臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度原上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 游小珍
選任辯護人 李國源律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗
栗地方法院106年度原訴字第 8號中華民國106年11月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署 106年度偵字第38、
165、166號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、游小珍前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度易字第 618號判決判處應執行有期徒刑1年確定；又因竊盜案件，經 臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以 96年度訴字第1731號判決判處應執行有期徒刑2年2月確定； 再因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以97年度易字第 775號 判決判處有期徒刑 1年確定；上開各罪嗣經臺灣板橋地方法 院以98年度聲字第1622號裁定應執行有期徒刑 4年確定，於 民國100年1月26日假釋出監，至 100年6月1日假釋期滿未經 撤銷，以已執行完畢論。
二、游小珍明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所 列管之第一級毒品，亦明知甲基安非他命屬於毒品危害防制 條例第 2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經行政院衛 生署（現已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為禁藥管 理，係藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，依法不得持有 、意圖販賣而持有、販賣、轉讓海洛因及甲基安非他命，竟 分別為下列犯行：
㈠游小珍各基於轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯意，各於如附 表編號1、7所示之轉讓時間及地點、依如附表編號1、7所示 之轉讓過程，分別無償提供第一級毒品海洛因、禁藥甲基安 非他命予如附表編號1、7所示之陳玉婷、賴榮彬等人（並無 證據證明其轉讓之海洛因重量已達淨重 5公克以上、甲基安 非他命重量已達淨重10公克以上）。
㈡游小珍又意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於如附表 編號2、4至6、9所示之聯絡時間，與如附表編號2、4至6、9
所示之購毒者陳玉婷等人聯繫毒品交易事宜，並在如附表編 號2、4至6、9所示之時間及地點見面，再依如附表編號2、4 至6、9所示之交易過程，以如附表編號2、4至6、9所示之交 易金額，先後販賣第一級毒品海洛因予陳玉婷等人，並向各 購毒者收取販賣毒品所得而完成交易（詳細各次販賣之對象 、時間、地點、方式、價格及所得等，詳如各該附表編號所 載）。
㈢游小珍又意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表 編號 8所示之聯絡時間，與劉文國聯繫毒品交易事宜後，並 在如附表編號8所示時間及地點見面，再依如附表編號8所示 之交易過程，以如附表編號 8所示之交易金額，販賣第二級 毒品甲基安非他命予劉文國，並向劉文國收取販賣毒品所得 新臺幣（下同）3500元而完成交易。
㈣游小珍又意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，於如 附表編號 3所示之聯絡時間，與陳玉婷聯繫毒品交易事宜， 在如附表編號3所示之時間及地點，依如附表編號3所示之毒 品交易過程，以如附表編號 3所示之交易金額，同時販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予陳玉婷，並向 陳玉婷收取販賣毒品所得4000元而完成交易。三、嗣因員警依據所得情資，就游小珍所使用之門號為00000000 00號行動電話，向臺灣苗栗地方法院聲請核發通訊監察書， 再依合法監察期間所查知之通訊內容，合理懷疑游小珍涉有 前揭販賣或轉讓海洛因、甲基安非他命等犯行，並經詢問如 附表所示之購毒者及受讓者後，始查悉上情。
四、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形
為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用之其他被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴 訟法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被 告游小珍（下稱被告）及辯護人於本院依法調查上開證據之 過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第 159 條第 1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明 異議，且公訴人、被告及辯護人並於本院行準備程序時就此 部分之證據能力表示沒有意見（詳參本院卷第77至80頁）， 本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認 以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。二、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第 2項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561號刑 事判決參照）。本案被告及其辯護人對於卷附通訊監察譯文 之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要 旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。三、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第15 6條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其 他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156 條 第1項之規定，自得作為證據。
