臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第548號
上 訴 人
即 被 告 王名彬
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上 訴 人
即 被 告 嚴嘉立
選任辯護人 黃鉦哲律師(法律扶助)
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字
第1736號，中華民國107年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署105年度偵字第25340號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於被告嚴嘉立沒收部分撤銷之。
嚴嘉立之未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟伍佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。
事 實
一、㈠王名彬①前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易 字第1173號判處有期徒刑8月確定，②復因施用第一、二級 毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第3487號判處 有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年確定，上開2案經 接續執行，於民國（下同）101年5月24日假釋付保護管束， 並於101年6月6日假釋期滿未經撤銷，以已執行論（構成累 犯）。㈡嚴嘉立前因施用毒品案件，經①臺灣雲林地方法院 以100年度訴字第664號判處有期徒刑11月；②又因施用毒品 案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第3013號判處有 期徒刑10月確定；③另因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法 院以101年度簡字第779號簡易判決判處有期徒刑3月確定後 ，上開3案件之各罪，復經臺灣臺中地方法院以102年度聲字 第359號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，101年11月5日入 監，已於103年8月4日執行完畢（構成累犯）。二、王名彬因另案104年9月10日起被通緝；嚴嘉立因另案施用一 、二級毒品104年10月28日被查獲（後經臺灣臺中地方法院
105年度訴緝字第222號判決有期徒刑11月、3月，已確定） 。二人不知悔改，因缺錢購買毒品，竟意圖為自己不法所有 ，共同基於加重竊盜、強盜及以不正方法由自動付款設備取 得他人之物之個別犯意聯絡，先後為下列行為： ㈠王名彬、嚴嘉立2人為躲避查緝，欲將作案使用之車輛懸掛 他人車牌以掩飾犯行，於104年12月18日下午某時，由王名 彬駕駛其不知情女友劉惠芳所有之車牌號碼0000-00號（於 105年1月5日變更車牌號碼為000-0000號）自用小客車搭載 嚴嘉立，行經臺中市北屯區山西路與永和巷附近，見詹惠伶 所有之車牌號碼「0000-00」號自用小客車停放在該處，且 車輛廠牌、顏色相同，王名彬負責於車內把風，而嚴嘉立則 下車持王名彬所有，長約5公分、鋁合金材質，客觀上足以 對人之生命、身體安全構成威脅，足供兇器使用之六角扳手 1支（未扣案），拆卸該車之後車牌1面得手。 ㈡王名彬、嚴嘉立2人竊得車牌號碼0000-00號車牌1面後，於 同日晚間10時至11時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客 車至臺中市○○區○○路0000000號之停車場，先將該車後 車牌卸下後，改於車後懸掛竊得之車牌號碼0000-00號車牌 ，駕駛前揭作案用車輛往逢甲大學方向行駛，沿途尋找作案 目標。於同日晚間11時20分許，途經臺中市北區太原路1段 與忠太西路交岔路口時，見李湘楹（原名李佩珊）獨自一人 在該處使用手機，王名彬即駕駛前揭車輛接近李湘楹，確認 李湘楹周圍無人接近，旋將車輛臨停於路旁，在車內把風、 接應，由嚴嘉立持王名彬所交付長約14、15公分、真假難辨 之塑膠材質黑色玩具手槍1枝（未扣案，無證據證明係可擊 發子彈具殺傷力之管制槍枝或可供兇器使用）下車，奔至李 湘楹面前，以前揭玩具手槍抵住李湘楹之左頸，對李湘楹恫 稱：「把手放開」，以此脅迫方式，使李湘楹誤信為具殺傷 力之手槍而達於不能抗拒之程度，鬆手放開其隨身黑色肩背 包1個（內有李湘楹之國民身分證、健保卡、汽機車之駕照 及行車執照、中國信託商業銀行提款卡各1張、現金新臺幣 《下同》2000元及深咖啡色手拿包1個），任由嚴嘉立取走 該肩背包，王名彬見嚴嘉立得手並上車後，旋即駕駛前揭作 案車輛搭載嚴嘉立逃逸。
