臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第434號
上 訴 人 葉文琪 國民
訴訟代理人 陳尚敏律師
被 上 訴人 張家雯 國民
訴訟代理人 林建宏律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年8
月20日臺灣苗栗地方法院103年度訴字第3號第一審判決提起上訴
，本院於民國107年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人不得以臺灣苗栗地方法院102年度司拍字第44號確定裁定為執行名義，對上訴人為強制執行。
臺灣苗栗地方法院102年度司執字第18367號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）上訴人前於民國96年12月間有意向被上訴人借款，被上訴 人要求先行簽發本票，並辦理不動產抵押，上訴人遂於96 年12月6日將其所有如附表一所示5筆土地（下稱系爭5筆 土地）設定登記最高限額新臺幣（下同）300萬元抵押權 （下稱訟爭抵押權）予被上訴人，以擔保上訴人對被上訴 人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權 設定契約書所定最高限額內所負之借款、透支、票據債務 ，並約定擔保債權確定期日為99年12月4日。乃被上訴人 其後竟未依約交付借款300萬元，嗣並持上訴人所簽發票 面金額為300萬元、發票日96年12月5日、票號TH0000000 號之本票1紙（下稱系爭300萬元本票）向臺灣苗栗地方法 院（下稱苗栗地院）聲請拍賣抵押物，經該院於102年5月 15日以102年度司拍字第44號裁定（下稱系爭拍賣抵押物 裁定）准予拍賣系爭5筆土地確定，上訴人復進而持該確 定裁定為執行名義，聲請苗栗地院以102年度司執字第183 67號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）強制 執行查封系爭5筆土地，惟被上訴人並未現實交付300萬元
借款，縱認被上訴人業已交付該等借款，此借款債務亦已 經上訴人清償完畢，是被上訴人所指之該300萬元消費借 貸關係並不存在。
（二）又兩造為授受系爭300萬元本票之直接當事人，該本票原 係為擔保前述300萬元借款而簽交，玆因其基礎之原因關 係（即300萬元金錢借貸關係）並不存在，則系爭300萬元 本票債權自亦不存在。況系爭300萬元本票之發票日為96 年12月5日，該本票債權請求權已罹於時效，故上訴人自 亦得為時效之抗辯，爰依強制執行法第14條第2項規定， 訴請被上訴人不得以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲 請對上訴人為強制執行，並撤銷系爭執行事件之強制執行 程序。
（三）劉建男固有自98年7月13日起至99年8月31日止，將如附表 二編號2至6所示各該款項合計74萬7,500元自其在國泰世 華商業銀行西屯分行（下稱國泰世華銀行）所開設之帳號 000000000000號帳戶（下稱系爭甲帳戶）匯入上訴人在渣 打商業銀行銅鑼分行所開設帳號00000000000號帳戶（下 稱系爭渣打帳戶）內，惟上訴人自98年9月30日起至102年 4月29日止亦有自系爭渣打帳戶將如附表三所示各該款項 合計505萬9,000元匯至劉建男在國泰世華銀行所開設帳號 000000000000號帳戶（下稱系爭乙帳戶）內，另於97年至 99年間以支票給付劉建男如附表四所示各該款項共計949 萬4,000元，總計上訴人自96年12月以後陸續匯款或以支 票交付予劉建男之款項合計達1,455萬3,000元（計算式： 5,059, 000＋9,494,000＝14,553,000，上訴人出具之上 訴理由㈢狀誤載為1,465萬3,000元），此等款項均係上訴 人為償還借款所為，上訴人與劉建男間之金錢往來，要與 被上訴人無關。