臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度原上易字第11號
上 訴 人
即 被 告 沈善慧
選任辯護人 廖怡婷 律師（法扶律師）
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度原易字
第99號中華民國107年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署106年度偵字第1776號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、沈善慧（原名沈淑君、沈泳霆）原係址設臺中市○區○○路 0段000巷00號6樓之1之鑫卓有限公司（下稱鑫卓公司）之實 際負責人，鑫卓公司自100年4月18日設立登記後，於102年 間因經營不善而虧損（鑫卓公司已於104年9月23日登記解散 ），竟先、後2次各別起意而分別為下列之詐欺取財行為： （一）沈善慧於102年4月25日，在臺中市區某麥當勞速食店 內，明知未曾有投資經驗之友人杜靜鎔根本不懂電腦網路， 無法代理鑫卓公司之網路行銷，且為籌款供己獨自使用，竟 基於詐欺取財之為自己不法所有意圖之犯意，向杜靜鎔訛稱 ：杜靜鎔只需出資新臺幣（下同）20萬元，即可共同投資買 賣房屋獲利，其餘資金由其負責，投資契約期間為1年，將 按投資比例分配獲利，若其未在1年內完成物件購買，屆期 契約終止，將無息償還簽約金等語，並同時向杜靜鎔佯稱： 網路商品買賣為以後之趨勢，可以投資，可以20萬元簽約金 取得鑫卓公司網路行銷代理權以獲取利潤，網路行銷代理商 經營權合約於1年內有效，到期後若未達經營權預估之分紅 效益，將原價買回經營權云云，使杜靜鎔陷於錯誤，誤信上 開投資獲利豐厚，且縱未能獲利，亦可取回原本之投資簽約 款項，乃在其所提出之「不動產共同投資合約書」及「鑫卓 有限公司網路行銷代理商經營權合約書」、「鑫卓有限公司 網路行銷代理商經營權申請書」上簽名訂約，並於簽約後之 102年5月2日匯款交付共計40萬元。（二）沈善慧於詐得前 開款項後，因食髓知味，乃復另行基於詐欺取財之為自己不 法所有意圖之犯意（起訴書誤認係基於承前之接續犯意）， 於102年5月30日，在臺中市北屯區崇德路某麥當勞速食店內
，又提出另一份「不動產共同投資合約書」向杜靜鎔假稱： 杜靜鎔只需出資15萬元，即可共同投資買賣房屋獲利，其餘 資金由其負責，投資報酬約為投資金額之20%，投資契約期 間為1年，若其未在1年內完成物件購買，屆期契約終止，將 無息償還簽約金云云，使杜靜鎔陷於錯誤，誤信前開投資獲 利可期，且倘未能獲利，亦可取回原本之投資簽約金額，遂 與之簽訂前開合約書，並於自102年7月15日起至同年9月27 日止之期間內，陸續匯款而共計交付15萬元。嗣其於前開投 資期限屆至後，經杜靜鎔不斷詢問投資狀況及欲索還投資款 項時，均藉故推託且避不見面，亦拒不返還杜靜鎔先後交付 之投資款55萬元，杜靜鎔始知受騙。
二、案經杜靜鎔訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所示之證據，業經檢察官、被告沈善慧 （下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院 卷第28頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調 查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異 議（見本院卷第49頁至第60頁反面），本院審酌前開證據作 成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當 而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之 規定，均具有證據能力。