㈢王名彬2人逃離現場後，先將作案車輛臨停於路旁，與嚴嘉 立共同檢視李湘楹之肩背包內財物，發現內有前揭提款卡， 2人另意圖為自己不法所有，共同基於以不正方法由自動付 款設備取得他人之物之犯意聯絡，王名彬駕駛前揭作案車輛 搭載嚴嘉立至臺中市北屯區水湳路000號之1號「中華郵政股 份有限公司」（下稱中華郵政公司）編號000000000號提款
機附近，由王名彬下車持李湘楹前揭提款卡插入提款機內， 輸入李湘楹以其生日所設之前揭提款卡密碼後，使該提款機 之自動付款設備辨識系統陷於錯誤，以此不正方法接續於同 日晚間11時45分至47分，詐領2萬元、2萬元及9,000元，共 計4萬9,000元得逞。2人再將前揭車輛駛回臺中市○○區○ ○路0000000號附近某停車場，將前揭竊得車牌卸下棄置於 該處，再掛回原車牌，而所得贓款共5萬1000元（皮包內現 金2000元＋盜領存款4萬9000元＝5萬1000元），王名彬分得 2萬8000元，嚴嘉立分得2萬3000元。嗣因李湘楹報警處理， 為警循線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告王名彬之指定辯護人，表示共同被告嚴嘉立就強盜部分 之警詢筆錄，是審判外陳述，對王名彬而言沒有證據能力。 又偵查中、審判中共同被告嚴嘉立之陳述，若基於被告身分 陳述，未經具結部分，對被告王名彬而言沒有證據能力（見 本院卷第100頁）。因被告王名彬於本院審理中之答辯方向 ，將強盜責任推由被告嚴嘉立承擔。二人利害關係相反，本 院同意依照指定辯護人之意見，不引用共同被告嚴嘉立警、 偵訊、審理中未具結之陳述做為被告王名彬有罪認定之證據 。
二、至於下列引用其他證據，包含傳聞證據、非供述證據，被告 王名彬、嚴嘉立於本院及原審中，均委由其等之辯護人時表 示同意有證據能力等語（見本院卷第99頁以下、原審卷第65 頁），本院審酌該等證據均合法取得，且經合法調查，且與 待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，均有證 據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭竊盜、強盜、對自動付款設備詐欺等三個犯罪事實，業 據被告嚴嘉立本院準備程序及審判程序中（見本院卷第98頁 背面、第134頁）、及於原審準備程序及審判程序中，均坦 承不諱（見原審卷第63頁背面、第109頁背面至111頁、第15 7頁正背面）。
二、訊據被告王名彬僅承認有竊盜、對自動付款設備詐欺之犯罪 事實，但否認有共同強盜之犯行，辯稱：「我們原本的犯意 聯絡是搶奪，不是強盜。被告嚴嘉立下去行搶，我不知道事 情會變成強盜，我們講好，由他下去拉一拉就走。我們經過 十字路口時看到那個小姐（李湘楹），我們就說這個好，我
就轉彎過去，在車上等，被告嚴嘉立下去搶，我不知道他會 去強盜人家。」（本院卷第98頁）。公設辯護人則為被告王 名彬辯護稱：被告王名彬跟被告嚴嘉立沒有共同強盜的犯意 ，講好是去搶奪，被告嚴嘉立行為已經超過計畫範圍。二人 看到被害人站在路口，兩人商量好由被告嚴嘉立下去搶奪， 是被告嚴嘉立自作主張，超乎兩人的計畫，很難認定被告有 共同的犯意聯絡（本院卷第98頁、135頁背面）。三、然而被告王名彬於原審中，是承認犯強盜罪的（見原審第63 頁背面、第110頁、第157頁正背面筆錄）。被告王名彬於10 5年6月2日14：50警訊筆錄中自白與嚴嘉立犯強盜罪，並陳 稱：「我負責開車，他（嚴嘉立）負責尋找目標，我們看到 她單獨站在那邊講電話，我們巡了二次都沒有看到其他人靠 近，所以選定就是她（李湘楹）。他（嚴嘉立）拿一把玩具 槍比射被害人，嚴嘉立不知對那女生講什麼，那女生嚇就說 『我放了』，包包就掉地上，嚴嘉立就把他撿起來，他上車 我們就走了。」（他字卷二第96頁以下）。被告王名彬並於 107年1月16日原審中具結：「這把槍是在模型槍玩具店買的 BB槍，是黑色，約14公分，是花300元買的，網路上買的， 我忘記哪一個購物網站，我沒有向嚴嘉立說這把槍是哪裡買 的。材質很輕，塑膠的，回家的時候隨手連包包一起丟掉， 但是是丟不同的地方。」（原審卷第147頁），顯然承認提 供槍枝做為強盜工具，被告王名彬於本院審理時又否認強盜 ，已有前後矛盾之處。
四、被害人李湘楹已於警偵訊時，已清楚證述遭持槍強盜財物及 遭盜領存款之情節（見他字卷一第3至6頁、第123至124頁） ，並於偵訊中具結證稱「駕駛沒有下車，副駕駛座的人有下 車，是一個男子有戴帽子，跑到我的面前，拿出一把槍直接 抵住我左側的脖子，我把手放開，因為我當時手裡提著我的 包包，我看到又是槍，整個嚇到，我不敢反抗，因為怕對方 開槍.所以我鬆開我的手，他就把包包拿走，他拿走就直接 上車走了，沒有再說什麼話。」（見他字卷二第135至136頁 ）。並於原審中證稱：「歹徒（指嚴嘉立）是拿槍壓在我脖 子上，我有感覺那把槍是短槍，但沒有感受出那把槍是什麼 材質，因為他拿槍靠我很近，他拿槍抵住我的左邊脖子。」 （原審卷第151頁背面至153頁）。本件被告嚴嘉立下車時拿 著手槍抵住被害人脖子，致使不能抗拒，而強盜其財物，本 來就是計畫好的事情，如果是下車計畫要以搶奪方式犯之， 徒手就可以行搶，根本不必拿手槍為工具。
