臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第605號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 吳正謀
選任辯護人 王世宗律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投
地方法院106年度訴字第204號，中華民國107年2月22日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第1712號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。
二、臺灣南投地方檢察署檢察官上訴意旨略以： ㈠本件被告甲○○（下簡稱被告）係觸犯：①毒品危害防制條 例第4條第1項非法販賣第1級毒品海洛因計11罪、②毒品危 害防制條例第4條第2項非法販賣第2級毒品甲基安非他命計3 罪、③毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第1級毒品海洛因 計1罪及④藥事法第83條第1項非法轉讓第2級毒品甲基安非 他命計2罪，合計共犯17罪。原審以被告係累犯，但有別於 大毒梟巨額高價謀利，且販賣數量非鉅、對像特定、僅從中 賺取微薄利益等，①部分11罪，每罪均判處有期徒刑7年8月 ，合計總有期徒刑為84年4月（計算方式：7年8月×11罪=84 年4月），②部分3罪，每罪均判處有期徒刑3年8月，合計總 有期徒刑為11年（計算方式：3年8月×3罪=11年），③部分 1罪，判處有期徒刑9月，④部分2罪，每罪均判處有期徒刑7 月，合計總有期徒刑為1年2月（計算方式：7月×2罪=1年2 月）。上開17罪之總宣告有期徒刑為97年3月。而原審定被 告應執行之刑為10年，等同給予被告之折扣為【0.1028折】 （計算方式：10年÷97年3月=0.1028），依此折扣計算，則 被告於本案販賣海洛因之罪，每罪僅執行有期徒刑【9.4567 月】（計算方式：7年8月X0.1028=9.4567月）。易言之，販 賣第1級毒品海洛因總計11罪，合計僅需執行有期徒刑8.668 年（計算方式：9.4567月X11罪=8.668年），相當僅執行其 中1罪7年8月再加上1年，合計8.668年之有期徒刑，其餘10 罪，合計僅需執行有期徒刑1年，餘有期徒刑76年（計算方
式：84年4月-8.668年=約76年）部分，則悉免予執行。②部 分3罪，每罪均判處有期徒刑3年8月，合計總有期徒刑為11 年（計算方式：3年8月×3罪=11年），依上開【0.1028折】 計算，則被告於本案販賣甲基安非他命之罪，每罪僅執行有 期徒刑【4.5232月】（計算方式：3年8月X0.1028=4. 5232 月），③部分1罪，宣告有期徒刑9月，依上開0.1028折計算 ，則被告於本案轉讓海洛因之罪，僅需執行有期徒刑【0.92 52月】（計算方式：9月X0.1028=0.9252月），④部分2罪， 每罪均判處有期徒刑7月，依上開【0.1028折】計算，則被 告於本案轉讓甲基安非他命之罪，每罪僅執行有期徒刑【 0.7196月】（計算方式：7月X0.1028=0.7196月）。 ㈡由上可知，被告於本案販賣第1級毒品海洛因計11罪，經原 審定其應執行後，每罪實際僅需執行有期徒刑9.4567月，販 賣第1級毒品海洛因11罪，經原審定其應執行後，每罪實際 僅需執行有期徒刑9.4567月。另被告於本案販賣第2級毒品 甲基安非他命計3罪，經原審定其應執行後，每罪實際僅需 執行有期徒刑4.5232月。設同為累犯之被告，涉犯非法施用 第1級毒品1罪或2級毒品，其有期徒刑之宣告，在10月或5月 以上者，履見不鮮，二相比較，施用毒品者之刑度反重於販 賣毒品罪之刑度！如此，是否符合比例原則及公平原則？是 否符合罪刑相當之原則？是否足以契合社會之法律感情？！ 又能否實現刑罰權分配之正義？何以致此？只是單純因為販 賣毒品的罪數較多？（僅犯1罪者，在實務上無任何折扣之 優惠）？仰或是犯較重之罪（因犯較重罪者，可獲得較多之 優惠）？如此，則與商品之大拍賣或大量團購優惠折扣何異 ？
㈢實者：
1.販賣第1級毒品之法定刑，為處死刑或無期徒刑；另販賣第2 級毒品之法定刑，為處無期徒刑或7年以上有期徒刑，此觀 毒品危害防制條例第4條第1項及第8條第1項分別定有明文。 本件原審對販賣第1級及第2級之宣告刑，每罪分別僅為有期 徒刑7年8月及3年8月。對照法定刑之下，對被告而言，原審 之宣告刑已盡極為寬厚之能事，詎原審於定應執行時，竟再 將上開宣告刑施以【0.1028折】之折扣優惠後，造成施用毒 品之罪責竟然重於販賣毒品之罪責，兩相比較，罪則及比例 顯不相當，核與公平原則及社會期待亦有違和，且不無鼓勵 犯罪之嫌，復難收以儆效尤之用。
2.末者，本件被告另犯轉讓第1級（1件）與第2級（2件）毒品 之罪，為原審於定應執行刑時，竟將該3罪之宣告刑，亦依 前開販賣毒品之同一標準，再施以【0.1028折】之折扣優惠
，殊令人費解，惟本件被告涉犯轉讓第1級及第2級毒品之犯 行，究竟有何情輕法重及情堪憫恕之情節？而得以同受【0. 1028折】之折扣優？殊亦令人費解！其理由及依據何在？詳 閱原審判決就此，並未有何具體之說明，僅泛稱「參酌被告 2人所販賣之毒品種類不同、次數、對像及金額均非多，坦 承犯行，尚見悔意，犯罪情節與一般大毒梟販賣毒品之數量 、金額尚屬有間，暨考量被告2人之學經歷等一切情狀，各 量處附表所示之刑，並定其應執行刑」，是原審判決顯有判 決理由不備之違誤。
3.綜上所述，原審於本件所宣告定應執行刑之裁量權之行使是 否適法？有無重複減刑之嫌？是否確實符合上開罪刑相當原 則？又是否契合社會之法律感情等，均不無探求之餘地。揆 諸上開判例之意旨，自有違背經驗、論理法則及理由不備之 違法。除有違衡平原則外，亦不無有鼓勵犯罪之嫌（即犯的 越多、越重，判的越輕）。不僅有違衡平原則，亦有鼓勵犯 罪之嫌？況於一般社會百姓之法律觀感及認知，甚或造成被 告誤認之虞，況又如何能達到「刑期無刑、以儆效尤」之法 效呢？
㈣本件原審判決，其定應執刑裁量權之行使既有上開違誤，爰 依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴。請將原判 決撤銷，更為適當合法之判決。