被上訴人誆稱其自98年7月13日以後陸續 透過劉建男系爭甲帳戶將借款匯予上訴人云云，並非事實 ，被上訴人確實未將借款300萬元實際交付上訴人，證人 即被上訴人配偶朱景文、劉建男、吳賢求、林金芳等人之 證言互相矛盾，甚至連「交付現金」之日期及取得該「現 金」之資金來源，均互有出入，原判決執此等證人之證詞 為上訴人不利之認定，容有違誤。被上訴人並未提出其於 96年間確有資金300萬元足供貸與上訴人之事實，果爾被 上訴人確有向林金芳、張嘉城及劉建男等人籌得資金貸與 上訴人，而上訴人又遲未償還借款本息，何以被上訴人於 長達近7年之久均未積極執行擔保品取償。況被上訴人倘 於96年間確有將300萬元借予上訴人，而上訴人復未還款 ，則被上訴人豈有可能於98年間再陸續借款予上訴人，顯
與常情有悖。足見被上訴人抗辯係透過劉建男帳戶借款予 上訴人云云，確非事實。且縱認被上訴人業已將借款現實 交付上訴人，則因被上訴人就借款事實均由劉建男中介、 處理，故上訴人前揭陸續給付予劉建男之款項，即係供償 還被上訴人所稱之借款債務，其數額應足敷被上訴人所指 之借款本息。是被上訴人所稱之本件借款債務亦已經上訴 人清償而告消滅，被上訴人自亦無從再執系爭拍賣抵押物 裁定為執行名義，聲請強制執行上訴人之財產。（四）綜上，訟爭抵押權所擔保之債權並不存在，且系爭300萬 元本票債權請求權亦已罹於時效而消滅，是被上訴人自不 得以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，對上訴人之財產為 強制執行。因依強制執行法第14條第2項規定，提起本件 債務人異議之訴，求為命：（1）被上訴人不得以系爭拍 賣抵押物裁定為執行名義，聲請對上訴人強制執行。（2 ）系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷之判決。二、被上訴人則答辯：
（一）上訴人所有系爭5筆土地於96年12月6日設定登記訟爭抵押 權予被上訴人，雙方約定擔保債權總金額為300萬元，利 息及遲延利息均為年息5％，違約金為年息10％，此項抵 押權係為擔保上訴人及其配偶曾依玲、岳母邱月琴自96年 12月5日至100年11月10日間如附表二所示之借款債務，除 其中96年12月7日之300萬元係由被上訴人之夫朱景文在上 訴人住處當場交付外，其餘款項皆由朱景文以劉建男之系 爭甲帳戶電轉各該借款至上訴人指定之系爭渣打帳戶內， 借款金額合計546萬3,000元，實支金額則為各筆借款預扣 利息後之實際交付及電轉金額，合計為491萬7,500元，上 訴人主張其並未收受借款，並非實在。且由證人劉建男、 朱景文、吳賢求、林金芳等人之證詞，亦可知被上訴人之 夫朱景文於96年12月確有在上訴人住處交付借款300萬元 予上訴人，證人吳賢求與林金芳均有在場見聞此項借款之 交付，且被上訴人並使用劉建男之帳戶與上訴人為金錢之 借貸屬實，訟爭抵押權所擔保之借款債權確屬存在。況上 訴人既為訟爭抵押權之設定義務人兼債務人，縱其未收受 借款，仍應依設定義務人之身分，以系爭5筆土地擔保借 款之返還。
（二）系爭300萬元之資金來源，係以被上訴人之夫朱景文、胞 弟張嘉城及訴外人林金芳之資金支應，其中朱景文之資金 部分係於96年12月10日自帳戶提領，並與張嘉城所支應約 13萬元，補足為100萬元，其餘則由朱景文向林金芳調借 200萬元支應。兩造曾於101年7、8月間在臺中市林金芳經
營之當舖內協商本件及另案苗栗地院103年度訴字第396號 事件（下稱396號訴訟）有關邱月琴之抵押債務，在場人 包含上訴人、朱景文、劉建男、林金芳及本件借款介紹人 張文正，協商內容為：兩造之債權額經確認為450萬元（ 含本金即未付之利息），由上訴人自101年8月起每月清償 10 萬元至清償完畢止（前揭債權額450萬元不計利息）， 惟此協議未立字據，協商後，上訴人等5人尚一起用餐。 上訴人於同年8月6日匯款6萬元至劉建男系爭乙帳戶後， 僅於同年月13日再匯入5萬元，即未再清償任何款項，屢 經催索均無效果，被上訴人遂聲請拍賣抵押物。（三）訟爭抵押權係於96年12月5日向地政機關送件，兩造間之 借貸關係成立於該抵押權設定後（即96年12月5日以後） ，在此之前，均係劉建男或其他第三人與上訴人間之借貸 關係。