五、被告嚴嘉立於107年1月16日原審中具結證稱：「玩具手槍是 被告王名彬交給我的。塑膠，黑色，是王名彬去7-11買回來
的，他是說這支槍是他去7-11買的，我搶完之後就交給王名 彬了。是多少錢買的槍，王名彬沒有告訴我，槍很輕、空心 的，塑膠的。整支都是黑色的。那把槍王名彬後來怎麼處理 ，我不知道。」（原審卷第147頁），並於本院審理中結證 稱：「（問：槍原本就在你手上？）是被告王名彬拿給我。 他已經拿給我了，我放在車上，我們想說那是玩具槍，被害 人看到可以會怕。」「（問：被告王名彬他為何拿槍給你？ ）我們要去搶劫，剛開始我們是說搶奪，如果可以用搶奪就 用搶奪，是我拿槍下去搶。我那時毒癮發作，我也不太清楚 。」「（問：被告王名彬拿槍給你時有無說什麼？）我們預 謀搶劫時，我問他有無槍，他說他身上有一支玩具手槍，我 自己就把它帶著。（問：你帶著玩具手槍做什麼？）那隻玩 具手槍完上看起來很像真的，看被害人會不會比較怕。（問 ：玩具手槍是從車上哪裡拿出來？）中央扶手處。」「（問 ：被告王名彬有無同意你拿槍下去搶劫？）他知道我要拿下 去，但他不知道我要用槍搶。」（本院卷第130頁背面以下 ）。既然玩具手槍是被告王名彬提供的，提供之目的又是為 了使被害人畏懼而不敢反抗，槍枝是從汽車中央扶手處拿出 來的，下車前，被告王名彬已經知道共犯嚴嘉立要拿槍去對 付該落單女子（李湘楹），所以整個計畫就是以脅迫方式， 使被害人不能抗拒而強盜其財物，被告二人強盜罪之犯罪事 實明確，強盜犯行均可認定。
六、至於竊盜車牌、對自動提款設備詐欺部分，業經被害人詹惠 伶證述車牌失竊情節（見偵卷第68頁），並據證人劉惠芳證 述其所有之車號0000-00號小客車，平常會借給其男友王名 彬使用一情在卷（見他卷二第70至73頁、第76頁正背面、第 138頁正背面）。此外，復有下列證據可資佐證： ㈠牌照號碼0000-00號、0000-00號之車輛詳細資料報表（見他 卷一第12頁、第23頁）、交通部臺灣區國道高速公路委託遠 通電收股份有限公司車牌號碼0000-00號小客車預儲帳戶總 表、電子收費明細（見他卷一第15至17頁）、郵局ATM自動 提款機監視器畫面翻拍照片、現場照片（見他卷一第29至33 頁、第35頁）、李湘楹中國信託銀行帳戶網路銀行查詢帳戶 明細翻拍畫面（見他卷一第34頁）、路口監視器畫面翻拍照 片、變換車牌前後比對照片（見他卷一第36至55頁、第40頁 ）、車牌號碼0000-00自小客車104年12月行車紀錄（見他卷 一第56至77頁）。
㈡劉惠芳指認車牌號碼000-0000（原車牌號碼0000-00）照片 （見他卷二第74至75頁）、指認紀錄表、真實姓名對照表（ 見他卷二第77至78頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名
對照表（見他卷二第111至112頁）、中國信託商業銀行股份 有限公司104年12月1日至104年12月31日對帳單（見他卷二 第114頁）、王名彬指認現場照片（見他卷二第115至120頁 ）。
㈢牌照號碼000-0000號車輛詳細資料報表（見偵卷第50頁）、 失車案件基本資料詳細畫面報表（見偵卷第65頁）、臺中市 政府警察局第五分局水湳派出所陳報單（見偵卷第66頁）、 臺中市政府警察局第五分局水湳派出所受理各類案件紀錄表 （見偵卷第67頁）、臺中市政府警察局車輛協尋電腦輸入單 （見偵卷第69頁）、牌照號碼0000-00號車輛照片（見偵卷 第70頁）。
七、綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定， 應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告2人就犯罪事實 欄二(一)犯案時，用以竊取被害人詹惠伶上揭車牌之六角扳 手，係鋁合金材質一節，業據被告王名彬供述在卷（見原審 卷第110頁），雖未扣案，然既屬金屬材質，且可以拆卸螺 絲鎖住之車牌，在客觀上應屬足以對人之生命、身體及安全 構成威脅之兇器甚明，縱被告2人於攜帶之初無行兇之意圖 ，亦無與事主行兇反抗之意，然依上開判例意旨說明，被告 2人竊取被害人詹惠伶之汽車車牌，仍屬攜帶兇器竊盜無訛 。