二、訊據被告固坦認伊係原址設臺中市○區○○路0段000巷00號 6樓之1之鑫卓公司之實際負責人，鑫卓公司自100年4月18日 設立登記後，即處於經營不善之情形，且伊有於前開如犯罪 事實欄一、（一）所示之時、地，與告訴人杜靜鎔簽立載有 上述內容之「不動產共同投資合約書」、「鑫卓有限公司網 路行銷代理商經營權合約書」等契約，告訴人杜靜鎔並於簽 約後匯款交付40萬元，及伊另有於如犯罪事實欄一、（二）
所示時、地，與告訴人杜靜鎔簽訂「不動產共同投資合約書 」，且其後亦取得告訴人杜靜鎔匯款交付之15萬元等情不諱 ，然矢口否認有何詐欺取財之犯行，被告之上訴、辯解內容 及其辯護人之辯護意旨略以：如犯罪事實欄一、（一）部分 ，被告固有向告訴人杜靜鎔邀約「網路經營權」，被告只要 取得或經營任何網站銷售應用，而將告訴人杜靜鎔成為代理 商地位經營網站，即不得逕認被告有詐欺犯行，而被告於10 2年4月25日邀同告訴人杜靜鎔投資後不久，即於103年1月5 日成功與大陸地區之上海暉碩信息科技有限公司簽訂「微盟 營銷代理協議V2.0（2014Edition）」之代理協議契約，並 規劃商城經營、代理商加盟、教學課程等，可知被告之邀約 完全真實，而以當前全球國際化及網路商業交易頻繁之時代 ，一般人所認知之「投資」，無論項目、方式、金額等均屬 多元、多變，對於「未來計劃項目」之投資，亦屬非常普遍 ，原判決以被告於102年4月25日與告訴人杜靜鎔簽約時，尚 未取得微盟之代理權，實無從認定告訴人杜靜鎔簽約時已可 預期投資鑫卓公司有取得高額獲利之可能，有所未合；又被 告於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示時、地，與告訴 人杜靜鎔簽立「不動產共同投資合約書」2份之際，主觀上 確實計劃日後將著手進行不動產買賣投資，而告訴人杜靜鎔 同意投資並交付35萬元予被告後，被告亦確有投資位在臺中 市○區○○路0段000巷00號6樓之1（登記所有權人為被告之 母親吳沈桂枝）之房地買賣，並於102年11月6日出售予劉玉 金，可認被告邀約告訴人杜靜鎔參與本案不動產投資之事係 屬真實，且依被告與告訴人杜靜鎔於102年5月30日簽立之「 不動產共同投資合約書」第9點，載有「本投資報酬率約投 資金額的20%，但過去的投資報酬率不保證此次獲利達成率 」，已明確告知告訴人杜靜鎔投資一定有風險，告訴人杜靜 鎔對於投資有盈虧之可能、絕無保證獲利之投資常理，難推 稱不知；再被告除邀同告訴人杜靜鎔投資外，另有告訴人杜 靜鎔之3名友人共同參與不動產買賣投資，且告訴人杜靜鎔 亦另有1名長青營社團之友人王虹玉共同參與網路代銷事務 ，事後被告因認僅與告訴人杜靜鎔熟識，故有先給付本金及 投資報酬予上開王虹玉等4人，被告與告訴人杜靜鎔因本案 投資之報酬為何、如何分配、如何給付等情，雖發生爭執， 但係屬民事問題，被告並無詐欺之行為云云。惟查：（一）有關被告以投資網路行銷為名而詐欺告訴人杜靜鎔，並因 此取得20萬元等情，已據證人即告訴人杜靜鎔於偵查中檢 察事務官詢問時及原審法院審理、本院審理時指訴在卷（ 見偵卷第34至35頁、第56頁正、反面、第66至68頁、第13
2頁反面、原審卷第57頁反面至第60頁反面、本院卷第56 頁至第58頁反面）。又證人即告訴人杜靜鎔於原審指陳被 告邀其投資時係提及這是一個網路的時代，在網路上商品 的買賣是以後的趨勢，為很好的投資等語（見原審卷第59 頁反面）；然觀之卷附被告與告訴人杜靜鎔於102年4月25 日簽立之「鑫卓有限公司網路行銷代理商經營權合約書」 載有「甲方：杜靜鎔」、「乙方：鑫卓有限公司」、「甲 方代理乙方之網路行銷，雙方以網路行銷共同發展互利互 惠，對於internet使用和推廣應用，甲方作為乙方該項業 務的代理商，乙方同意甲方代理乙方的網路相關產品其他 相關業務」、「甲方須獨立的代理人，經乙方評選後授與 代理資格」等語（見偵卷第8頁），告訴人杜靜鎔交付20 萬元予被告，實係為取得鑫卓公司之代理商經營權，則堪 認被告於口頭上告知告訴人杜靜鎔投資之內容，已與被告 交由告訴人杜靜鎔簽立之書面合約書，有所不同而有可疑 ；再被告於原審法院針對前開「鑫卓有限公司網路行銷代 理商經營權合約書」先辯稱：「我沒有要詐欺告訴人的意 思...