上訴人所給付如附表三、四所示各該款項，均係上 訴人支付被上訴人按每月百分之3計算之利息，即本金350 萬元每月10萬5,000元之利息（計算式：3,500,000×3％ ＝105,000），此由證人朱景文於原審證述借款本金初為 350萬元，利息為每100萬元每月利息3萬元即明。依此可 知，上訴人於97年度以支票給付498萬元、98年度以支票 給付375萬元、98年度現金匯款50萬元、99年度現金匯款 224萬5,000元、100年度現金匯款178萬4,000元、101年度 現金匯款45萬元、102年度現金匯款8萬元，均係給付借款 之利息，爰主張適用民法第323條規定，先抵充未足額清 償之利息。
（四）綜上，訟爭抵押權所擔保被上訴人對上訴人之借款債權確 屬存在，被上訴人以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲 請對上訴人之財產為強制執行，於法自屬有據。三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴。 兩造之聲明為：
（一）上訴人之上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人不得以系 爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對上訴人強制執行。 ⑶系爭執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。（二）被上訴人之答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人於96年12月6日提供其所有系爭5筆土地設定訟爭抵 押權予被上訴人，擔保債權確定期日為99年12月4日，擔 保債權種類及範圍登載為擔保債務人（即上訴人）對抵押 權人（即被上訴人）現在（包括過去所負現在尚未清償） 及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負借款、 透支、票據債務。
（二）葉文琪之岳母邱月琴於96年12月6日另提供其所有坐落苗 栗縣○○鄉○○段○○○○區○段0000地號土地（下稱71 -1地號土地）設定最高限額150萬元（下稱150萬元抵押權 ）抵押權予被上訴人，擔保債權確定期日為99年12月4日 ，擔保債權種類及範圍登載為擔保債務人邱月琴對被上訴 人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權 設定契約書所定最高限額內所負之借款、透支、票據債務 。
（三）上訴人及其岳母邱月琴所以分別設定訟爭抵押權及150萬 元抵押權予被上訴人，其目的均係欲作為上訴人向被上訴 人借款之擔保。上訴人及邱月琴並曾分別簽交發票日期均 為96年12月5日、票面金額分別為300萬元及150萬元之本 票各1紙【（前者本票（即系爭300萬元本票）並經上訴人 配偶曾依玲背書，後者本票則經上訴人及其配偶曾依玲背 書）】予被上訴人收執。
（四）系爭300萬元本票債權請求權已罹於時效而消滅。（五）劉建男所有系爭甲帳戶曾分別於如附表二所示編號2至14 所示各該時間，分別匯款如該表編號2至14所示各該款項 至上訴人所有系爭渣打帳戶內。
（六）上訴人自98年至102年間曾陸續匯款如附表三所示各該款 項合計505萬9,000元至劉建男所有系爭乙帳戶及以支票先 後給付如該表四所示各該款項合計949萬4,000元予劉建男 （見本院卷㈠第219頁背面）。
五、法院之判斷：
上訴人主張訟爭抵押權所擔保之借款債權及為擔保該借款債 權所簽發交付之系爭300萬元本票債權均不存在，且該本票 債權請求權亦已罹於時效而消滅，乃被上訴人竟持系爭拍賣 抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行上訴人所有系爭5筆 土地。玆因系爭執行事件之執行名義並無確定判決同一之效 力，爰依強制執行法第14條第2項規定，提起本件異議之訴 ，請求判決宣告不許就上開執行名義為強制執行，並將系爭 執行事件所為之強制執行程序予以撤銷等情。惟被上訴人否 認訟爭抵押權所擔保之借款債權並不存在，並以前揭情詞置 辯。是本件兩造爭執之處，顯在於：訟爭抵押權所擔保之抵 押債權是否存在？經查：