二、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判 例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按法律上屬 於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概 無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當 之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之 目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁 判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上， 定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受 前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院92年度台非 字第227號判決意旨參照）。復按數罪併罰之定應執行之刑 ，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人 或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法
第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量， 定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢 視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡 審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑 權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限 制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑 期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部 界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰 相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值 要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授 與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧 刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義 或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情 形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使 比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法 獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與 所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之 概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨 參照）。又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由 裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權 限，即不得任意指摘為違法。在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院75年台上字第7033號判例、85年度 台上字第2446號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠本件被告因犯如附表一、二所示違反毒品危害防制條例等數 罪，經原審法判處如附表一、二所示之刑，原審依刑法第50 條第1項前段、第51條第5款規定定其應執行刑為有期徒刑10 年，核係在受刑人本件各宣告刑中之刑期最長之有期徒刑7 年8月以上，各刑合併最高限制有期徒刑30年以下（刑法第 51條第5款但書規定參照）之範圍內，即合於法律所定之外 部性界限；且在符合法律授與裁量權目的之範圍內，給予被 告適度之刑罰折扣，亦未踰越自由裁量之內部界限。從形式 上觀察，要屬事實審法院職權之合法行使，尚非全然喪失權 衡意義或其裁量行使有何違反比例、平等諸原則之裁量權濫 用之情形，揆諸前揭說明，自不得任意指其為違法不當。 ㈡按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之
責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以 實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策 及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原 則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各 罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵 害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等） 、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要 性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要 求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的， 為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義 ，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105年度台抗字第 626號裁定意旨參照）。