請將上揭三案 件合併審判（見本院106 年度上訴字第1224號卷〈以下簡稱 本院卷〉第293 、337 頁），本院合議庭評議結果認上開三 案件均為被告所犯毒品危害防制條例等案件，為相牽連之案 件，依訴訟經濟、證據互通原則，參照刑事訴訟法第6 條之 立法精神，合併審判之。被告、辯護人及檢察官對本院合議 庭上開評議結果，亦均未當庭表示異議（見本院卷第337 至 369 頁），爰將本件上開三案件進行合併審理、判決，合先 敘明。
二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決關於犯罪事實欄一、 ㈠（即如附表一所示犯行部分）所引用之各該被告以外之人 所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然據 被告及其辯護人於本院準備程序中表示對上開證據之證據能 力均不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第243 頁）。而 於本院審理時，經逐一提示犯罪事實欄一、㈠㈡（即附表一 、二之犯行部分）所引用被告以外之人的供述證據後，檢察 官、被告及辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未 聲明異議（見本院卷第339 至369 頁），本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵
，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認有證據 能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠關於犯罪事實欄一、㈠部分（即如附表一所示之犯行）： 上開犯罪事實欄一、㈠（即附表一）之犯行，業據被告乙○ ○於偵審時坦承不諱（見偵六卷第232 、239 至246 、 247 之1、257頁反面至260頁、原審446號卷一第303、314頁、卷 二第102、128頁、本院卷第231、364頁），核與證人即附表 一所示購毒者余獻忠、甲○○、丙○○、許仁毅、方淑燕、 受讓毒品者王敏傑於警詢、偵訊之證言相符（余獻忠部分見 偵六卷第16至22、48至49頁；甲○○部分見偵六卷第64至81 、103頁反面至104頁；丙○○部分見警卷第8至9頁、偵六卷 第55 頁反面至56頁；許仁毅部分見偵六卷第254頁；方淑燕 部分見偵六卷第199至201、204至205、267至268頁；王敏傑 部分見偵六卷第174至177、192頁），並有被告所持用00000 00000、0000000000 號行動電話，與前揭證人持用之各該行 動電話門號於附件所示時間通話之通訊監察譯文暨通訊監察 書（內容詳如附件所示）在卷可稽，以及被告所有販毒、轉 讓禁藥時聯絡使用之0000000000門號SIM卡1 張及搭配該SIM 卡使用之SAMSUNG廠牌行動電話1支於其另件販毒案件（臺灣 臺南地方法院106年度訴字第587號）扣案暨自願受搜索同意 書、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件附卷足憑（見原審446 號卷一第339、351至357頁），堪認屬實。 ㈡關於犯罪事實一、㈡部分（即如附表二所示之犯行）： 訊據被告就犯罪事實一、㈡（即附表二）所示之各次販賣海 洛因予陳政雄、鄧秀英、蔣武宗之過程，於警詢、偵訊、原 審法院羈押訊問、原審及本院審理時均坦白承認（刑大偵六 卷第2 至4 、5 至12、13至18頁；善化分局卷第1 至5 頁； 刑大偵四卷第2 至5 頁；偵3994卷第57至58頁反面；偵1440 3 卷第31至32頁；原審587 號卷第32至35、56至57、184 至 187 頁、本院卷第367 頁），核與證人陳政雄（善化分局卷 第6 至14、17至23頁；偵14403 卷第32頁正反面）、鄧秀英 （刑大偵四卷第13至18、24至26、33頁正反面；偵14403 卷 第32頁正反面）、蔣武宗（刑大偵六卷第73至79、80至82、 83至84頁；偵3994卷第70至71頁）證述之情節相符，並有被 告駕車至鄧秀英租屋處之大樓監視器及錄影畫面、被告與蔣 武宗進行交易至遭警逮捕之警方跟監採證及搜索扣押筆錄在
卷可查，另有證人陳政雄、鄧秀英遭警查獲時經警扣得被告 販售予該二人之毒品之搜索扣押筆錄暨採證照片在卷可佐， 堪認被告確有如附表二所示之各次毒品交易行為。 ㈢又被告於原審審理中坦承其於上開各次交易時，並無工作， 係以販賣毒品為收入來源，其每販賣1 萬元約可賺得1 千元 等語（見原審587號卷第55、186頁反面），堪認被告就各次 毒品交易，均係出於營利犯意，自均構成販賣行為。 ㈣綜上所述，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採 信。本案事證明確，被告犯罪事實欄一、㈠㈡（即附表一、 二）所示之犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品。甲基安非他命毒品 亦為藥事法所稱之禁藥，轉讓甲基安非他命，觸犯毒品危害 防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥罪，屬法規競合，應依重法優於輕法法理，擇 一處斷。是除甲基安非他命之轉讓達淨重10公克以上或成年 人轉讓未成年人（毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條 ）等法定刑重於轉讓禁藥之罪名外，應適用轉讓禁藥罪處斷 。查被告於附表一編號10、17、18所示時地轉讓之甲基安非 他命，據被告及各受讓者之供證，均僅少量，別無其他事證 足證達淨重10公克以上，是被告該等轉讓行為，應依藥事法 論處。