（一）查系爭5筆土地為上訴人所有，並於96年12月6日以上訴人 為債務人兼義務人，設定登記訟爭抵押權予被上訴人，其 登記之擔保債權總金額為300萬元，擔保債權種類及範圍 為：擔保債務人（即上訴人）對抵押權人（即被上訴人） 現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設
定契約書所定最高限額內所負借款、透支、票據債務，擔 保債權確定期日及清償日期均為99年12月4日，利息及遲 延利息均為年息5％；上訴人並另簽交經其配偶曾依玲背 書之系爭300萬元本票予被上訴人收執。嗣被上訴人以訟 爭抵押權所擔保之300萬元借款債權屆期（即99年12月4日 ）未清償為由，聲請苗栗地院於102年5月15日以102年度 司拍字第44號裁定准予拍賣系爭5筆土地，並以該拍賣抵 押物確定裁定為執行名義，聲請苗栗地院以系爭執行事件 強制執行查封系爭5筆土地之事實，為兩造所不爭執，並 有系爭300萬元本票、苗栗地院102年度司拍字第44號裁定 、苗栗地院民事執行處函、他項權利證明書、土地登記申 請書、土地抵押權設定契約書附原審卷（見原審卷第7-12 頁、27-29頁、53-61頁），及土地登記記謄本附系爭執行 事件案卷可稽（見該執行案卷第13-22頁），堪信為真實 。
（二）惟上訴人主張訟爭抵押權所擔保之借款債權及為擔保該債 權所簽交被上訴人收執之系爭300萬元本票債權均不存在 一情，則為被上訴人所否認。顯見兩造間對訟爭抵押權所 擔保之債權是否存在存有爭執，並各執一詞。按稱消費借 貸者，於當事人間必本於借貸之意思表示合致，而有移轉 金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。故 主張有消費借貸關係存在之當事人，自應就該借貸意思互 相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。又票 據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負 證明之責任，惟執票人既主張係票據發票人向其借款而簽 發交付作為憑證者，債務人復抗辯其未收受借款，消費借 貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉 證責任。本件上訴人所以提供其所有系爭5筆土地設定訟 爭抵押權予被上訴人，並簽發系爭300萬元本票交付被上 訴人收執，係為擔保被上訴人對上訴人之借款債權，固經 兩造陳述在卷，然上訴人對於兩造間是否存在金錢借貸關 係既有爭執，則依據上開說明，自應由貸與人即抵押權人 之被上訴人就其與上訴人間確有金錢借貸關係存在之積極 事實負舉證證明之責任，不能僅憑訟爭抵押權之設定登記 即遽認兩造間確有金錢借貸之事實。查：
（1）被上訴人固謂訟爭抵押權係為擔保上訴人及其配偶曾依玲 、岳母邱月琴自96年12月5日至100年11月10日間如附表二 所示之借款債務云云。然按，抵押權所擔保之債權，其種 類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權 之效力。抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，是抵
