臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第65號
上 訴 人
即 被 告 謝祐典
選任辯護人 陳隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院106年度訴字第924號中華民國106年10月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第1388號、第
3680號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於意圖供製造毒品之用而栽種大麻及定應執行刑部分，均撤銷。
謝祐典犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年捌月；扣案如附表編號1至6所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號7至28、30至35所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑參年。 犯罪事實
一、謝祐典知悉大麻種子屬行政院依懲治走私條例授權所公告之 管制進口物品，未經許可，不得私運進口，且依法不得運輸 及持有之，竟為取得大麻種子供栽種之用，基於意圖供栽種 之用而私運管制物品大麻種子進口之犯意，接續於民國105 年7月22日前某時及同年8月12日前某時，在其當時位於○○ 縣○○市○○路00巷00號租屋處，以蘋果牌iPad平板電腦及 網路設備連結至英國販售大麻種子之種子城網站（網站名稱 SEED CITY，網址：https://www.seed-city.com），再以英 鎊約265.38元及241.74元之代價，訂購得大麻種子，謝祐典 並於同年7月22日、同年8月12日，委請不知情之員工卓育如 至臺中商業銀行（下稱臺中商銀）匯款英鎊約265.38元及 241.74元〔與新臺幣之匯率分別為42.63及40.91，換算成新 臺幣為1萬1,313元及9,890元〕至該網站提供之巴克萊銀行 帳戶內。又接續於105年9月14日前某時，在其當時位於○○ 縣○○市○○路00巷00號租屋處，以蘋果牌iPad平板電腦及 網路設備連結至前開種子城網站，再以英鎊400元之代價， 訂購得大麻種子，謝祐典並於同年9月14日，委請不知情之 友人洪宜芬至臺中商銀匯款英鎊400元（與新臺幣之匯率為 42.03，換算成新臺幣為1萬6,812元）至該網站提供之巴克 萊銀行帳戶內。該網站賣家即於同年8、9月間，分3次以航
空包裹信件夾帶大麻種子共約100餘顆寄送入境抵臺，並均 由不知情之郵遞人員運送至謝祐典上開租屋處，由謝祐典收 受之，因而將大麻種子私運進口、運輸入臺而持有之。二、謝祐典取得訂購之大麻種子後，另基於意圖供製造毒品之用 而栽種大麻之犯意，自105年9月底起，在上開租屋處，以其 購買栽種大麻所需之層架、肥料、土壤等器材，將上開租屋 處佈置成溫室栽種大麻種子，並栽種成功而長出大麻枝葉。三、嗣經警由種子城網站提供訂購大麻種子之人的匯款資料，追 查得知係由洪宜芬、卓育如前往匯款，即由嘉義市政府警察 局刑事警察大隊持原審法院核發受搜索人為洪宜芬之106年 聲搜字第100號搜索票，先於106年1月19日8時50分許至洪宜 芬位於○○縣○○鎮之居處（地址詳卷）執行搜索，經洪宜 芬告知是謝祐典委由其代為辦理匯款，此時警方已有確切根 據得以合理懷疑謝祐典有私運管制物品進口及意圖供栽種之 用而運輸大麻種子之行為，即依洪宜芬之供述，於同日19時 許前往謝祐典位於○○縣○○路000號工廠倉庫內查獲謝祐 典，謝祐典於有偵查權限之機關或公務員發覺其意圖製造第 二級毒品大麻之用而栽種大麻之犯罪前，向員警坦承上開栽 種大麻之事實，並主動帶同員警至彰化市○○路00巷00號租 屋處，且同意警方搜索該租屋處，而為警於同日19時50分許 查獲如附表所示之物；復由嘉義市政府警察局刑事警察大隊 持原審法院核發受搜索人為卓育如之106年聲搜字第102號搜 索票，於同年月20日13時許至卓育如位於○○縣之住處（地 址詳卷）執行搜索，因而查悉上情。
四、案經嘉義市政府警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴 訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作
為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不 論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同 意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其 適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據 ，檢察官、上訴人即被告謝祐典（下稱被告）及其辯護人均 不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院 卷第34頁反面至36、65頁正反面、80至82頁），本院審酌各 該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與 本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之 情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業經被告於警詢時、偵查中、原審及本院準 備程序、審理時均坦承不諱（見106年度偵字第1388號卷第4 至7頁反面、90至92頁反面、129至130頁反面、159頁正反面 ，原審卷第35頁反面、77頁反面、81頁反面至82頁反面，本 院卷第34頁正反面、64頁反面、82頁反面至83頁反面），並 與證人洪宜芬於警詢時證述及證人卓育如於警詢時、偵查中 證述之主要情節相符（見106年度偵字第1388號卷第8至10、 74至76頁反面、158頁正反面），復有臺中商銀匯出匯款申 請書3紙、證人卓育如、洪宜芬前往匯款之監視錄影翻拍照 片7張、手機訊息翻拍照片20張在卷可憑（見106年度偵字第 1388號卷第11、77至78、80至81、64至73頁，106年度偵字 第3680號卷第73頁）。再者，警方取得被告之同意，於106 年1月19日19時50分許在被告上址租屋處搜索扣得如附表所 示之物等情，有搜索同意書1份、嘉義市政府警察局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片及扣案物照片共 79張在卷可參（見106年度偵字第1388號卷14、15至20、37 至55頁，106年度偵字第3680號卷第48至54頁），另有如附 表所示之物扣案可佐。而扣案之附表編號1至3所示之大麻植 株48株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣7株檢驗 均含第二級第24項毒品大麻成分；扣案之附表編號4、5所示 之大麻插株，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分；扣案