基於網路行銷的部分，也是因為杜靜鎔家中有做傳 統的小吃，他希望能為他的父母做網路行銷的部分，所以 我才會對他進行網路行銷代理的邀約，也希望他可以透過 此方式幫助他家中生意可以做的更好，並不是要詐欺他的 意思」云云（見原審卷第17頁），被告於上訴本院後亦以 「只要被告有取得或經營任何網站銷售應用，而將告訴人 『成為』代理商地位經營網站」，自不得逕認被告詐欺等 情（見本院卷第4頁）而為置辯；然證人即告訴人杜靜鎔 於原審審理時證述：「（問：你是否有參與過鑫卓有限公 司舉辦相關網路課程及招商活動？）我不知悉有這些活動 ，所以無法參與。」，被告於上訴本院後之本院準備程序 時亦改稱：「（問：你跟杜靜鎔簽網路行銷，有無交由杜 靜鎔行銷什麼東西？）我們有網站，但杜靜鎔對於網路不 懂，所以他實際上並沒有幫我們做代理行銷的工作。（問 ：你們的契約說他可以獲得利潤，但你又說他不懂電腦， 那他如何代理行銷獲得利潤？）例如就像房地產一樣，我 買房子不一定自己使用，但我可透過代管公司幫我租出去 創造效益。」（見本院卷第29頁），及於本院審理時供稱 ：「（問：有關網路行銷的部分，你到底跟告訴人講要怎 麼投資？）上次我有做簡單說明，就是網路行銷的部分類 似有一個代為操作方式，我們是用經營商來代操作方式， 杜靜鎔取得經營權委託我們公司幫助他代為操作...（問 ：後來他什麼都沒有經營到？）是。（問：你當時講要怎
麼協助他？）他取得的經營權一樣由我們公司團隊來幫他 代操作，所以他可不用參與實際經營，但他可參與分紅。 」云云（見本院卷第54頁正、反面）。被告於本院所陳， 不惟已與其於原審所述有顯然之不同，更與其與告訴人杜 靜鎔間簽立之「鑫卓有限公司網路行銷代理商經營權合約 書」約定內容有別，可認被告歷次之辯解，均屬臨訟卸責 之詞，並非可採。而由被告以口頭告知告訴人杜靜鎔投資 之內容，與其和前未曾有投資經驗之告訴人杜靜鎔簽立之 「鑫卓有限公司網路行銷代理商經營權合約書」之約定內 容並不相同，且對於此部分有無獲利，於本院先稱「有一 些獲利」，並稱因案子很久、也搬家了，無法找到證明云 云（見本院卷第29頁反面），後又改稱「是虧損」（見本 院卷第55頁），被告所述前後多有不一之情形，復參酌本 判決下列理由欄二、（三）所載被告於其所提出之「鑫卓 有限公司網路行銷代理商經營權申請書」中，載有「有效 期間一年，到期後若未達經營權預估分紅效益，『附原價 買回經營權』」（見偵卷第9頁）之違反一般常情之投資 不虧之保本約定，被告顯係刻意藉此佯為保證不會賠錢而 詐騙誘使告訴人杜靜鎔交付款項，其目的只著重在能夠取 得告訴人杜靜鎔之金錢，被告係以假投資為名，騙取告訴 人杜靜鎔之金錢，足為認定。而縱被告確有經營鑫卓公司 ，然其上開詐欺告訴人杜靜鎔之方式，與其另有無經營鑫 卓公司，二者並非不可併存，是被告徒以伊有實際經營鑫 卓公司，曾與方仕凱等人合作，且於103年1月5日成功與 大陸地區之上海暉碩信息科技有限公司簽訂「微盟營銷代 理協議V2.0（2014Edition）」之代理協議契約，並規劃 商城經營、代理商加盟、教學課程等情，辯稱並無詐欺之 犯行云云，並無可信。另依證人即告訴人杜靜鎔於偵查、 原審及本院審理時之證詞，被告並未以其已取得特定之代 理權或協議等內容佯邀告訴人杜靜鎔投資，是檢察官起訴 書認被告有以明知鑫卓公司未取得大陸地區「淘夢網」之 代理權，且於103年1月5日前亦尚未與大陸地區之上海暉 碩信息科技有限公司簽訂代理協議佯邀告訴人杜靜鎔投資 之部分，尚有誤會，附此敘明。
（二）又被告先、後有於102年4月25日、同年5月30日，在上揭 麥當勞速食店內，以共同投資買賣房屋為名，分別詐欺告 訴人杜靜鎔而騙得20萬元、15萬元等情，業據證人即告訴 人杜靜鎔於偵查中檢察事務官詢問時及原審法院審理、本 院審理時指證在卷（見偵卷第34至35頁、第56頁正、反面 、第66至68頁、第132頁反面、原審卷第57頁反面至第60