二、次按強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、 脅迫、藥劑、催眠術或他法至使不能抗拒而取他人之物或使 其交付，為構成要件。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於 人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅 迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐 懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度；所謂至使不能抗拒 ，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上 」足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言 （最高法院95年度台上字第4801號、94年度台上字第1782號 判決意旨參照）。又所謂使告訴人達於不能抗拒之程度云者 ，即須行為人所使用之方法，在客觀上使告訴人處於不能抗 拒或難於抗拒，致不能保持其對財物或財物上利益之現實支
配力而言，亦即依行為人當時行為之性質及當時存在之具體 事實情狀可抑制告訴人之抗拒即足當之，至告訴人實際上有 無反抗，與本罪之成立要無影響（最高法院83年度台非字第 223號、80年度台上字第4075號判決意旨可資參照）。又按 攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人 不能抗拒之程度，應成立強盜罪（最高法院26年滬上字第9 號判例意旨參照）。被告2人就犯罪事實欄二(二)犯案時， 所施用之強盜手段，係藉由攜帶玩具手槍，冒充真槍抵住被 害人李湘楹脖子，嚇令其把手放開之方式，以威嚇加之於被 害人李湘楹，使其精神上萌生恐懼之心理，擔心如有不從， 自身生命、身體將有受侵害之可能，慮及槍枝可瞬間擊發取 人性命乙情乃眾所週知之事，其脅迫之程度，衡情已足使被 害人李湘楹喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度。三、復按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取 得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之 方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺 、竊盜等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動 提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款 設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第 7041號、第4023號判決意旨參照）。
四、故核被告2人上揭犯行，係犯①刑法第321條第1項第3款之攜 帶兇器竊盜罪、②同法328條第1項之強盜罪，及③同法第 339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物 罪。被告2人所犯上開加重竊盜罪、強盜罪、以不正方法由 自動付款設備取得他人之物罪，犯意各別，罪名不同，應分 論併罰。
五、公訴意旨認為被告2人就犯罪事實欄二(二)之強盜犯行，應 成立刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；惟按刑法第330 條第1項之攜帶兇器強盜罪中，所謂之兇器，雖然種類並無 限制，但仍需客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性之兇器方足當之。查被告2人本案所持以對被害 人李湘楹強盜財物使用之手槍，未經扣案，無從確定是金屬 材質，而被告二人均供稱是塑膠玩具（見原審卷第111頁背 面、第146頁背面、第150頁）。而據證人李湘楹就證述：當 時沒有看到槍的樣子，沒有辦法感受材質等語（見原審卷第 151頁背面），並無法證明該玩具手槍是否係金屬材質或以 堅硬材質構成；且因上開玩具手槍並未扣案，是無從鑑定該 玩具手槍是否具有足夠之發射動能，亦無法自外觀上觀察該 玩具手槍是否以堅硬材質構成，足以用來敲打被害人等等。 依「罪證有疑，利於被告」之法理，即難認被告2人涉犯持
有兇器強盜罪。故公訴意旨此部分尚有未洽，然起訴之基本 社會事實相同，本院已於審理時當庭諭知所涉犯罪名為普通 強盜罪（本院卷129頁背面），已充分保障被告2人之防禦權 ，爰依法變更起訴法條。
六、又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與， 祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同 負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行 為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無 礙於共同正犯之成立。另按以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。