四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之 5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下 所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性， 公訴人、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明 有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐 行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告游小珍於偵查、原審及本院均坦承 不諱（詳參他字第266號卷第146至147頁，他字第267號卷第 137至141頁、第214至219頁，偵字第38號卷第78至82頁，原 審卷第97至100 頁、第103至106頁、第172至179頁，本院卷 第76頁反面、第 160頁反面），並有如附表編號1至9證據欄 所示之證據可佐，足認被告之自白與事實相符。至於被告於 偵訊時雖稱：我僅有取得附表編號 6所示購毒者林周正交付 之2500元，還剩下 500元沒有向林周正追討等語（詳參他字 第267號卷第217頁），惟此已與證人林周正於警詢及偵訊時 之證述內容有別，且被告於原審審理時，針對起訴書所記載 之販毒對價收取情形，業已表明：「（問：林周正的部分， 向你購買海洛因，事先拿戒指跟你抵債，後來隔天拿三千元 贖回戒指是不是？）是的。」等語（詳參原審卷第 177頁反 面），應可認定被告確已收受該次毒品交易所得之3000元價 金無訛。另就偵訊筆錄關於購毒者詹尊文與被告間通話時間 「105年5月1日13時5分」之記載，應係「105年5月12日13時 5分」之誤植（詳參他字第267號卷第21頁反面），應併予更 正，附此敘明。
二、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高 法院 102年度台上字第2541號刑事判決參照）。又販賣毒品 係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量， 各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按
同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易 ，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者 ，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。經查：被告與如附表編號2至6、8至9所示之購毒者陳玉婷 、陳萬吉、吳誌祐、林周正、劉文國、詹尊文等人均非至親 或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，被告自無費心自甘承 受重典，而涉犯販賣第一、二級毒品之必要，堪認被告主觀 上具有營利之意圖無訛。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所為各次販賣第一、二級毒 品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯行，均堪認定，應予依 法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所稱 之第二級毒品；而包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品 ，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經行政院衛 生署75年7月11日衛藥字第597627號函、79年10月9日衛署藥 字第904142號函闡述甚明。是行為人明知為禁藥即甲基安非 他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等 法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二 級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法 定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金 。故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，即合於「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第2款規定之加重要 件，或轉讓與未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6 項或第9條第1項規定加重其刑至二分之一之情形者外，藥事 法第 83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條 例第8條第2項轉讓第二級毒品而未達一定數量之法定本刑為 重，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第83條第 1項規定處斷。是被告所為如附表編號7所示轉讓甲基安非他 命之犯行，並無證據證明其所轉讓甲基安非他命之數量已達
淨重10公克以上，其轉讓之對象又非未成年人，揆諸前揭說 明，就該部分轉讓甲基安非他命行為，自應論以藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪。
二、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所列管之第一、二級毒品。核被告游小珍就附 表編號 1所示部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉 讓第一級毒品罪；就附表編號2、4至6、9所示部分，各係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表 編號 8部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪；就就附表編號 3所示部分，係犯毒品危害防制條 例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪；就附表編號7部 分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。三、又被告就附表編號2至6、8至9所示部分，各基於販賣之目的 而持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，均與意圖販 賣而持有第一、二級毒品罪之要件該當，且與販賣第一、二 級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰 ，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪而已 （最高法院 101年度第10次刑事庭會議決議參照）。至於被 告就附表編號 1所示部分，係基於轉讓第一級毒品之目的而 持有海洛因，該持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收 ，不另論罪。