頁反面、本院卷第56頁至第58頁反面）。而觀之卷附被告 2次與告訴人杜靜鎔簽立之「不動產共同投資合約書」共 計2份，均同為明確約定雙方（甲方為被告，乙方為告訴 人杜靜鎔）係「共同買賣房屋」，且約明除告訴人杜靜鎔 出資金額外，其餘資金由被告負責，至貸款月繳金額則由 被告支付，並於第5點之契約效力中記載「本合約於乙方 資金到位後開始生效，甲方應在一年內完成物件購買」等 語（見偵卷第6頁、第10頁）。而有關被告與告訴人杜靜 鎔上開不動產共同投資，究係要購買新的房屋進行買賣投 資、抑或可用於投資被告先前已購得之不動產，被告於偵 查中檢察事務官詢問時已自稱：「我想說有新的案件再討 論房地產投資」（見偵卷第67頁反面），參以上開「不動 產共同投資合約書」2份中均載明被告應於1年內完成物件 購買等語，且被告上訴本院後主張「被告向告訴人邀約共 同投資不動產買賣之際，主觀上確實計劃『日後』將著手 不動產買賣投資」等語（見本院卷第6頁），已可明確認 定被告邀同告訴人杜靜鎔共同投資之不動產，係指於資金 到位後1年內新購入之不動產甚明。雖證人即告訴人杜靜 鎔於偵查中曾一度表示：「第二次是在102年5月30日，沈 善慧說她和朋友合資買房子，但是有一位朋友退資，問我 要不要參加」（見偵卷第34頁），然證人即告訴人杜靜鎔 上開所述內容，並未陳明被告與其所稱友人合資投資不動 產，係指被告尚未購買或已購得之不動產，被告之辯護人 於本院審理時據此認證人即告訴人杜靜鎔之指證前後有所 不一，尚非可採。而被告於偵查及原審法院固均辯稱：伊 於告訴人杜靜鎔2次交付前開不動產共同投資款後，確有 投資登記在其母親吳沈桂枝名下之門牌號碼臺中市○區○ ○路0段000巷00號6樓之1之不動產，且引用證人劉玉金於 偵查中之證詞（見偵卷第132頁反面），佐認該不動產已 於102年11月間出售獲利云云。惟本院經核前開不動產係 早於100年間即以被告之母親吳沈桂枝名義買入（有台中 市地籍異動索引1份在卷可稽，見偵卷第114頁），並於本 院準備程序經本院加以質疑該屋既已購入而毋須資金再行 投入、何以又屬被告與告訴人杜靜鎔共同投資之標的後， 被告方復為供承：「（問：你本案二次有關不動產部分要 告訴人杜靜鎔投資，是同一個復興路的房子嗎？）是。（ 問：102年4月25日第一次要投資時，有無講到102年5月30 日第二次要投資的事？）第二次是因中間有股東要退出， 我才跟他要約，所以第一次並沒有談到第二次的事...（ 問：你復興路的房子是100年用你媽媽的名字買的？）是
。（問：既然這房子已經於100年買進來，為何在102年還 要杜靜鎔投資？）『那時我還想再買其他房子來投資』。 （問：哪裡的房子？）那時我看很多房子...（問：後來 房子沒有買？）後來沒有買。（問：你原本打算要買多少 錢的房子，找幾個人投資？）我們先看以後，確定金額後 再集資。」（見本院卷第28頁反面至第30頁），被告於本 院審理時並稱：「（問：你在準備程序提到102年5月30日 要杜靜鎔投資，第一次沒有談到，是後來第二次股東要退 出才跟他邀約？）是。（問：哪裡的股東要退出?）復興 路的房子，當初幾個朋友一起合作的，後有朋友因要開補 習班裝潢，資金需要拿回去，希望我把資金還給他...（ 問：102年5月30日杜靜鎔給你的15萬元，也是有股東要退 出，你又把杜靜鎔的錢投入復興路的房子？）『這個房子 的股東開補習班需要資金』，他就告訴我說這邊投的錢可 以不用獲利，然後要把錢拿回去，我告訴他這個資金都在 裡面，我手頭上沒有充足的資金讓他退，但他說要開業手 頭上需要有資金，後來第二次我才跟杜靜鎔說這個房子的 部分有投資的機會應該可以獲利。」等語（見本院卷第55 頁反面至第56頁），而衡情前開臺中市○區○○路0段000 巷00號6樓之1之不動產，既已於100年由被告與他人合資 購入，實無需再投入任何之購屋投資款，則細究被告上開 於本院準備程序及審理所述，被告先後邀約告訴人杜靜鎔 所謂「投資」之主要目的，實係被告「自己」有意另購買 房屋投資及被告有意將款項交由所稱不知名之股東用於開 設經營補習班等情，此等款項之用途，實均與被告邀約告 訴人杜靜鎔共同投資之內容係於資金到位後1年內須新購 入投資標的物件之約定有所不同而顯然不實，且證人即告 訴人杜靜鎔於本院審理時具結後亦堅稱：被告未曾提過臺 中市南區復興路1段207巷36號6樓之1房子的事，只說是機 密等語（見本院卷第57頁正、反面），被告有佯以共同投 資買賣房屋之名而行詐騙告訴人杜靜鎔之實，足為認定。 被告辯稱伊未有詐欺之行為云云，並無可信。而依被告於 本院準備程序供稱：「（問：102年4月25日第一次要投資 時，有無講到102年5月30日第二次要投資的事？）第二次 是因中間有股東要退出，我才跟他要約，所以第一次並沒 有談到第二次的事」等語（見本院卷第28頁反面），可認 被告於102年4月25日及同年5月30日之2次詐欺取財犯行， 係屬各別起意之數罪併罰關係；檢察官起訴書誤認應成立 接續犯之一罪，容有誤會。