是以 事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風， 顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（最 高法院93年度台上字第3332號、95年台上字第3886號判決意 旨可資參照）。查本案被告王名彬、嚴嘉立共同謀議，由被 告嚴嘉立下車，並持被告王名彬所有之六角扳手下車竊取被 害人詹惠伶所有之車牌號碼0000-00號車牌1面。及由嚴嘉立 下車，持王名彬提供之玩具手槍。強盜被害人李湘楹財物， 另由被告王名彬持被害人李湘楹提款卡提領財物，2人並相 互接應、把風，對彼此行為顯已相互有所認識，且互相利用 ，自應就上開犯行共同負責。被告2人就上開犯行間，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
七、累犯之說明：
㈠被告王名彬有犯罪事實欄一所述前科執行經過，於101年6月 6日假釋期滿未經撤銷，以已執行論一節，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，各應 依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外，宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行 之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規 定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘 餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假 釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲 罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪 徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行 完畢之效力；蓋實務上為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣 旨，固採分別執行，合併計算之原則，亦即合併計算假釋有 關之期間，以維護受刑人之利益，惟此等放寬假釋應具備「
最低執行期間」條件之權宜作法，仍應與累犯之規定分別觀 察與適用，換言之，接續執行之徒刑，本係得各別獨立之刑 ，對同法第47條累犯之規定，尚不得因前開權宜作法即另作 例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最 低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期 滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以 累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。 ㈢查被告嚴嘉立前①因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以 100年度訴字第664號判處有期徒刑11月；②因施用毒品案件 ，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第3013號判處有期徒 刑10月確定；③因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院101 年度簡字第779號簡易判決判處有期徒刑3月確定。上開①至 ③案件之各罪，復經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第359 號裁定應執行有期徒刑1年9月確定（下稱甲案），【刑期起 算日為101年11月5日，執畢日期為103年8月4日】。另④因 施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101年度訴緝字第338 號判處有期徒刑10月確定；⑤因竊盜案件，經臺灣臺中地方 法院以102年度易字第1028號判處有期徒刑3月確定；⑥因施 用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第1118號 判處有期徒刑10月確定。上揭④至⑥案件之各罪，再經臺灣 臺中地方法院以102年度聲字第3503號裁定應執行有期徒刑1 年8月確定（下稱乙案），【刑期起算日為103年8月5日，執 畢日期為105年4月4日】。前述甲、乙案接續執行，並由法 務部於104年6月26日核准假釋，於104年7月7日假釋出監， 假釋付保護管束之期間至105年3月11日，嗣前開假釋經撤銷 後，於106年4月11日入監執行殘刑等情，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份附卷可稽。是被告嚴嘉立係於甲案之徒 刑於103年8月4日執行完畢後，接續執行乙案之徒刑，而於 甲案之執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，參諸前開最高法院決議意旨，為累犯，均應依刑法第47 條第1項之規定，各加重其刑。