㈡犯罪事實欄一、㈠（即附表一）部分：
核被告如附表一編號1 至9 、11至16、19至21之所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；如附表 一編號10之所為，係犯同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品 罪及藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪；如附表一編號17、18 之所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。附表一編號 10同時販賣海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之一行為，同時 觸犯販賣第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，應從較重之販賣第一 級毒品罪處斷。被告持有海洛因之低度行為，為各該販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪；持有禁藥本不為罪，轉讓前 持有禁藥甲基安非他命之行為，乃轉讓禁藥不可分割罪質之 一部，亦不另論罪。
㈢犯罪事實一、㈡（即附表二）部分：
⒈被告就犯罪事實欄一、㈡⒈所示之販賣海洛因予陳政雄、同 欄⒉所示之販賣海洛因予鄧秀英、同欄⒊⑴及⑵所示之販賣 海洛因予蔣武宗，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪。
⒉被告就犯罪事實欄一、㈡、⒊⑶之所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項、第6 項之販賣第一級毒品未遂罪。 ㈣被告所犯上開各罪（共計26罪），其各次犯行之犯意各別、 時地不同、犯罪事實各異，自構成數罪，應予分論併罰。 ㈤刑之加重：
被告曾於101 年間犯持有第一級毒品罪，經臺灣臺南地方法 院以101 年度簡字第600 號判處有期徒刑5 月確定，於 102 年1 月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份附卷可稽（見本院卷第183 至184 頁），其受有期 徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件如附表一、二所示 有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部 分不得加重外，應各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈥刑之減輕：
⒈犯罪事實欄一、㈡、⒊⑶所示之販賣第一級毒品犯行部分， 被告已與蔣武宗會面並收取價金，惟於向上游取貨交付之過 程中遭警查獲，而未能取得毒品交付蔣武宗，為未遂犯，應 依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
⒉按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本案 被告於偵查及審判中均自白附表一編號1 至16、19至21、附 表二所示各販賣第一級毒品既遂及未遂犯行，均應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定各減輕其刑，且依法先加（法 定刑死刑及無期徒刑除外）後減之。至被告如附表一編號17 、18所示轉讓禁藥甲基安非他命部分，其於偵查及審判中雖 始終自白犯行，然是項犯罪既因法規競合關係，擇一適用轉 讓禁藥罪論處，基於法律整體適用不得割裂原則，無依毒品 危害防制條例第17條第2 規定減刑之餘地（最高法院104 年 度第11次刑事庭會議決議參照），附此敘明。 ⒊按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，毒 品危害防制條例第17條第1 項定有明文。經查： ⑴被告就犯罪事實欄一、㈠部分，於偵查中供陳並指認所販海 洛因係106 年2 月16日、106 年3 月13日購自綽號「老仔」 之郭中田（見106 偵12196 號影印卷第17至24、34、36至37 頁），經檢警循線調查無誤，不僅證人郭中田供稱：於 106 年2 月16日及106 年3 月13日，在其高雄市○○區○○○路 000 巷00號住處，以5 萬元價格各販賣半兩重海洛因予乙○ ○等情不諱（見106 偵12196 號影印卷第69頁）。復有臺南 市政府警察局刑事警察大隊承辦員警出具職務報告（見原審 446 號卷一第334 之27、334 之28頁），及臺灣臺南地方法