押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，業據最高 法院76年度第6次民事庭會議決定㈠及72年台上字第2432 號判例闡釋甚明。本件上訴人提供其所有系爭5筆土地設 定訟爭抵押權予被上訴人，其抵押權登記僅列載上訴人為 債務人，別無登記上訴人之配偶曾依玲及其岳母邱月琴亦 為該抵押權之債務人，則揆諸上開決議及判例意旨，自應 認訟爭抵押權之債務人僅為上訴人，被上訴人所指之曾依 玲及邱月琴2人，不論有無積欠被上訴人借款或票據等債 務，自不在訟爭抵押權所擔保之範圍內，而非該抵押權擔 保效力所及，甚為灼然。次按，稱最高限額抵押權者，謂 債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人 一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。 最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之 債權或基於票據所生之權利為限；又最高限額抵押權所擔 保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法 第881條之1第1項、第2項及第881條之12第1項第1款分別 定有明文。而所謂確定期日，係指足使最高限額抵押權之 擔保債權歸於確定之特定日期而言，具有限定最高限額抵 押權之擔保債權，應以於確定期日前所生者為限之功能。 是最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一 定事由之發生（如約定之原債權確定期日屆至），而使其 擔保之原債權歸於確定，該最高限額抵押權擔保不特定債 權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債 權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬 性。從而，最高限額抵押權所擔保之債權範圍，即應以擔 保債權確定期日前所生之債權為限。查訟爭抵押權所登記 之擔保債權確定期日為99年12月4日，已如前述，則依該 抵押權登記之內容以觀，足認訟爭抵押權所擔保之債權範 圍僅以抵押權人（即被上訴人）於99年12月4日債權確定 期日前對債務人（即上訴人）所生之借款或票據等債權為 限，而不及於該債權確定期日後所繼續發生之債權甚明。 玆兩造對訟爭抵押權所擔保之債權是否存在一節既有所爭 議，則本院此應審究者厥為被上訴人於擔保債權確定期日 即99年12月4日前是否對上訴人存有抵押債權，至於被上 訴人於99年12月4日後是否對上訴人有借款或票據等債權 存在，即與本件抵押債權是否存在無涉。因此，本院爰僅 就被上訴人所指之如附表二所示編號1至6所示各該借款債 權是否存在加以論究即可，至於被上訴人所指附表二編號 7至14所示之各該借款債權，因非訟爭抵押權所擔保之債 權範圍，自無探究該等債權是否存在之必要，合先敘明。
（2）如附表二編號1所示300萬元借款債權是否存在： ⒈ 被上訴人雖謂其係經由其配偶朱景文於96年12月7日在上 訴人住處將300萬元借款交付上訴人受領，該300萬元之資 金來源係以其夫朱景文、胞弟張嘉城及林金芳之資金支應 ，其中朱景文之資金係於96年12月10日自帳戶提領，張嘉 城則支應約13萬元，其餘則係向林金芳調借200萬元云云 。惟查，上訴人係經由友人張文正之介紹而認識劉建男， 並透過劉建男而認識被上訴人之配偶朱景文，因欲向被上 訴人借款，故提供系爭5筆土地設定訟爭抵押權予被上訴 人，以擔保在99年12月4日以前向被上訴人借款而生之借 款債務。然訟爭抵押權設定後，被上訴人並未交付金錢， 亦無匯款，已據上訴人本人陳述在卷（見本院卷㈠第63頁 背面、第64頁）。被上訴人所舉證人朱景文固曾於原審證 稱：上訴人一開始向被上訴人借款350萬元，約定每100萬 元每月利息3萬元，上訴人並簽交系爭300萬元本票以為擔 保，伊於訟爭抵押權設定好之後，在上訴人家裡將300萬 元現金交給上訴人。系爭300萬元本票係於96年12月5日簽 發，即上訴人收錢那天簽發的，當時係一手開票，一手交 300萬元，伊先交錢，才送件辦理抵押權設定，因上訴人 急著用錢。300萬元資金來源係伊向朋友調現金200多萬元 ，自己並提領80幾萬元。之後上訴人有資金需求，仍有陸 續向被上訴人借款，10萬元、20萬元不等，還了又借，借 款本金總額維持在350萬元。