（三）再考以被告於原審已曾自稱「不是每個投資或每個項目都
會賺錢」一語（見原審卷第64頁），則被告對於投資不可 能均保證穩賺不賠一情，已有認識；惟被告於102年4月25 日提供予告訴人杜靜鎔之「鑫卓有限公司網路行銷代理商 經營權申請書」中卻載有「有效期間一年，到期後若未達 經營權預估分紅效益，『附原價買回經營權』」之內容」 （見偵卷第9頁），被告先後於102年4月25日及同年5月30 日與告訴人杜靜鎔簽立之「不動產共同投資合約書」2份 亦均同為約定「甲方〈註：指被告〉應在一年內完成物件 購買，若無，本契約於一年後宣告終止，甲方『應無息償 還簽約金額』」（見偵卷第6頁、第10頁）等違反一般常 情之投資不虧之保本約定，可認被告係刻意藉此佯為保證 不會賠錢而詐騙誘使告訴人杜靜鎔交付款項。而前開書面 內容確有可使告訴人杜靜鎔保本之約定存在，已如前述； 被告另以告訴人杜靜鎔對於投資有盈虧之可能、絕無保證 獲利之投資常理應無不知一情，辯稱伊無詐欺之犯意云云 ，自無可採。又參以被告於本院審理時就有關鑫卓公司營 運非佳之情已供稱：「公司團隊經營出問題，所以公司的 資金週轉是緊張的」、「（問：鑫卓有限公司的部分虧損 多少？）至少虧損200萬以上。（問：從哪年開始虧損， 簽約後多久？）網路行銷的案子從一開始就沒有賺錢，因 公司起步早，沒有辦法讓台灣的店家接受。」等語（見本 院卷第55頁正、反面），核與證人即代理鑫卓公司處理稅 務之陳雋芬於原審法院審理時證稱：「（問：你是否知道 鑫卓有限公司的經營業務內容為何？）從設立到註銷，基 本上沒有什麼營業額...（問：代理鑫卓有限公司的稅務 ，有無提供資料給你報稅？）銷項與進項發票。（問：有 無資料？）還給公司了。（問：哪一年的進項、銷項資料 ？）民國100年從設立到註銷每一年都有。（問：實際上 有無營業額？）只有100年時有一點點營業額，大約新臺 幣5千元，其他年度都沒有。」等語（見原審卷第52至53 頁），有互為相合之處，並有財政部中區國稅局大智稽徵 所10 6年6月3日中區國稅大智營所字第1061653029號書函 後附之鑫卓有限公司102年度營利事業所得稅結算申報書 、102年12月31日資產負債表（見偵卷第118頁至第119頁 反面）在卷可憑，被告其後於本院審理時始改稱鑫卓公司 先前未據實報稅云云，已非可採，可認鑫卓公司於案發期 間係處於經營不善而虧損之狀態，由此益徵被告於案發期 間具有詐欺之動機；另酌以被告就告訴人杜靜鎔投資鑫卓 公司網路行銷部分有無獲利一節，先於本院準備程序供稱 「有一些獲利」（見本院卷第29頁反面），後又於本院審
理時改稱「是虧損」（見本院卷第55頁）而已有未一，且 依證人即告訴人杜靜鎔於偵查中所提出其與被告2人自104 年4月14日起至105年1月23日止之Line對話內容，告訴人 杜靜鎔於自104年5月7日起至同年月13日之期間內要求被 告提供投資獲利資料時（見偵卷第12、13頁），被告不惟 回以「這個我記得，有紀錄的」，甚且更進一步向告訴人 杜靜鎔稱「銀行帳戶給我」、「你帳戶先給我，匯款前會 先讓你知道金額」（見偵卷第13頁），似有意即時將款項 匯予告訴人杜靜鎔，然於告訴人杜靜鎔旋即將己有存摺帳 號提供予被告（見偵卷第14頁）後，被告自同日起至同年 5月19日止陸續以各種理由加以推拖，於104年6月1日告訴 人杜靜鎔稱「6月了，該準備匯款給我囉」時，先於同日 貼圖稱「OKAY!」後，又旋即表示於104年6月18日才可匯 款（見偵卷第15頁），其後又以多種理由拖延超過半年以 上，接著則對於告訴人杜靜鎔之催索未予回應、已讀不回 （見偵卷第15至28頁），迄已有數年之久後之本院107年5 月17日審理時，猶以自稱之告訴人杜靜鎔在其等社團對其 抹黑之與本案民事部分不存有合法抗辯關係之事由，拒絕 依前開約定將款項返還予告訴人杜靜鎔（見本院卷第60頁 ），由此益可徵被告於行為時不僅係以不實之虛假事由邀 同告訴人杜靜鎔投資而為訛詐，且自始亦無按約定返還告 訴人杜靜鎔投資款項之真意，被告前開2次詐欺取財犯行 ，主觀上均具有詐欺取財之不法所有意圖已明。