肆、部分撤銷之理由，及本院之判斷：
一、按刑法第38條之1第1項前段、第3項固規定：「犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。」；「前2項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；惟同 法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵」。查，被告嚴嘉立犯加重強盜罪 之不法所得1000元，及犯以不正方法由自動付款設備取得他 人之物罪之不法所得2萬2000元，合計不法所得2萬3000元， 屬其犯罪所得。被告嚴嘉立雖已與被害人李湘楹調解成立，
約定以6萬元金錢賠償之方式賠償被害人李湘楹所受之損失 ，106年10月11日起按月給付1500元（見原審卷第87頁正背 面之調解程序筆錄），但實際上給付如下：
①107年1月14日給付一次1500元（見原審第153頁，被害人李 湘楹107年1月16日陳述，本院卷第103頁ATM轉帳交易明細表 ）。
②107年2月26日轉帳一次1500元（本院卷第104頁ATM轉帳交易 明細表）。
③107年3、4、5月份，共一次轉帳4500元，交易時間為107年5 月16日14：05：51（本院卷第138頁轉帳交易明細表）。二、故被告嚴嘉立之犯罪所得既僅賠償被害人李湘楹7500元（ 1500+1500+4500＝7500元），其餘1萬5500元均尚未合法發 還被害人李湘楹，亦查無過苛調節條款之適用，仍應依刑法 第38條之1第1項、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審107年1月 30日判決時，未及審酌上述②③後續履行賠償之情形，故諭 知「嚴嘉立之未扣案犯罪所得新臺幣貳萬壹仟伍佰元，均沒 收..」，沒收金額已有不當，應由本院將此沒收部分撤銷之 ，並重新諭知如主文第二項。
伍、部分維持之理由，及本院之判斷：
一、被告王名彬上訴意旨：①我們原本的犯意聯絡是搶奪，不是 強盜。被告嚴嘉立下去搶，我不知道事情會變成強盜，我僅 應負擔搶奪罪之刑責。②我領有身心障礙手冊，智識及表達 能力均低於一般人，但原審判決將我與被告嚴嘉立二人判處 相同之刑，請求依據刑法第57條重新審酌（見本院卷第6-7 頁）。
二、被告嚴嘉立上訴意旨：①被告嚴嘉立已經跟被害人李湘楹達 成和解，被告嚴嘉立雖然入監無法按期支付，現在是由弟弟 在代為履行賠償，被害人願意出具聲明書表示願意原諒被告 嚴嘉立，並請求讓被告嚴嘉立減輕其刑。被告王名彬並沒有 與被害人和解，原審量刑卻將二名被告量處相同之刑，顯然 不公平。②被告王名彬不法所得2萬8000元（包包內1000元+ 由自動付款設備取得2萬7000元），被告嚴嘉立不法所得2萬 3000元（包包內1000元+由自動付款設備取得2萬2000元）， 被告王名彬應承擔較多罪責，被告罪責較少，但原審判決量 處相同之刑，有違公平原則（見本院卷第11-12頁）。三、本院查：
㈠被告王名彬辯稱：嚴嘉立下手強盜超乎原本犯意聯絡範圍云 云，為無可採，已如上述。被告王名彬既然去買玩具槍，又 提供玩具槍給嚴嘉立拿下車當成犯罪工具，被告王名彬當然
對強盜罪有認知與故意。被告王名彬辯稱自己僅構成搶奪罪 云云，自不成立。被告王名彬從88年間起就有各種觀察勒戒 、施用毒品、竊盜、詐欺、妨害自由等眾多前科，103年底 到104年初還犯下販賣海洛因毒品4次既遂、1次未遂等案件 【106年2月14日，經臺灣臺中地方法院105年度訴緝字第120 號判決處有期徒刑7年7月（4次）、有期徒刑4年（1次）， 案件已確定】，目前服刑中。販毒是高風險、高報酬的的危 險行為，被告王名彬能夠從事販毒行為，可知其智力不會太 差，被告是為毒品傾家蕩產，鋌而走險，才犯下本件強盜等 案，並無值得同情之處，亦無值得從輕量刑之必要。 ㈡被告嚴嘉立雖然與被害人李湘楹106年10月30日達成和解， 且至今實際賠償了7500元，但是被告嚴嘉立從被害人李湘楹 處不法得利2萬3000元，目前償還的金額不到四成。這種不 法所得本來就應該要還錢的，即使簽立和解書，被告嚴嘉立 並沒有因此多負擔了什麼義務，也沒有因此承受什麼財產上 不利益的後果。本來就是不該拿的錢，歸還給被害人而已。 7500元如果換算易科罰金，不過幾天的代價而已。而共犯王 名彬要提供其女友名下汽車當成犯案工具，因為滿街都是監 視錄影器，警察一定會以車追人，王名彬被抓到的風險較高 。本案警方果然是以車追人，先抓到王名彬，王名彬再供出 共犯嚴嘉立。在這種強盜分工下，通常是躲在幕後的人惡性 比較重大，被告嚴嘉立惡性稍微大於被告王名彬，但嚴嘉立 有與被害人達成和解，故量刑與被告王名彬相同，並無不當 。又被告王名彬雖然分得比較多贓款，但是被告王名彬負責 提供車輛、提供玩具手槍，在犯罪者不法分贓時，常會藉口 這些成本，要求多分一點贓款，乃是常見之事。而且被告嚴 嘉立約定要從106年11月11日起按月賠償，但實際上沒有遵 照履行，是等到原審107年1月16日審理期日前二天，才委由 其弟以ATM匯款一次1500元，並在上訴程序中委由其弟匯款 二次，究竟能履行到何時也未可知。