嗣因上訴人未繳付利息，故 口頭協商約定此筆債務以本金加利息合計450萬元計算， 不再計算利息，上訴人並同意每月還10萬元，半年後還50 萬元，沒有約定清償期到那一年，給上訴人方便，當時在 場者除伊與上訴人外，還有張文正、劉建男、林金芳等人 ，協商後還去吃飯等情（見原審卷第201-210頁）。然嗣 於本院審理時則證述：伊係在抵押權設定完成之前就一次 將現金300萬元交給上訴人，該300萬元之資金來源係向張 嘉城及林金芳各借款100萬元，伊自有資金82萬多元，再 加上伊現有的現金，湊成300萬元交給上訴人。伊當初係 與上訴人在劉建男經營之當舖協商債務，因上訴人積欠利 息約1、2百萬元，故雙方協議借款本金加利息共計積欠 450萬元，不再計算利息等語（見本院卷㈡第2、3頁）。 二者對照觀之，足見證人朱景文對於貸與上訴人300萬元 借款之資金來源，其先後陳述顯然歧異，且與被上訴人所 述亦有所差距。再者，證人朱景文證稱其因上訴人急需用 錢，故於訟爭抵押權送件辦理前，即將300萬元現款交付 上訴人受領。然觀諸卷存土地登記申請書（見原審卷第53
頁），可知訟爭抵押權係於96年12月5日下午4時41分由上 訴人向苗栗縣銅鑼地政事務所送件辦理，惟被上訴人係於 96年12月10日始自該帳戶提領82萬5,000元，此有朱景文 之帳戶交易明細資料在卷可稽（見原審卷第244頁）。則 依此情形而論，證人朱景文應無可能早於其領款前之96年 12月5日（或被上訴人所指之96年12月7日）即自提資金80 餘萬元湊足300萬元現款據以交付上訴人。是證人朱景文 證述其有交付上訴人借款300萬元一情，是否屬實，即有 可疑。
⒉ 復查，證人即被上訴人胞弟張嘉城曾於原審證述：伊有借 款20萬元給朱景文，不是13萬元，朱景文向伊借這筆錢， 去借給上訴人，伊出借此筆款項，有向被上訴人收取利息 ，10萬元收1,000元利息等情（見原審卷第262頁背面、26 3頁）。又證人林金芳亦曾於原審證稱：朱景文交付現金 予上訴人時，伊有在場，正確數目不是很清楚，但是滿多 的，伊沒有清點，伊看很大一包錢，推測應該有2、3百萬 元，但實際交付多少伊不知道，伊看到交付現金係在設定 抵押權完畢的那個時間點。朱景文之前於96年9月3日曾向 伊調借200萬元，說是做生意之用，後來陸陸續續還了50 萬元，已經償還完畢。朱景文後來與上訴人協商債務時， 伊亦有在場，先到當舖再去吃飯，在吃飯的地點協商，協 商450萬元，1個月最少要還10萬元，第3個月還50萬元，2 年內要把450萬元還完，現場沒有提出資料計算，口頭講 說450萬元等語（見原審卷第269-276頁），並有證人林金 芳於96年9月3日自帳戶提領現金200萬元之交易明細資料 在卷可按（見原審卷第279頁）。另證人吳賢求則於原審 證陳：伊經由林金芳介紹而認識「阿文」（按即朱景文） ，並協助辦理訟爭抵押權之設定事宜，伊準備抵押權設定 契約書給當事人簽名，伊去上訴人家裡2次，第1次好像沒 有交付現金，隔了幾天去第2次，案件辦好了，我們去地 政事務所把案件領出來，第2次伊有看到現金交款的動作 ，但交多少錢，伊不清楚，亦不知道實際借貸金額多少， 第2次去時，邱月琴不在現場等情（見原審卷第221-225頁 ）。是由上開事證彼此參互以觀，可知證人林金芳及吳賢 求2人固均證述曾親見朱景文將款項交付上訴人收受情事 ，然其2人所稱朱景文將金錢交付予上訴人之時點係在訟 爭抵押權設定完妥後，核與證人朱景文所證述係於抵押權 設定送件前即交付借款一節，明顯有所出入。果爾證人朱 景文確有交付借款300萬元現金予上訴人收受之事實，且 其時林金芳及吳賢求2人並均在場親自見聞，何以三方對