另就附表編號 7部分，被告則係基於轉讓之目 的而持有甲基安非他命，雖與毒品危害防制條例第11條第 2 項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法 條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥 罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制 條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並 未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之 低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院 98年度台上字第5362號刑事判決參照）。四、按接續犯之所以僅成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係基 於單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為，或 因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有 密切關係，且侵害同一法益，即學理上所謂「重覆性接續犯 」，或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚 未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪 結果，致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收，即學 理上所謂「相續性接續犯」，其各行為之獨立性均極為薄弱 ，依一般社會通念，認應合為包括之一行為，予以評價，較 為合理所致。故重覆進行之數個同種類行為，需具有足令社 會上一般人均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為
予以評價之時空上密切關係，始得認係重覆性接續犯（最高 法院101 年度台上字第4332號、103 年度台上字第2158號刑 事判決參照）。觀諸被告於本案先後各次販賣第一、二級毒 品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之時間，係相隔 1日或數日 之久，且於各次販賣或轉讓前，被告亦係分別以電話與購毒 者或受讓者取得聯繫，始相約見面進行買賣交易或無償讓與 ，足見被告先後各次販賣、轉讓犯行均具有相當獨立性，依 一般社會健全觀念，不能認係包括一行為之接續犯。五、罪數之認定：
㈠被告就附表編號 3所為，係以一行為同時觸犯毒品危害防制 條例第 4條第1、2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品 罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之 販賣第一級毒品罪處斷。
㈡又被告所犯6次販賣第一級毒品罪（即附表編號2至6、9）、 1 次販賣第二級毒品罪（即附表編號8）、1次轉讓第一級毒 品罪（即附表編號1）、1 次轉讓禁藥罪（即附表編號7）， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、刑之加重及減輕：
㈠被告有如犯罪事實欄一所示之前案執行情形，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後 ，5 年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之各罪，均為 累犯，除其中販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑 部分、販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法均不 得加重外，餘則依法各加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第 2項關於「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決參照）。 被告就附表編號2、3部分，係在員警於 105年1月7日先行詢 問證人陳玉婷並取得通話紀錄截圖之後，得悉綽號「小杰」 之被告涉有販賣毒品之嫌疑（詳參偵字第38號卷第232至246 頁），而被告則於 105年11月23日偵訊時，在檢察官之推究 訊問下坦言：「陳玉婷一直以來都是向我買」、「（問：你 是否有賣毒品給陳玉婷、林宗明？）有。」、「（問：何時 地？）他們一直都是跟我買，確切時間我忘記了……。」（ 詳參他字第 266號卷第146頁反面至第147頁正面）。則被告 既已於該次偵訊時，坦認確實販賣毒品予陳玉婷而未加隱瞞
，縱使回答內容稍嫌簡略，亦應認為被告已於偵查中自白如 附表編號2、3所示販賣第一級毒品之犯行。另被告就附表編 號1、4至6、8至9 所犯販賣、轉讓第一級毒品罪、販賣第二 級毒品罪，則於偵訊時就毒品之種類、交易金額、犯罪時地 等主要情節均供承不諱而自白犯行，有卷附筆錄可稽（詳細 頁數參附表編號1、4至6、8至9 證據欄所示），嗣被告更於 原審及本院就其於本案所涉販賣第一、二級毒品、轉讓第一 級毒品等犯行，均認罪不諱，自已符合毒品危害防制條例第 17條第2 項於偵查及審理中自白犯罪之要件。從而，本案被 告所為如附表編號1至6、8至9所示之販賣第一、二級毒品、 轉讓第一級毒品等犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定減輕其刑，且除前揭依法不得加重其刑之部分外 ，餘則先加而後減之。
㈢至被告就犯附表編號7 所示轉讓禁藥犯行，雖於偵審期間均 有自白，然對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇 一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則， 不得任意割裂。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第 83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第 二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項 規定論處罪刑，業如前述，則被告縱於偵查及審判中均自白 ，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次 刑事庭會議決議參照），併此指明。