㈢另按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第70 33號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判 決已經交代，系審酌被告王名彬有施用毒品、竊盜、詐欺等
多項前案經判處罪刑執行完畢之前科，被告嚴嘉立有施用毒 品、竊盜、詐欺、贓物等多項前案經判處罪刑執行完畢之前 科，有上揭前案紀錄表可參，素行均欠端；且其2人正值壯 年，非無謀生能力，本應端正行止，竟不思循正途以謀正當 利益，竟因缺錢購買毒品，先行竊被害人詹惠伶之車牌，復 強盜被害人李湘楹之財物，進而再持被害人李湘楹之提款卡 ，盜領存款，不僅侵害2被害人之財產權，甚至對被害人李 湘楹之身體造成危險，亦使其精神上飽受驚懼，已嚴重危害 治安，惡性不輕；又其犯罪目的與動機亦無可憫恕之處，量 刑仍不宜輕縱，惟考量被告2人犯後尚能坦承犯行，尚非全 然不知悔悟；又兼衡被告2人分得之贓款、智識程度、家庭 生活情況等一切情狀，分別量處被告二人，①共同犯加重竊 盜罪，均累犯，各處有期徒刑捌月。②又共同犯強盜罪，均 累犯，各處有期徒刑伍年捌月。③又共同犯以不正方法由自 動付款設備取得他人之物罪，均累犯，各處有期徒刑陸月， 如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。並諭知上述①② 不得易科罰金部分，各應執行有期徒刑陸年貳月。故原審上 開科處之刑，依被告本案犯罪情節而言，尚屬中度量刑，對 有多次犯罪前科又通緝中窮途末路而犯罪之人，並無裁量權 濫用或失之過重之情形。從而，原審係以行為人之責任為基 礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，難謂有何量 刑過重之情形。
㈣從而，被告二人上訴理由執前開各情詞指摘原審所為量刑過 重，請求從輕量刑云云，尚無可採。
四、原審並論述被告王名彬不法所得2萬8000元，均尚未合法發 還被害人李湘楹，亦查無過苛調節條款之適用，仍應依刑法 第38條之1第1項、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並另說明：被 告2人加重竊盜而得之被害人詹惠伶之車牌1面，及加重強盜 而得之被害人李湘楹之皮包1個，與內含之手拿包1個、國民 身分證、健保卡、汽機車之駕駛執照及行車執照、中國信託 銀行提款卡各1張，雖未扣案或實際發還給被害人詹惠伶、 李湘楹；惟考量此些物品價值非高，相關證件被害人亦得申 請補發，倘予宣告沒收或追徵其價額，除另使刑事執行程序 開啟外，對於被告2人犯罪行為之不法、罪責評價並無影響 ，對於沒收所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺 刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒 收或追徵其價額。未扣案金屬製扳手1支、未扣案之玩具槍1 枝，無積極事證證明仍然存在，且性質上非違禁物，沒收徒 增執行上之勞費，恐不符比例原則，宣告沒收欠缺刑法上之
重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵 。本件未扣案之車號0000-00號小客車，係不知情之案外人 劉惠芳所有，有車輛詳細資料報表（見他卷一第12頁、偵卷 第50頁）附卷可考；又衡以男女朋友間借用車輛作為代步工 具，於吾人社會生活中事屬平常，尚難認該車係案外人劉惠 芳無正當理由提供予被告王名彬供其犯本案所用之物，爰不 予宣告沒收。上述有關沒收之論述，均屬正確，應予維持。五、綜上所述，原審認被告二人犯攜帶兇器竊盜、普通強盜罪、 對自動付款設備詐欺罪，事證明確，予以論罪科刑，及不得 易科罰金部分定執行刑，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱 妥適。僅被告嚴嘉立二審陸續還款，故應沒收金額需再予調 整，此外其餘部分，被告二人提起上訴，主張量刑過重，或 辯稱超乎原本犯意聯絡云云，求為撤銷改判，從輕量刑，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官楊植鈞提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文