院檢察署承辦檢察官函覆（見原審446 號卷一第334 之13頁 ），敘明於監察乙○○販賣毒品案件期間，雖已知其毒品來 源之一係綽號「老仔」之成年男子，並聲請擴線「老仔」持 用之門號，然未久即斷線，仍未可知「老仔」真實身分，嗣 提訊乙○○時，其表明「老仔」係曾與其同監、姓名中有「 田」字之人，經調閱同監紀錄比對，提示乙○○觀看指認並 具結證稱其海洛因確實向郭中田購得，後借提郭中田到案坦 承上開販賣海洛因予乙○○明確，因而查獲郭中田於106 年 2 月16日及106 年3 月13日販賣海洛因予乙○○之犯行，將 郭中田移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查終結後，認 已臻至起訴門檻，以106 年度偵字第12029 、12196 號提起 公訴，有偵辦郭中田販毒刑事案件移送書及前揭起訴書附卷 可佐（見原審446 號卷一第334 之29-31 、334 之43-45 頁 ），堪認被告於郭中田上開供毒時間（106年2月16日、106 年3月13日）之後所為之販賣海洛因犯行（即附表一編號4、 14、16、19至21），乃供出毒品來源因而查獲其上游毒販郭 中田，均依毒品危害防制條例第17條第1 項遞減輕其刑。至 被告於郭中田上開供毒時間以前之販賣海洛因犯行，其毒品 來源因與郭中田被查獲之案情無關，即與上開應獲減輕或免 除其刑之規定不符，自不得適用上開規定予以減輕或免除其 刑（最高法院102年度台上字第1205、4641號、103年度台上 字第3185、3348、3419號、106年度台上字第2374 號判決意 旨參照）。
⑵被告就犯罪事實欄一、㈡⒊（即附表二編號3 至5 ）所示之 販賣海洛因與蔣武宗，於查獲後向警供出其各該次販賣予蔣 武宗之毒品上游為郭中田，而經警查獲郭中田，郭中田並因 販賣海洛因予被告經偵查起訴判刑確定等情（原審106 年度 訴字第754 號；就郭中田於106 年2 月16日、同年3 月13日 各販賣海洛因1 兩、半兩予被告，各判處有期徒刑8 年、 7 年8 月，並定其應執行刑為有期徒刑9 年），有被告另案員 警職務報告（原審106 年度訴字第446 號認定被告經查獲後 向與偵辦被告販賣蔣武宗犯行之相同偵辦單位即臺南市政府 警察局刑事警察大隊供出其自106 年2 月16日至同年3 月13 日之毒品上游為郭中田）、被告警詢筆錄、郭中田判決書、 被告與郭中田通訊監察譯文（於犯罪事實欄一、㈡⒊各次與 蔣武宗聯絡販賣毒品後均有撥打電話與郭中田聯絡），堪認 被告就此部分犯行，向警供出其毒品上游而查獲，爰依本條 項規定，減輕其刑。
⑶被告就犯罪事實欄一、㈡⒈及⒉（即附表二編號1 、2 ）所 示之販賣海洛因予陳政雄、鄧秀英部分，雖於起訴後稱其自
105 年3 月起之毒品上游為郭中田，惟於偵查中未向警方或 檢察官供出其此部分毒品上游，而經警函復就其此部分販賣 犯行未供出上游（原審587 號卷第101 、121 頁），且郭中 田於警方依被告審理中指述後借提之警詢程序，亦否認其於 105 年3 月、11月間有販售海洛因予被告，且無其他證據可 資佐證被告上開各次海洛因之來源係郭中田，是就此部分犯 行，自難認符合本條項之要件。
㈦酌減其刑之說明：
⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立 法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁 判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年 度第6 次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕 之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「 一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所 稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用 第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之 審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。再販賣第 一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。