之附表編號6所示之乾燥大麻葉1包，經檢驗均含第二級第24 項毒品大麻成分，淨重48.19公克（驗餘淨重48.19公克）； 扣案之附表編號7所示之大麻種子81顆，經檢視外觀均一致 ，隨機抽樣10顆進行發芽試驗，發現其中8顆具有發芽能力 且含第二級第24項毒品大麻成分，種子合計淨重2.10公克（ 驗餘淨重1.95公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室 106年4月21日調科壹字第10623008200號鑑定書1份在卷可參 （見106年度偵字第1388號卷第113至114頁），足認被告上 開任意性自白，核與事實相符，足以採信。
㈡綜上，本案事證明確，被告上開私運管制物品進口、意圖供 栽種之用而運輸大麻種子及意圖供製造毒品之用而栽種大麻 之犯行，均洵堪認定。
三、論罪：
㈠犯罪事實欄一之部分：
⒈按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二 級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第 二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他 唑新及其該條例附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種 子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規 定，仍不得持有。次按「大麻種子」業經行政院於79年3月 30日以（79）臺財字第06181號公告屬於懲治走私條例公告 為甲類管制進出口物品。又毒品危害防制條例所謂之「運輸 」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運 輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第 3次刑事庭會議決議參照）。
⒉被告就犯罪事實欄一所示之犯行，係本於供己栽種之意圖， 自外國網站獲得大麻種子後，由該網站經營者自國外郵寄運 送入境。是核被告所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私 運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供 栽種之用，而運輸大麻種子罪。且：
⑴被告運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大 麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。
⑵被告基於同一私運管制物品進口之犯意，而於密切接近之 時間，上網至同一網站訂購大麻種子，而3次進口大麻種 子之行為，顯係基於同一運輸及私運管制大麻種子進口之 犯意而為之，各行為之獨立性極為薄弱，且係侵害同一法 益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，應各論以 接續犯之實質上一罪。
⑶被告利用不知情之證人卓育如、洪宜芬代為辦理匯款，及 利用不知情之郵遞運送人員，而運輸大麻種子並私運管制 物品大麻種子進口至我國國內，為間接正犯。
⑷被告所為意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行及私運管制 物品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名， 為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之私運管 制物品進口罪處斷。
㈡犯罪事實欄二之部分：
⒈按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽 培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於 栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之 謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出 於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製 造之毒品計有第二級毒品附表2之第24項大麻、第25項大麻 脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚 等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡 製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某 種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分 離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩 莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之 獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而 大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍 之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大 麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一 （最高法院98年度台上字第5663號判決意旨可供參照）。而 本案除查獲大麻植株外，雖尚有查獲1包如附表編號6所示之 紙袋裝之乾燥大麻葉，惟被告供稱該等葉子為爛掉的葉子， 與紙屑、垃圾一同放在袋內等語（見106年度偵字第1388號 卷第90頁反面、92頁），而該紙袋內之物品有乾枯之大麻葉 ，亦有顏色尚呈綠色或呈現黃綠色之半乾枯大麻葉，並有數 團經隨意揉捏後之白色紙團在內，此有該袋內容物照片在卷 可考（見106年度偵字第3680號卷第54頁），自照片可見該 等葉子之乾枯程度均不相同，且與無關之廢棄紙團一同放置 在紙袋內，並無特別施以烤乾、曬乾之程序或儲存方式，堪 認該紙袋內之大麻葉並非特別摘取、烤乾，而屬自然掉落、 乾枯之廢棄葉子，是尚不足以證明被告所為已達製造第二級 毒品大麻之程度，而僅屬栽種大麻之行為。