次按於併合處罰，其執行刑之酌定 ，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數 罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等） ，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較 低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但 所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺 人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度 則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟 犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併 合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執 行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併 合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執 行刑。然查，本件被告所犯之販賣第1、2級毒品、轉讓第1 級毒品及轉讓禁藥等罪，皆為侵害社會法益之罪，且其中販 賣第1級毒品11罪間及販賣第2級毒品3罪間，僅係將犯罪客 體區分為第1級毒品及第2級毒品，其行為態樣、手段、動機 均相似，於個別併合處罰時，其責任非難重複之程度高，依 前揭說明，自應酌定較低之應執行刑；又法院定執行刑後之 刑期，固短於被告所犯數罪宣告刑合計之刑期，但此乃為符 合刑罰經濟、責罰相當原則及發揮刑罰之機能，以貫徹執行 刑制度之本旨，並非予以被告不當之利益，究不能執被告於 定執行刑後所享有刑期折扣之利益，認其所犯其中一罪未受 評價或處罰，遽指有何不當或違誤。從而，就被告行為整體 觀之，尚無予以較高非難評價並受較長矯正之必要。是原審 有關定應執行刑之刑度，尚屬妥適，於法即無違誤或不當， 檢察官前揭上訴意旨，並非可採。至檢察官雖指謫原審判決 未說明其裁量之具體理由，惟數罪併罰定應執行刑之內部裁 量界限，其內容、標準及範圍，我國現行法律並無明文規定
，亦無一套可依循之學說準則。是法律既無規定，本無強制 法院於定應執行刑時，在判決書內詳細記載法院本於自由裁 量權，而適用於具體個案之理由，此部分上訴意旨，亦無可 採。
四、綜上所述，原審判決就被告所定應執行刑並未逾法定刑之範 圍，裁量權之行使尚無濫用權利之情事，符合比例原則、公 平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，而不違反上開 最高法院所揭示之內部界限及外部界限。是檢察官執上開情 詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
附件
臺灣南投地方法院刑事判決 106年度訴字第204號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 43歲（民國00年00月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住南投縣○○市○○○街00巷0號
（現於法務部矯正署臺中監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1712號），本院判決如下： 主 文
甲○○犯如附表一至二各編號「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表一至二各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年。
事 實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第1項第1、2款所公告列管之第一、二級毒品，甲基安非 他命亦屬藥事法查禁之禁藥，依法不得販賣、轉讓或持有， ，竟以行動電話號碼0000000000號、0000000000號為聯絡工 具，分別為下列犯行：
㈠、基於販賣第一級毒品海洛因及甲基安非他命以營利之犯意， 於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之行為方式 ，販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命與如附 表一所示之人。
㈡、基於轉讓第一級毒品海洛因及同屬禁藥之第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於如附表二所示時間、地點，以如附表二所 示之行為方式，無償轉讓如附表二所示之海洛因或甲基安非 他命與如附表二所示之人。嗣經警依臺灣南投地方法院核發 之105年聲監字第360號通訊監察書，實施通訊監察，並傳訊 相關證人，因而查知上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察 署偵查起訴
理 由
一、本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪 事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴 訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由
㈠、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人李啟源、林弘 偉、陳坤成、梁國煒、黃震華於警詢及偵查中具結證述情節 相符（見警卷第24至32頁、第66至71頁、第101至110頁、第 137至145頁、第184頁至194頁，106年度偵字第1712號卷第 54至57頁、第41至44頁、第47至50頁、第75至78頁、第64 至67頁），且有被告持用之門號0000000000號、0000000000 號行動電話通訊監察譯文、李啟源所持用之門號0000000000 號行動電話通訊監察譯文、林弘偉所持用之門號0000000000 號行動電話通訊監察譯文、陳坤成所持用之門號0000000000 號行動電話通訊監察譯文、梁國煒所持用之門號0000000000 號行動電話通訊監察譯文、黃震華所持用之門號0000000000 號行動電話通訊監察譯文（見警卷第36至37頁，105年度他 字第865號卷第93至95頁、第30至34頁，警卷第153至157頁
、第198至200頁）在卷可稽，足徵被告任意性自白與事實相 符。