於交付現款之時點，彼此說法竟然迥異，殊難想像。且證 人朱景文先前證稱300萬元借款之資金來源，除自行提領 80餘萬元外，其餘200多萬元則係向朋友調借現金而來， 被上訴人並指稱其中200萬元現金係向林金芳借款而來； 然證人朱景文其後於本院審理時卻證述其提供之自有資金 共為100萬元（提領82萬多元加現有的現金），另200萬元 則係向林金芳及張嘉城各借款100萬元而來云云，不僅先 後證詞反覆，且與被上訴人、證人張嘉城、林金芳所陳述 之情節亦不相符合。證人朱景文既為實際處理此筆300萬 元借款事宜之人（按被上訴人自承實則本件借貸關係成立 於朱景文與上訴人間，僅由被上訴人擔任抵押權人），衡 情當對該300萬元借款之資金來源知之甚稔，乃其對此筆 為數不少貸與款項之資金來源竟前後陳述不一，實有悖於 常理。況證人林金芳借款予證人朱景文之時間係在96年9 月3日，距96年12月間設定訟爭抵押權時止，其間相距達3 個月之久，則衡情證人朱景文應無可能於3個月前即預知 上訴人將向其借貸300萬元，並提早於3個月前即預先向林 金芳借款備供將來借款資金之支應。再稽諸證人朱景文係 專做房地二胎貸款之金主，已據證人劉建男證述明確（見 本院卷㈠第78頁背面），而一般之地下錢莊業者或金主為 保障其自身之消費借貸債權及將來舉證之便利，通常會要 求借款人須書立借據以為借貸之憑證，且須再簽交本票以 為擔保，證人朱景文既專門從事房地二胎放款營利，當知 借款金錢交付之證明對其自身權益至為重要，乃其於交付 上訴人高達300萬元現款之際，竟未要求上訴人書立借據 ，甚至於其後因上訴人未依約給付利息，而與上訴人協商 雙方之借貸債務時，復自承並未立下任何書面資料為憑（ 見本院卷㈡第2頁背面），實難令人理解。復加以證人朱 景文與當時在場之證人林金芳對於債務協商結果，前者證 稱上訴人同意每月還款10萬元，半年後還款50萬元，未約 定償還全部債務期限（見原審卷㈠第207頁）；後者則證 陳上訴人同意每月至少還款10萬元，第3個月還款50萬元 ，2年內清償完畢（見原審卷㈠第273頁），顯見二者對於 親身見聞之債務協商結論，彼此證述之情節亦有所齟齬， 自亦難令人置信。是證人朱景文、張嘉城、林金芳及吳賢 求等人所為上開證言，經本院相互比對勾稽結果，因有前 述矛盾及不合情理之處，自難遽信，而採為對被上訴人有 利之認定。是被上訴人指稱其曾於96年12月借款300萬元 予上訴人，並於96年12月7日經由其配偶朱景文將300萬元 現款交予上訴人受領云云，即難為本院所憑信。
⒊ 綜合上情，被上訴人既無法提出相當證據證明其確有於96 年12月間交付借款300萬元予上訴人之事實，則上訴人主 張兩造間並無該300萬元金錢借貸關係存在一情，即堪採 信，被上訴人所辯，尚難憑採。
（3）如附表二編號1所示2至6所示各該借款債權是否存在： ⒈ 查劉建男所有系爭甲帳戶曾分別於如附表二所示編號2至 6所示各該時間，分別匯款如該表編號2至6所示各該款項 合計74萬7,500元（計算式：165,000＋180,000＋77,500 ＋100,000＋225,000＝747,500）至上訴人所有系爭渣打 帳戶內之事實，固為兩造所是認，並有劉建男系爭甲帳戶 之存摺節本及該帳戶之提存款交易明細表在卷足憑（見原 審卷㈠第42-47、66-120頁），堪信上訴人確有收受該等 款項無疑。
⒉ 惟被上訴人指稱上訴人向其借款如附表二編號2至6所示各 該款項，其係借用劉建男系爭甲帳戶匯款給付該等借款予 上訴人等節。則為上訴人所否認，並謂：如附表二編號2 至6所示各該款項係伊與劉建男間之借貸交易往來，與被 上訴人無關等語。查證人朱景文於本院審理時固曾證稱： 96年設定訟爭抵押權之前，伊與上訴人間並無任何借貸往 來，該抵押權設定以後，伊若與上訴人有資金往來，則均 借用劉建男之帳戶，伊拿現金給劉建男，存到劉建男帳戶 ，再用劉建男帳戶以網路銀行匯款予上訴人等等（見本院 卷㈡第3、4頁）；而證人劉建男於原審亦曾證述：伊經營 當舖，並因借貸往來而與上訴人認識，上訴人向伊借款有 簽借據，雙方之借貸關係約於97年間結束。伊借錢予上訴 人，係使用系爭乙帳戶，應該也有用系爭甲帳戶匯款予上 訴人，但伊與上訴人間之債務結束後，伊即將系爭甲帳戶 借給被上訴人之配偶朱景文使用，朱景文若需要匯款予上 訴人，即向伊借用該帳戶，因伊之帳戶與上訴人之配偶曾 依玲有設定網路銀行，匯款予上訴人之如附表二編號2至6 所示各該款項，均為朱景文之資金，錢是上訴人向朱景文 借的，僅由被上訴人設定為抵押權人，該等款項均使用網 路銀行匯款，屬被上訴人與上訴人間之借貸往來等語在卷 （見原審卷㈠第185-191、238、239頁）。然證人劉建男 其後於本院審理時則證稱：朱景文借用伊帳戶匯款予上訴 人，有時係將現金存入，有時則將錢以網路銀行轉帳至伊 帳戶，伊再把錢轉給上訴人。伊僅將系爭乙帳戶自96年底 開始借予朱景文使用，系爭甲帳戶則係伊在使用，印象中 沒有將該帳戶借給朱景文使用。伊從事當舖業，上訴人本 來就是伊的客人，上訴人有用車子向伊質押借款，原審卷