⒉是核被告就犯罪事實欄二所示之犯行，係犯毒品危害防制條 例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。且被 告持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用而栽
種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思 決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數 個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。而所謂一行為觸犯數 罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉 一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行 為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非 刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院70年台 上字第1971號判例、97年度台上字第4626號判決意旨參照） 。次按懲治走私條例之禁止私運管制物品罪所保護之法益， 係國家免於因管制物品不法進入國內後，對社會安全造成破 壞；然禁止製造毒品所保護之法益，則係國民心理、身體之 健康，故二者所侵害之法益並不全然相同。查被告將上開管 制物品大麻種子私運進口輸入臺灣地區，即已成立私運管制 物品大麻種子進口罪，與其嗣後栽種大麻，時序上已有先後 之分，且被告所犯上開私運管制物品進口及意圖供製造毒品 之用而栽種大麻犯行，行為態樣互異，非僅有一行為，彼此 程度不相關連，並無必然伴隨有高度行為與低度行為、重行 為與輕行為、前階段與後階段行為、部分行為等關係存在， 兩者間亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內 ，亦無吸收關係可言（最高法院102年度台上字第2465號判 決意旨可資參照），是就被告所犯上開私運管制物品進口罪 及意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈣再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查 犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發 生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有 確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之 懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號 判例參照）。審之證人楊鈞捷即嘉義市政府警察局刑事警察 大隊小隊長於本院審理時到庭證稱：當時是依據匯款人資料 而聲請對洪宜芬、卓育如搜索，在搜索當時，還不知道謝祐 典才是走私大麻種子之人，警方於106年1月19日先對洪宜芬 的居處執行搜索，當時沒有查扣到相關毒品的不法事證，是 於找到洪宜芬後，經由洪宜芬的陳述，才知道謝祐典的真實 身分及年籍資料，當時就研判懷疑謝祐典是意圖供栽種之用 而私運管制物品大麻種子進口之行為人，警方先到謝祐典住 處，但沒有遇到謝祐典，之後循線到謝祐典位於○○縣○○ 路000號工廠倉庫，才找到謝祐典，警方在謝祐典的倉庫及
工廠，並沒有看到相關大麻種子或栽種的相關物證，且在找 到謝祐典之前，警方亦未查得任何相關毒品的跡證，警方於 找到謝祐典後，向謝祐典表明「我們是嘉義市政府警察局刑 事警察大隊，我們有問過洪宜芬，她們有講這個匯款是你委 託她們匯款，你購買這個大麻，你要幹什麼？」又出示匯款 證據，謝祐典稍微思考，猶豫一下，就說大麻種子是他買的 ，他是另外在租屋處栽種大麻，並說願意帶我們去他栽種大 麻的地方，在謝祐典供出其栽種大麻地點以前，警方並不知 道被告的租屋處在何處，是經由謝祐典主動帶同警方到他的 租屋處搜索，才確切掌握到栽種大麻的相關事證等語綦詳（ 見本院卷第75至80頁），並有原審法院106年聲搜字第100號 、第102號搜索票各1份在卷可稽（見106年度偵字第1388號 卷第22、83頁）。觀之證人楊鈞捷之證述，可見警方於○○ 縣彰美路104號工廠倉庫查獲被告時，僅懷疑被告是意圖供 栽種之用而私運管制物品大麻種子進口之行為人，惟警方於 上開地點並未查獲任何與被告栽種大麻之相關工具、物品， 倘若被告未主動向警方供承其將大麻栽種在其當時位於○○ 縣○○市○○路00巷00號租屋處，警方實不知悉，亦無確切 之根據而合理懷疑被告在○○縣○○市○○路00巷00號租屋 處栽種大麻之情形。足認被告係對於未發覺之如犯罪事實欄 二所示之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪自首，並願意接 受裁判，就此部分自符合自首之要件，爰依刑法第62條前段 規定，減輕其刑。
㈤復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法 定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重 時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度 台上字第952號、102年度台上字第3444號裁判意旨參照）。 被告雖主張其是因好奇而購買大麻種子，沒想到真的陸續收 到國外寄來的大麻種子，所栽種的大麻尚未製成任何毒品， 且還以溫度、控制酸鹼度等方法，讓大麻不要長成花，其既 未吸食毒品，亦未擴散供他人取得使用，且犯後坦承犯行， 亦主動配合警方至其租屋處搜索，並未有誤導警方辦案或意 圖脫免罪責之舉動，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云 （見本院卷第14至15、34頁正反面、85頁）。然：被告業已 坦承知悉其所為屬於違法行為等語（見106年度偵字第1388 號卷第6、129頁反面，原審卷第82至83頁，本院卷第34頁反 面），則在目前我國法所不許之情況下，自不得藉口研發產