㈡、按海洛因、甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是 其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤 方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價 量至臻明確外，確實難以究其原委。然一般民眾普遍認知之 毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉 凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人 ，對於海洛因、甲基安非他命毒品價格不斐，取得不易，毒 品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重 典處罰，當知之甚稔，是被告如附表一所示毒品交易之行為 ，主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。
㈢、被告雖辯稱：附表一編號編號3至5販賣海洛因與林弘偉部分 ，林弘偉是要跟伊買沒錯，但看林弘偉沒錢，就給林弘偉欠 錢；附表一編號6至11販賣海洛因與陳坤成部分，陳坤成是 有跟伊買，但是陳坤成好幾次都沒有付錢給伊；附表一編號 1、2販賣海洛因與李啟源部分，李啟源來找伊買海洛因，伊 有賣李啟源，但是有錢沒有錢都沒關係；附表一編號12至14 販賣甲基安非他命與梁國煒部分，梁國煒是要跟伊買毒品， 但是梁國煒給伊的錢都是隨意給，伊沒有跟他們計較多少錢 云云(見106年度偵字第1712號卷第117至119頁)。惟證人林 弘偉於偵訊中證稱：附表一編號3有交易成功，編號4及5部 分欠著沒給錢等語(見同偵卷第42頁)、證人陳坤成於偵訊中 證稱：附表一編號6至11皆有交易成功等語(見同偵卷第48至 49 頁)、證人李啟源於偵訊中證稱：附表編號1部分，因為 沒有錢所以先欠被告；編號2部分有交易成功等語(見同偵卷 第55頁)、證人梁國煒於偵訊中證稱：編號12至14交易有成 功等語(見同偵卷第76至77頁)，衡情海洛因及甲基安非他命 價格不斐，被告豈可能每次交易皆未收錢？再參酌被告販賣 毒品種類有海洛因及甲基安非他命，販賣對象並非單一，次 數甚多，且確曾有讓李啟源、林弘偉賒欠之情事，其於本院 審理中亦供稱：那些都是伊的老朋友、同學，他們要伊幫忙
拿，有時沒有拿錢。伊不清楚哪次沒有拿錢等語(見本院卷 第88頁)，顯見被告就有無收取價金一節，容有記憶不清之 情事，本院認應以證人林弘偉、陳坤成、李啟源、梁國煒之 證述為可採，併予敘明。
㈣、又販賣毒品之既未遂，係以標的物（毒品）已否交付為斷， 苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂 罪，是被告於如附表一編號1、4、5販賣毒品之行為，雖有 價金尚未收取，仍無礙販賣既遂之成立。
㈤、綜上所述，本案事證明確，被告所為此部分販賣、轉讓第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定 。
三、論罪科刑
㈠、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，依法均不得販賣 、轉讓、持有。復按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定之第二級毒品外，且屬安非他命類之藥 品，前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）先後 於民國69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法 第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理 ，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列 入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例，下同）第 2 條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於 管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11 條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解 除，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第2259 號判決意旨參照）。是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時 構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。又藥事法所規定之禁藥未 必即為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之 特別法與普通法關係。除轉讓毒品之數量達行政院依毒品危 害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，或有同條例第9條 所定成年人對未成人犯之、明知為懷胎婦女而犯之等情形， 經依法加重同條例第8條第2項之法定刑後，較藥事法第83條 第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法 ，依法規競合「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法 第83條第1項之規定處斷。
㈡、核被告所為，就附表一編號1至11部分，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，共11罪；就附表一編 號12至14部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第 二級毒品罪，共3罪；就附表二編號1部分，係犯毒品危害防
制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就附表二編號2、3 部分，均係犯係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，共2罪。 被告於販賣、轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓禁藥 前後，持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為販賣、 轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒 品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命各罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈢、被告前於102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院 以102年度訴字第691號判決判處有期徒刑1年，於104年6月 25 日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本 案之罪，為累犯，是如附表一、二所示之罪均應依刑法第47 條第1項規定，就法定刑死刑、無期徒刑以外部分加重其刑 ，至法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。