第41頁所示各該匯款（按：即如附表二編號2至14所示各 該匯款）“應該都是伊借給上訴人的”等語（見本院卷㈠ 第78頁背面，第79頁，本院卷㈡第5頁正面）。惟經本院 緊接著詢問證人劉建男：「證人朱景文以及被上訴人稱該 部分的借款（即如附表二編號2至14所示各該款項）是由 被上訴人及證人朱景文借給上訴人？」時，證人劉建男旋 即改稱：該等款項應該是伊與朱景文、被上訴人他們一起 借款給上訴人，出資比例一人一半，但名義上都是以朱景 文名義借給上訴人，上訴人不知借給他的錢，有部分是伊 與朱景文合資的等情（見本院卷㈡第5頁背面、第6頁）。 是綜觀證人朱景文及劉建男所為上開證言，可知證人朱景 文固證稱如附表二編號2至6所示各該借款均係被上訴人貸 與上訴人，僅借用劉建男之系爭甲帳戶匯款予上訴人而為 給付，然證人劉建男對於該等借款之貸與人究為被上訴人 ，抑或者為其本人，其先後證述之內容則有所差異。是就 附表二編號2至6所示各該借款，其消費借貸契約究存在於 上訴人與何人之間，殊有疑問。而依證人朱景文及劉建男 之證述以觀，被上訴人倘經由其配偶朱景文向劉建男借用 帳戶匯款予上訴人，則其方式流程係將現金先交付劉建男 存入帳戶或是以網路銀行轉帳至劉建男之帳戶，再由劉建 男帳戶使用網路銀行匯款予上訴人。惟經本院詳予核對卷 存劉建男系爭甲帳戶之存取款交易明細資料（見原審卷㈠ 第42 -44頁），發現系爭甲帳戶先後於98年7月13日、99 年2月12日、99年3月17日、99年4月15日、99年8月31日依 序匯款16萬5,000元、18萬元、7萬7,500元、10萬元、22 萬5,0 00元，合計74萬7,500元至上訴人之系爭渣打帳戶 前，並無與各該借款相對應之同額款項先行以現金存入或 由被上訴人以匯款方式先行匯款至系爭甲帳戶之紀錄，是 該等款項之貸與人是否確為被上訴人，即有可議。復參酌 證人劉建男於原審證稱其與上訴人之借貸關係約於97年間 結束後，即將系爭甲帳戶借與被上訴人使用（見原審卷㈠ 第187、238頁）；惟嗣於本院審理時復改稱其係將系爭乙 帳戶借與被上訴人使用，而系爭甲帳戶則由其自己使用（ 見原審卷㈡第5頁），顯見證人劉建男先後所為證詞反覆 不一，其究竟係將系爭甲帳戶或乙帳戶借與被上訴人使用 ，實有疑問，加以其與證人朱景文證述有關將帳戶借與被 上訴人使用，再匯款予上訴人之資金交付流程，復與前述 存取款交易明細資料有所不符。則衡酌此情，自難徒憑其 2人之證言即遽爾推認如附表二編號2至6所示各該借款之 貸與人為被上訴人。玆證人劉建男及朱景文所為上開證言
，既尚難執為被上訴人有利之認定，則被上訴人指稱兩造 間就如附表二編號2至6所示各該款項存有消費借貸關係云 云，即難遽信。上訴人主張該等款項係其與證人劉建男間 之金錢借貸交易往來，與被上訴人無涉，應非無因。 ⒊ 被上訴人固另謂其對上訴人有如附表二編號7至14所示各 該借款債權存在，然此等債權無論是否存在，因其發生時 點均係在訟爭抵押權擔保債權確定期日即99年12月4日以 後，姑不論上訴人對該等借款債權是否存在已有爭執，縱 使存在，亦非訟爭抵押權所擔保之債權範圍，業經本院詳 述如前。是本院即無就此部分債權是否存在再為論究之必 要，併此敘明。
（4）系爭300萬元本票債權是否存在：
系爭300萬元本票債權依訟爭抵押權所登記之內容而觀， 雖亦屬該抵押權所擔保之債權範圍，然因兩造所以授受系 爭300萬元本票，係上訴人為擔保本件抵押借款債權而簽 發該本票交予被上訴人收執，已為兩造所不爭執。玆被上 訴人所指兩造間有如附表二編號1至6所示之各該借款債權 存在，既未能舉證證明為實在，而難認兩造間就該等款項 存有消費借貸關係，則訟爭抵押權所擔保之借款債權及擔 保該抵押借款債權之系爭300萬元本票債權自均不存在。