⒉查被告本件如附表一編號1 至3 、5 至13、15、附表二編號 1 、2 所示各販賣第一級毒品犯行，雖於法有違，應予處罰 ，惟渠等所販賣之毒品數量及金額，與大盤、中盤動輒上公 斤或上百萬者有別，獲利十分有限，有別於大盤或中盤毒梟 ，情節亦無集團性情形，是被告之惡性及犯罪情節，實與大 量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別，顯見其本件 犯罪之情節尚屬輕微，並考量被告本身有施用毒品之惡習， 因購買毒品所費不貲，始鋌而走險販賣毒品收取價金，然販 賣對象係原即沾染毒品惡習而主動求購之人，其本意並非故 意危害他人，依被告之上述犯本罪之主觀動機背景及客觀情 節，其惡性不大且危害社會程度亦非重大。本院參酌以上各 情，依被告觸犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環 境原因等情狀，認如科以本罪法定最輕本刑無期徒刑，猶嫌 過苛，於客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重之情 ，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第59條 規定，就被告此部分之販賣第一級毒品犯行，均予以酌減其 刑。
⒊至被告如附表一編號4 、14、16、19至21、附表二編號3 、 4 所示販賣第一級毒品犯行，業經依毒品危害防制條例第17 條第2 項、第1 項規定遞減輕其刑後，法定最輕本刑為5 年 以上有期徒刑；如附表二編號5 所示之販賣第一級毒品未遂 犯行，依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第 2 項、第1 項規定遞減輕其刑後，法定最輕本刑為2 年6 月以 上有期徒刑，均尚難認符合刑法第59條規定之情輕法重之情 形，是就此部分罪刑，自無刑法第59條規定適用之餘地。 ㈧綜上，被告本件犯罪事實欄一所犯各罪（即如附表一、二所 示之罪）之上開加重、減輕事由，依刑法第70條、第71條之 先加後減（遞減）規定，就犯罪事實欄一所犯之各罪，均依 刑法第47條第1 項累犯規定加重後（除死刑、無期徒刑部分 不得加重外），就：⑴如附表一編號1 至3 、5 至13、15、 附表二編號1 、2 所示之各販賣第一級毒品犯行，依毒品危 害防制條例第17條第2 項、刑法第59條規定，遞減輕其刑。 ⑵如附表一編號4 、14、16、19至21、附表二編號3 、4 所 示之販賣第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第 2 項、第1 項規定遞減輕其刑。⑶如附表二編號5 所示之販賣 第一級毒品未遂犯行，依刑法第25條第2 項、毒品危害防制 條例第17條第2 項、第1 項規定遞減輕其刑。 ㈨至檢察官移送併辦意旨書（106 年度偵字第9092、9596、10 952 、12030 號）與起訴書所載之犯罪事實同一，自應由本 院併案審理。
三、原審106 年度訴字第587 、1019號判決撤銷改判部分（即附 表二編號5 所示犯罪事實欄一、㈡⒊⑶之部分）： ㈠原審106 年度訴字第587 、1019號判決於犯罪事實欄及理由 欄均論述被告所為附表二編號5 之犯行，僅止於未遂階段， 應論以未遂犯，固非無見，然於主文欄宣示：「販賣第一級 毒品，累犯。」（見上開原審判決附表編號5 「所犯罪名」 欄），而未諭知未遂。惟按科刑判決書其宣示之主文，與所 載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決 當然為違背法令（最高法院85年度台上字第3062號判決要旨 參照）。查本件被告如附表二編號5 所示之犯行應論以未遂 犯，原判決所宣示之主文卻記載為既遂，顯與所載事實及理 由矛盾，而有未洽。本件被告上訴雖無理由（詳如後述）， 然原判決既有上開瑕疵，此部分（即附表二編號5 所示犯罪 事實欄一、㈡⒊⑶之部分）及原判決就被告附表二之犯行所 定應執行刑，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：⑴明知海洛因係毒品 危害防制條例所列管之第一級毒品，對於他人身心戕害甚鉅 ，竟仍恣意販賣予他人施用，除害及所販賣對象之身心健康 ，助長毒品流通外，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛 在危害，所為應予非難；⑵犯罪後業已坦承犯行，態度尚稱 良好，非無悔悟之心，且其本次販賣僅止於未遂之階段；⑶ 犯罪之動機、目的、手段、素行、獲得之利益，及其於本院 審理時自述：「國小畢業，離婚，共有4 名子女（最大的13 歲，最小的4 歲），未入監前與女友同居，與女友有2 名子 女，與前妻有2 名子女，入監前無業。」（見本院卷第 107 頁）等一切情狀，量處如附表二編號5 所示之刑，以資懲儆 。
㈢沒收部分（附表二編號5 部分）：
按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」，刑法第2 條第2 項定有明文，而刑法關於沒收規定，先 後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公佈並均規定自 105 年7 月1 日施行，且刑法施行法第10條之3 第2 項亦配 合修正規定以「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，另「犯第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」 ，105年6月22日修正公佈並自同年7月1日施行之毒品危害防 制條例第19條第1 項分別定有明文，是就本案沒收部分，應 依各物之性質（如毒品、供犯罪所用之物、犯罪所得），分 別適用現行刑法及現行毒品危害防制條例規定，認定沒收之