品而擅自走私大麻種子，進而栽種大麻，是核被告所述，並 非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 之情形；況本院考量毒品戕害國民健康至鉅，被告所為實乃 法所不容而懸為厲禁，且被告私運進口之大麻種子有100餘 顆，經栽種後剩餘的大麻種子亦多達81顆，且經栽種之大麻 植株已達48株，數量非微，客觀上難以引起一般人之同情， 被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，既經本院 依刑法第62條前段之規定減輕其刑，其法定最低刑度已可量 至有期徒刑2年6月，衡諸被告此部分所犯之目的、動機、手 段等情節，依一般國民社會感情，實難認被告上開意圖供製 造毒品之用而栽種大麻之犯行，有何宣告減輕後之法定最低 刑度仍有情輕法重，顯可憫恕之情形。至於被告犯後態度良 好、所栽種的大麻尚未製成任何毒品等情，僅屬刑法第57條 所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，不得據為酌 量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判決、103年度 台上字第3413號判決意旨參照），是被告所犯意圖供製造毒 品之用而栽種大麻之部分，要與刑法第59條規定之要件不符 ，則被告請求就意圖供製造毒品之用而栽種大麻之部分依刑 法第59條規定酌減其刑，要屬無據。另被告私運管制物品罪 部分，因該罪之最低本刑可量至有期徒刑之最低度即有期徒 刑2月，尚難謂有情輕法重或情堪憫恕之情形，故本院認此 部分亦無適用刑法第59條規定之餘地，附此敘明。四、撤銷改判部分：
㈠原審認被告上開所為犯罪事實欄二之意圖供製造毒品之用而 栽種大麻之犯行，事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。 惟查：被告所為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之行為，符 合自首之要件，且經依刑法第62條前段規定減輕其刑後，並 無宣告減輕後之法定最低刑度仍有情輕法重，顯可憫恕之情 形，已詳如前述（見上開理由三、㈣、㈤所述），原審漏未 審酌上情，容有未合。被告就此部分提起上訴，就其主張其 此部分符合自首之要件，為有理由，然就其主張依刑法第59 條規定酌減其刑云云，核無理由，且原判決就此部分既有上 開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分及定應執 行刑部分，予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻，對社會秩序、 治安及國民身心健康有相當影響、危害，所為實應予非難， 惟被告犯後終能坦承犯行，且栽種之大麻尚未製成毒品、並 未擴散供他人取得，復兼衡其栽種之數量、犯罪之動機、目 的、手段，及被告為碩士畢業之教育程度，有被告之全戶戶 籍資料查詢結果1份在卷可稽（見106年度偵字第1388號卷第
63頁），自陳其之前受雇從事紡織工廠，後來跟人合夥，一 個月收入大概在新臺幣20至30萬元不等，目前還沒有結婚， 家裡有父親、母親，四個兄弟姊妹，家裡經濟狀況尚可、小 康等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆（沒 收部分詳如後之理由六所述）。
五、上訴駁回部分：
原審法院因認被告所為犯罪事實欄一之部分罪證明確，適用 懲治走私條例第2條第1項，毒品危害防制條例第13條第2項 、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、 第38條第1項、第38條第2項前段之規定，並審酌被告明知大 麻種子為管制物品，不得擅自運輸進口，竟無視國家杜絕毒 品犯罪之禁令及毒品對人體之身心健康之嚴重危害，上網訂 購私運進口，對社會秩序、治安及國民身心健康有相當影響 、危害，所為實應予非難，惟被告犯後終能坦承犯行，兼衡 其犯罪之動機、目的、手段、碩士畢業之教育程度、小康之 家庭經濟狀況等一切情狀，就此部分對被告量處有期徒刑1 年，以示懲儆，並說明諭知沒收及不予宣告沒收之事由（詳 如後述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維 持。被告就此部分提起上訴主張此部分亦符合自首之要件， 且原審量刑過重云云；然衡以本案警方於找到證人洪宜芬後 ，經由證人洪宜芬的陳述，知道被告的真實身分及年籍資料 時，就研判懷疑被告是意圖供栽種之用而私運管制物品大麻 種子進口之行為人等情，業據證人楊鈞捷證述在卷（見本院 卷第75至80頁），足見此時警方已有確切根據得以合理懷疑 被告有私運管制物品進口及意圖供栽種之用而運輸大麻種子 之行為，故被告此部分所為尚不符合自首之要件，是被告上 訴主張此部分亦符合自首要件云云，核無可採；又按刑罰之 量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列 各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制； 量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為 違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高 法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年 度台上字第2446號判決意旨參照），原審就此部分已本於被 告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量 定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院 判例、判決意旨，不得遽指為違法，故被告此部分上訴主張 原審量刑過重云云，顯屬無據。從而，被告此部分之上訴為
無理由，應予駁回如主文第3項所示，並就撤銷改判及上訴 駁回部分所各處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示。六、沒收之說明：
㈠扣案之如附表編號1至6所示之大麻植株、枝葉，均含第二級 毒品大麻成分，而大麻之成熟莖雖非屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品，然因上開大麻植株、枝 葉均難與所含第二級毒品大麻成分析離，應整體視為第二級 毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯 罪行為人與否，於所犯各罪項下諭知沒收銷燬之；扣案之如 附表編號7所示之大麻種子，非屬毒品危害防制條例第2條第 2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條 第4項規定，仍不得持有，而為違禁物，故扣案之如附表編 號7所示之大麻種子81顆，均依刑法第38條第1項之規定，於 所犯各罪項下宣告沒收。
㈡扣案之如附表編號29所示之郵件包裹袋2個，係被告所有供 私運大麻進口犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段之 規定於所犯私運管制物品進口罪項下宣告沒收；扣案之如附 表編號8至28、30至35所示之物，均為被告所有供本案私運 管制物品進口、意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所用， 應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於所犯該罪項下 宣告沒收。