又被告迭 於警詢、偵查及本院審理時，自白前揭犯行，應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，就其所犯如附表一及附表二編 號1所示之罪皆減輕其刑。本案被告犯附表二編號2、3所示 之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，既因藥事法第83條第1項與 毒品危害防制條例第8條第2項間之法規競合關係，而優先適 用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，然因藥事法並無 轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定， 則基於法律整體適用不得割裂原則，不論被告於偵查及審判 中是否自白犯罪，均不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈣、按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。 故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款 事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減 （最 高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。再販賣第一級毒 品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻，然 縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，倘依其 情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者
，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。本案被告就 販賣第一級毒品之犯行固應非難，惟其所販賣之海洛因數量 非鉅、對象特定，被告同時亦染有施用毒品之惡習，顯見屬 吸毒者間互通有無，從中賺取微薄施用利益之交易型態，且 販賣與李啟源、林弘偉部分，部分交易價金尚未收取，其惡 性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，只 因一時貪念，致罹法定刑為死刑、無期徒刑之重典，情輕法 重，雖已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最 低法定刑仍為有期徒刑15年，如遽論科以此重典，不免過苛 ，有傷人民之法律情感，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般 同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰 依刑法第59條規定酌減其刑；且有前揭刑之加重、減輕事由 ，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，無庸先加重其刑，應逕 依法遞減輕之外，就罰金刑部分，則依法加重其刑後，再遞 減輕之。至販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥 部分，其法定刑，本無從與販賣第一級毒品罪相提並論，且 販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部分業已依毒品危害防制 條例第17條第2項予以減輕其刑，要無情輕法重之憾，無從 依刑法第59條規定減輕其刑。是販賣第二級毒品部分，爰依 前揭刑之加重、減輕事由，除法定刑為無期徒刑部分，無庸 先加重其刑，應逕依法減輕之外，就有期徒刑及罰金刑部分 ，依法先加後減之。轉讓第一級毒品部分，依前揭刑之加重 、減輕事由，依法先加後減之。至轉讓禁藥部分，則依前揭 刑之加重事由，加重其刑。
㈤、爰審酌被告未思以正途謀生，明知海洛因係法律所列管之第 一級毒品，甲基安非他命係法律所列管之第二級毒品及禁藥 ，仍非法販賣及轉讓，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅 ，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶 漠視法令禁制，為圖不法利益而恣意販賣及轉讓第一級、第 二級毒品，毒害他人，原應嚴予非難，惟衡酌其販賣所得及 交付毒品之數量非多，犯後復能坦承所為，且配合偵辦，堪 認其犯後態良好，兼衡其家庭狀況、犯罪之動機、目的、手 段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定 應執行之刑。
四、沒收
㈠、未扣案如附表一編號2、3及6至14之「價格」，屬於被告所 犯販賣第一級及第二級毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之 1規定，分別於如附表一編號2、3及6至14之販賣毒品罪項下 宣告沒收，且因皆未扣案，故併諭知於全部或一部不能沒收
時，追徵之。附表一編號1、4、5之「價格」部分，因被告 尚未收取價金，僅屬約定之利益，非被告實際取得，或可支 配之利益，難認係犯罪「所得」，不予宣告沒收。㈡、另被告用以聯絡轉讓、販賣毒品、轉讓禁藥所用之行動電話 ，並未扣案，無證據證明尚屬存在，且係日常易取得之物品 、價值不高，相較於本案所處之刑，欠缺刑法上之重要性， 參酌刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 2 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃益茂
法 官 張國隆
法 官 張雅涵
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張妤凡
中 華 民 國 107 年 2 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新
臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一