（四）至被告是否另邀同告訴人杜靜鎔之友人參與不動產買賣投 資、招攬陳怡樺等人加盟網路代銷事務、邀約王虹玉等人 投資鑫卓公司，及有無給付款項與告訴人杜靜鎔以外之人 ，均核因與本案為不同之案件，自難於本案比擬並據以推 論被告無詐欺之犯行；被告以伊有給付本金及投資報酬予 王虹玉等人，據以主張伊本案並未對告訴人杜靜鎔詐騙， 而僅屬民事糾紛云云，難以採信。又本院並未以被告以其 更名前之原名沈泳霆及更改前之原身分證統一編號與告訴 人杜靜鎔簽訂上開「不動產共同投資合約書」，據以作為 認定被告詐欺之手段，被告上訴理由執此辯稱伊無上開2 次詐欺取財犯行云云，亦因乏所據而非可採。此外，復有 臺灣銀行匯款申請書、告訴人杜靜鎔之存摺內頁影本、鑫 卓公司設立登記表及變更登記表各1份（見偵卷第58、61 、93、94頁）在卷可佐，本件事證明確，被告前開犯行洵 足認定。
三、法律適用方面：
（一）查被告行為後，刑法第339條等規定業於103年6月18日修
正公布，並自同年月20日起生效施行，修正前刑法第339 條規定：「（第1項）意圖為自己或第三人不法之所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期 徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。（第2項）以前項 方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。（第3 項）前2項之未遂犯罰之。」（上開罰金刑依刑法施行法 第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，且 就所定數額提高為30倍），修正後刑法第339條則規定： 「（第1項）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使 人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘 役或科或併科50萬元以下罰金。（第2項）以前項方法得 財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。（第3項） 前2項之未遂犯罰之。」（前開罰金刑依刑法施行法第1條 之1第1項之規定，其單位為新臺幣）、修正後刑法第339 條之4第1項並規定：「第339條詐欺罪而有下列情形之一 者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰 金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上 共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他 媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」，依刑法第2條 第1項所定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律。」而為上開新舊法比較之結果，因修正後之規定並 非有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段之規定，適用 較有利於被告之修正前刑法第339條第1項之規定。（二）核被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所為，均係犯修 正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後2次之詐 欺取財犯行，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。