㈢本案另扣得租賃契約1份，無證據足認與本案犯罪有關，不 予宣告沒收；另扣案之蘋果手機1支，被告係用以聯絡證人 洪宜芬委託其匯款，並非本案私運管制物品進口之主要行為 ，復無其他證據足認係供本案犯行所用，爰不為宣告沒收， 併此敘明。
㈣以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執 行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官劉志文提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 劉 麗 瑛
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱 曉 薇
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
附錄本判決論罪科刑法條
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第13條第2項：
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期 徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第12條第2項：
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑， 得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────┬─────┬─────────────┐
│編號│扣案物名稱及數量 │所有人 │備註 │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 1 │大麻植株（水耕）41株 │被告謝祐典│ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 2 │大麻植株（土耕）6株 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 3 │大麻枝幹1 盒 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 4 │大麻枝葉（原插於水杯內2杯） │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 5 │大麻插株（原插於海棉上1 盆） │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 6 │乾燥大麻葉1 包（淨重48.19 公克，│同上 │ │
│ │驗餘淨重48.19公克） │ │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 7 │大麻種子81顆（淨重2.10公克，驗餘│同上 │ │
│ │淨重1.95公克） │ │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 8 │溫濕度計1 組 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 9 │矽藻土1 包 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 10 │電暖器1 個 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 11 │澆花器1 組 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 12 │燈源（含定時器）2 組 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 13 │幫浦1 臺 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 14 │層架1 組 │同上 │ │
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│ 15 │燈源（含定時器）4組 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 16 │金屬架1 組 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 17 │電風扇1 臺 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 18 │農藥2 瓶 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 19 │肥料4 瓶 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 20 │TDS 計1 組 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 21 │PH計1 組 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 22 │剪刀2支 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 23 │量測儀3 組 │同上 │ │
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│ 24 │農藥肥料1 箱 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 25 │農藥、肥料、生根粉2 箱 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 26 │土壤1 包 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 27 │蘋果牌iPad 1臺 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 28 │冷氣機1 臺 │同上 │交被告保管（見1388號偵卷第│
│ │ │ │32頁贓證物保管領據單） │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤
│ 29 │郵件包裹袋2 個 │同上 │ │
├──┼────────────────┼─────┼─────────────┤