範圍。經查：
⒈犯罪所用之物部分：
⑴犯罪事實欄一、㈡⒊⑶（即附表二編號5 ）所示被告販賣第 一級毒品犯行所持用扣案之SAMSUNG廠牌白色行動電話1支（ 內含門號0000000000號SIM卡1片），查係被告所有並供被告 上開販賣第一級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定沒收。
⑵另「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。 」，毒品危害防制條例第19條第2 項固定有明文，雖本案被 告有如附表二編號5 所示駕車將海洛因持往販售予蔣武宗之 事實，惟考量其犯罪型態、汽車於本案屬被告單純代步工具 性質，參酌刑法第38條之2 第2 項規定，爰就汽車部分，不 予宣告沒收。
⒉犯罪所得部分：
就犯罪事實欄一、㈡⒊⑶所示之販賣蔣武宗所得（7 萬6 千 元），因其中4 萬1,400 元已經扣案，爰依刑法第38條之 1 第1 項前段規定就扣案款項部分沒收，並依同條第3 項規定 ，就未扣案之餘額部分（3 萬4,600 元），諭知如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額。
四、駁回被告其餘上訴部分（即附表一所示犯罪事實欄一、㈠、 附表二編號1 至4 所示犯罪事實欄一、㈡⒈、⒉、⒊⑴、⑵ 、暨附表一定執行刑等部分）：
㈠原審以被告所為附表一、附表二編號1 至4 等犯行，分別係 犯附表一、附表二編號1 至4 所示之罪，事證明確，應予適 用藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、 第2 項、第8 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第 1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第 2 條第2 項、第11條、第55條、第47條第1 項、第59條、第 51條第5 款、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前 段、第3 項、第40條第1 項、第40條之2 第1 項之規定，並 審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品圖不法 所得及轉讓毒品，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷 淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康， 危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，惟考量 被告販賣或轉讓毒品次數、對象人數、販毒所得非鉅，期間 非長，與長期藉販毒牟取暴利之毒品大、中盤商仍屬有別， 且均坦認犯行，俱有悔意，兼衡被告販賣、轉讓毒品之犯罪 動機、手段、除構成上開累犯以外之前科素行、於原審陳明 之智識程度、家庭生活狀況（見原審446 號卷二第45、79、 129頁）等一切情狀，量處被告如附表一、附表二編號1至 4
所示之宣告刑，並就所犯如附表一所示之宣告刑，定應執行 有期徒刑9年4月，以示懲儆。另就沒收部分，諭知及說明如 下所示：
⒈關於本案犯罪所用之物部分：
⑴扣案搭配0000000000門號之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含 SIM 卡1 張）及未扣案搭配0000000000門號之行動電話1 支 （含SIM 卡1 張），均係被告所有供聯繫其犯附表一所示販 賣第一級毒品、轉讓禁藥各犯行所用之物，有附件所示通訊 監察譯文及通訊監察書在卷可證，且據被告陳明在卷（見原 審卷二第117 頁），爰分別依毒品危害防制條例第19條第 1 項及刑法第38條第2 項前段（轉讓禁藥罪部分）規定，於被 告各該罪下予以宣告沒收；未扣案搭配0000000000門號之行 動電話1 支（含SIM 卡1 張），並依刑法第38條第4 項規定 ，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
⑵犯罪事實欄一、㈡⒈⒉（即附表二編號1 、2 ）所示之各次 販賣犯行所持用未扣案之門號0000000000號行動電話（含SI M 卡1 張），查係被告所有並供被告上開各次販賣第一級毒 品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定為沒 收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知如全部或一部不能沒