四、原審法院認被告上開2次詐欺取財犯行之事證俱屬明確，乃 審酌被告利用與告訴人杜靜鎔為舊識相熟而取得告訴人杜靜 鎔信任之機會，向告訴人杜靜鎔訛稱所經營之鑫卓公司未來 可期，投資房地產會有高額獲利，邀集告訴人杜靜鎔共同投 資，致告訴人杜靜鎔陷於錯誤，先後匯款40萬元、15萬元， 共計55萬元予被告，致告訴人杜靜鎔因此受有相當損害，及 被告徒屢以告訴人杜靜鎔於社團群組中誹謗其名譽為由，不 願還款予告訴人杜靜鎔之犯後態度，犯罪之動機、目的、手 段等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第 2條第1項前段、第2項、修正前刑法第339條第1項、第51條 第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項、第3項 、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1等規定（原判決漏 載刑法第41條第8項之規定，因不影響於判決之本旨，由本
院逕予補充更正），就被告前開詐欺取財2次之犯行，分別 判處「沈善慧意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之 物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日」、「又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人 之物交付，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元 折算壹日」，及定應執行刑為「有期徒刑捌月，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日」，且說明：被告行為後，刑法 於104年12月17日修正增訂第38條之1條文，其中第1項規定 「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，並同時增 訂刑法施行法第10條之3規定「中華民國104年12月17日修正 之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」， 為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法 雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時 即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定。查被告向 告訴人杜靜鎔取得之投資款40萬元、15萬元（共55萬元）， 分屬被告2次詐欺取財犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1項、第3項之規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核原判決之認事、用 法並無不當（有關原判決認定被告詐欺取財2次之部分理由 ，或與本院稍有不同，然對於被告前開2罪之犯罪事實及罪 名均應成立之結果，則與本院之認定並無二致，並不構成應 予撤銷之事由，由本院逕予補充其理由，附此敘明），量刑 亦稱妥適。被告執前詞提起上訴否認有上揭詐欺取財2次之 犯行，依本判決前開理由欄二所示各項事證及論述、說明， 均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝志明提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 高 文 崇
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
附錄論罪科刑法條
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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