㈣又按毒品危害防制條例第17條第1 項雖然規定：「犯第四條 至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」但所稱「毒品來 源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自 何人之謂；而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來 源之具體事證，因而使有偵查（含調查）犯罪職權之公務員 知悉，而對之發動偵查（或調查）作為，並因而查獲者而言 。且被告供出之毒品來源，與上揭發動偵、調查，並進而查 獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，始克 該當。析言之，若被告供出毒品來源之前，調、偵查之公務 員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯 ，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後 及相當之因果關係，尚無上開減免其刑寬典適用餘地。故所 謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒 品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充 足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早 於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被
告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒 品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之 罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要 件（最高法院104年度台上字第3301號、105年度台上字第92 4 號刑事判決參照）。又按被告供出之毒品上手，若與其所 涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該 上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒 品供出來源，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑 規定之適用（最高法院 105年度台上字第2642號刑事判決參 照）。依據卷附臺灣雲林地方法院檢察署檢察官105 年度偵 字第3421、3629、3631、3635號起訴書所載，雖就鍾傳國涉 嫌販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，然觀諸其 犯罪事實之論述：「鍾傳國、游小珍及王美珠共同基於販賣 第二級毒品之犯意聯絡，於105年5月3日晚間7時許，在桃園 市內壢區之麗灣汽車旅館內，先由鍾傳國先將 2公斤之甲基 安非他命（價值42萬元）在該汽車旅館某間房間內，交付予 游小珍、王美珠後，游小珍、王美珠在於前開汽車旅館之50 9號房內，以一手交錢、一手交貨之方式，將該2公斤之甲基 安非他命又轉賣給周祖祥」、「周祖祥為警查獲後，為協助 追查毒品來源，遂於105年6月21日下午3、4時許，透過通訊 軟體Line與王美珠、游小珍聯繫，佯稱要購買 1公斤甲基安 非他命，王美珠、游小珍遂共同基於販賣第二級毒品之犯意 聯絡，於同日晚間先聯繫其等上游藥頭鍾傳國，鍾傳國亦基 於販售第二級毒品之犯意，於同日晚間11時許，前往王美珠 、游小珍之友人吳君媛位在新竹市○○路 0巷0○0號之租屋 處，以23萬元代價，販售1 公斤之甲基安非他命予王美珠、 游小珍」、「王美珠、游小珍遭警方查獲後，為協助追查毒 品來源，遂於105年6月22日晚間某時起，透過通訊軟體Line 及Facetime與其等上游鍾傳國聯繫，佯稱要購買毒品，鍾傳 國遂基於販賣第一、二級毒品之犯意，於翌（23）日上午 5 時25分許，前往吳君媛同上租屋處大樓前，欲交付毒品海洛 因及甲基安非他命給王美珠、游小珍時，為警當場查獲而未 遂」，足見檢察官所偵查破獲鍾傳國販賣毒品予被告之犯行 ，其犯罪時間分別為105年5月3日、同年6月21日、同年23日 ，販賣毒品種類則為第二級毒品甲基安非他命。以此對照被 告於本案之犯罪事實，就有關販賣第二級毒品部分係如附表 編號3、8所示，而被告在該2次之犯罪時間各為105年1月5日 、105年4月27日，時序均在前述鍾傳國遭到起訴販賣毒品行 為之前，已難認定被告該 2次販賣第二級毒品甲基安非他命 之來源確為鍾傳國。換言之，倘被告前揭 2次販賣甲基安非
他命之時間，均在鍾傳國於 105年5、6月間販賣甲基安非他 命給被告之後，或可認為被告係先向鍾傳國販入為數甚豐之 甲基安非他命，未及於短時間內售罄，故而分成多次販賣他 人；惟被告於本案如附表編號3、8所示販賣第二級毒品犯行 ，均在鍾傳國於另案遭到起訴之販賣毒品犯行前所為，依照 時間先後順序觀察，被告所販賣給陳玉婷、劉文國之甲基安 非他命，即與鍾傳國被查獲之上開犯行並無因果關聯性可言 。自不能僅因本案發生後，鍾傳國另有販售第二級毒品給被 告之事實並遭查獲起訴，即可反推本案發生前之被告毒品來 源亦必為鍾傳國一人。況證人即行政院海岸巡防署海岸巡防 總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊隊員譚楚萍於本院審理 時證稱：「（問：你們現在有沒有查獲在 105年1月到4月間 ，被告在新竹、苗栗地區販賣海洛因跟甲基安非他命的毒品 來源？）沒有。」、「（問：所以被告在你們105年6月22日 查獲當時，是向豐原分局及你們表示他跟鍾傳國購買毒品的 時間是在105年6月21日，毒品種類是甲基安非他命，是否如 此？）是。」、「（問：被告除此之外，在該次訊問時，還 有沒有具體提到是何時向鍾傳國購買海洛因或甲基安非他命 ？）沒有。」等語（詳參本院卷第150至154頁）。是以就本 案附表編號1至6、8至9所示販賣第一、二級毒品、轉讓第一 級毒品等犯行，被告並未向承辦員警告知其毒品來源確為鍾 傳國，且檢警機關亦未查獲鍾傳國有在被告從事前揭犯行前 ，提供被告販賣所需毒品之事實，揆諸前揭說明，被告於本 案所為上開販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品等犯行， 自不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定。 是以公訴蒞庭檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均謂被 告有供出毒品來源因而查獲鍾傳國，應依毒品危害防制條例 第17條第1 項之規定減免其刑等語，非無誤會，難認可取。 ㈤再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣 告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而按販 賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣（下同）2 千萬元以下罰金」，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告如附表 編號 2至6、9所示販賣第一級毒品海洛因之犯案情節，販賣 對象僅有陳玉婷、陳萬吉、吳誌祐、林周正、詹尊文等人， 實際收得金額為8000元至1000元不等，其因一時貪念，致罹 法定本刑為死刑或無期徒刑重典之此部分犯行，固屬非是， 然本案尚無證據證明被告為從事大量毒品走私進口或長期販 賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，是相對於販賣 毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者而言，被告前揭所 為販賣第一級毒品犯行，對於社會治安及國民健康之危害尚 非巨大，縱依刑法第47條第1項、第17條第2項等規定先加重 （死刑、無期徒刑部分依法不得加重）再減輕其刑後，其法 定最低刑度仍不免過苛。是以被告此部分之犯罪情狀在客觀 上非無足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就其販賣 第一級毒品之犯行（即附表編號 2至6、9所示），均依刑法 第59條規定酌量減輕其刑，且除前揭依法不得加重其刑之部 分外，餘則先加而後遞減之。至其所犯其餘販賣第二級毒品 、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯行，縱使處以各該罪名依 上開規定加重、減輕後之最低刑度（販賣第二級毒品罪之無 期徒刑部分依法不得加重），均無情輕法重情形，顯不足以 引起一般人普遍之同情，爰不再依刑法第59條規定酌量減輕 其刑。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯販賣第一、二級毒品、轉讓第 一級毒品、轉讓禁藥之事證明確，適用毒品危害防制條例第 4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第 2項、第19條第1 項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段（原判決誤載 為但書）、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之 2 第1項等規定，並審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身 健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌 而走險者，更不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安 全之虞，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟個人私利而
販賣、轉讓毒品予如附表所示之購毒者及受讓者，考量被告 販賣毒品數量、總金額、次數、人數，及利用行動電話販賣 毒品之手段，及轉讓毒品係基於吸毒者間互通有無；又衡及 被告自承之智識程度、生活狀況，並衡酌被告於偵查及原審 審理均坦承全部犯行之態度等一切情狀，就其所為各次犯行 ，分別量處如附表主文欄所示之刑；再審酌被告本案犯罪類 型、手法相同，時間分布等因素，依各該罪合併後之不法內 涵、罪責原則及合併刑罰所生痛苦之效果等，定其應執行之 刑為有期徒刑10年 6月。另就沒收部分說明如下： ㈠按「沒收，適用裁判之時法律。」刑法第2條第2項定有明文 ；「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定」、「前 2項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，105 年7月1日 公布施行之刑法第38條第2項、第4項定有明文。又「犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規 定」、「前 2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」， 105 年7月1日公布施行之刑法第38條之1第1項、第3項、第4項亦 定有明文。又105年6月22日公布、同年月24日施行（依刑法 施行法第10條第2 項規定，本法修正條文，自公布日施行） 之刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及 105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」，另 105年7月1日公布施行之毒品危害防制條 例第19條第1項規定：「犯第4條至第 9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之」，而依毒品危害防制條例第 19條第1 項之修正理由，係為使沒收回歸刑法章之規定，而 予以修正，並因沒收為獨立之法律效果，故擴大沒收範圍， 使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之 ，以遏止相關犯罪之發生。
㈡未扣案行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為 被告所有，供其為本案犯行所用之物，業據被告供述在案， 並有通訊監察譯文可佐；爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項（附表編號 1至6、8至9部分）、刑法第38條第2項前段（ 附表編號 7部分，原判決誤載為但書）之規定諭知沒收，並 依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
㈢又被告為如附表編號2至6、8至9所示各次犯行，實際犯罪所 得分別如附表編號2至6、8至9之交易金額欄所載，業據被告 及各該購毒者供陳在卷（詳如附表編號2至6、8至9證據欄所 載），共計2萬5500元，均未扣案，爰依刑法第38條之1第 1 項前段、第 3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。以上宣告多數沒收，依刑法 第40條之2第1項規定，併執行之。
二、經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由， 所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
三、被告上訴意旨略以：被告已於另案供出本件販賣或轉讓之毒 品來源係鍾傳國，而鍾傳國亦經臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵辦起訴在案（105 年度偵字第3421號），雖鍾傳國現 因逃亡通緝中，非無可能於本案審理期間抓獲到案，而使被 告得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。再依 上開起訴書之記載，鍾傳國之犯罪時間約落在 105年2至6月 間，與被告於本案犯罪時間 104年12月至105年4月間相符， 亦可佐證被告販賣或轉讓第一、二級毒品海洛因及甲基安非 他命應係鍾傳國所提供。被告尚有可獲減刑之機會，原判決 認為無從適用前揭減免其刑規定應屬速斷等語。四、惟查：被告於本案偵審期間，雖有供述鍾傳國販賣毒品之事