臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第502號
上 訴 人
即 被 告 郭獻駿
選任辯護人 梁家豪律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院106年度訴字第809號中華民國106年10月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第689號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、郭獻駿（綽號「阿駿」）受雇賴志賓（綽號「阿賓」）經營 之工程行擔任鐵工師傅，明知海洛因係毒品危害防制條例所 列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，竟為下列 犯行：
㈠、郭獻駿與賴志賓（賴志賓此部分涉犯販賣第一級毒品罪，業 經原審另案判刑確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以圖 利之犯意聯絡，由賴志賓以其所有門號0000-000000號行動 電話及郭獻駿所有門號0000-000000號行動電話供作聯繫工 具，於附表一所示時地及方式，與購毒者游惠雅聯繫交易海 洛因事宜後，推由郭獻駿出面交付海洛因，而共同販賣海洛 因予游惠雅1次，價金新台幣（下同）500元則賒欠尚未給付 （販毒時地、金額、交易方式及賒欠價金等情節，均詳如附 表一所示）。
㈡、郭獻駿與賴志賓另共同基於無償轉讓海洛因之犯意聯絡，由 賴志賓以其所有之上開行動電話供作聯繫工具，於附表二所 示時地及方式，與劉建昇聯繫轉讓海洛因事宜後，推由郭獻 駿出面交付海洛因，而共同轉讓海洛因予劉建昇1次（轉讓 海洛因之時地、轉讓方式等情節，詳如附表二所示）。二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人賴志賓、游惠雅、劉建昇之偵訊筆錄，均具有證據能力 ：
㈠、按檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查
犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性 極高，為兼顧理論與實務，乃有刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。職是，主張被告以外之人於偵查中已具結之證述無證據能 力之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形，負舉證責 任，始得主張其無證據能力。又所謂「顯有不可信性」係指 陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而 言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜 合觀察，據以判斷該傳聞證據是否有「顯不可信」，並非對 其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容 混淆。倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例 外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料 。次按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人， 以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴 訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問 為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的 ，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之 得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問。」然事實上亦難期被告有於偵查 中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據， 於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據 之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰 問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力而禁止 證據之使用。
㈡、證人賴志賓、游惠雅、劉建昇於偵訊中已具結之證詞，查無 證據顯示檢察官對渠等訊問時，有違法取供、不當訊問致渠 等供述非出於任意或真意之情形，被告及其辯護人亦未提出 證據足認該等證人於偵訊之證述有何顯不可信的外部狀況， 且證人賴志賓、游惠雅已於原審審理時到庭，經被告及其辯 護人行使其詰問權；證人劉建昇則於原審審理前之民國105
年5月20日在本案偵查作證後即已死亡，有彰化地方法院檢 察署相驗屍體證明書、劉建昇戶籍資料在卷可參（偵689號 卷第41頁、原審卷第103頁），客觀上已無從令渠接受被告 及其辯護人之詰問；惟法院業均依法定調查證據程序，將證 人賴志賓、游惠雅、劉建昇已具結之偵訊筆錄，向被告及其 辯護人提示，供其等閱覽及告以要旨，以讓其等表示意見， 是尚難認證人賴志賓、游惠雅、劉建昇已具結之偵訊證述有 何顯不可信之情況。揆諸前揭法條、判決要旨及說明，應認 渠等偵訊之證述，均具有證據能力。被告及其辯護人以渠等 偵訊已具結之證述未經被告反對詰問，而主張無證據能力云 云，要無可採。
二、本判決下列所引用以認定被告犯罪事實之其餘供述及非供述 證據，被告及其辯護人均同意證據能力（原審卷第26頁）， 且均未於言詞辯論終結前聲明異議，復查無不法取得之違法 情事，並為證明犯罪事實存否所必要，及經法院踐行合法調 查證據程序，是認均具有證據能力，茲不就此無爭議部分贅 予說明關於證據能力之其他意見。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、訊據上訴人即被告郭獻駿（下稱被告）固坦承案發時在證人 賴志賓經營工程行擔任鐵工師傅，門號0000-000000號行動 電話為其所有，及其有於附表一所示時地與游惠雅見面、於 附表二所示時地與當時住院中之劉建昇見面等情不諱，然矢 口否認有何販賣及轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：犯罪事實 欄一㈠該次，是賴志賓叫伊開車載蔡宗孝去該土地公廟牽車 ，到該處蔡忠孝就跟伊借電話打給賴志賓，後來游惠雅走出 來跟蔡宗孝交易毒品，他們交易我完全沒有看到，游惠雅並 不是向我買毒品的；犯罪事實欄一㈡該次，當天上工時，賴 志賓有給我們1人1包海洛因，算是我們的工資，並沒有跟我 說東西是要給劉建昇，當天晚上劉建昇打電話叫我去看病， 晚上我僅有去醫院探望劉建昇，並未交付毒品給他云云。㈡、就犯罪事實欄一㈠部分：
⒈被告就此部分與賴志賓共同販賣海洛因等情，業據： ①證人賴志賓於偵訊證稱：105年3月20日我有賣海洛因給游 惠雅，游惠雅先欠款。（問：你曾指示阿駿拿海洛因500元 的份量去交給游惠雅，阿駿是否知道他是拿海洛因交給游 惠雅？）知道....是「阿駿」拿去的。（問：根據105年度 訴字第222號判決書附表一編號10，購毒者游惠雅於105年3 月20日凌晨0時《即凌晨12時》54分49秒，以0000-000000 傳簡訊至你持用的0000-000000電話門號，欲向你購買海洛
因，你即聯絡郭獻駿前往員林市中山路與雙平路的土地公 廟前，販賣海洛因給游惠雅，得款500元，是否有這件事？ ）有，當時郭獻駿在我上開租屋處聊天，他是我僱用的鐵 工，游惠雅傳簡訊給我之前，我說是游惠雅要買毒品的， 是郭獻駿主動跟我說他要送過去給游惠雅，郭獻駿知道他 送給游惠雅的東西是海洛因，是郭獻駿主動問我說對方是 誰，是要海洛因還是要安非也命，我說是海洛因，我將海 洛因拿給郭獻駿，該次游惠雅賒帳。（問：《提示警卷第 137頁反面》游惠雅於105年3月20日凌晨2時21分57秒，傳 簡訊給你說「幹，就跟你說不要借別人之手，有跟沒拿有 什麼差別」，是什麼意思？）可能郭獻駿有從中拿走一些 海洛因，然後摻入其他東西，成分不足，所以游惠雅才傳 簡訊跟我抱怨等語（偵3618號影卷第252、255頁，偵689號 卷第61頁-62頁反面）。
②證人賴志賓於原審審理證稱：我賣毒品給游惠雅那次，我 沒有親自拿，是「阿駿」拿過去的。（問：《提示偵卷第 3618號第47頁編號6之105年3月20日凌晨2點6分5秒，0000 -000000號電話與0000-000000號電話之譯文》你說你有跟 游惠雅交易過，你剛剛說是「阿駿」拿給他，只有他自己1 個人去嗎？）中間過程，我不曉得，因為我在家裡....當 天我是叫「阿駿」拿去的，至於他之後這段期間有沒有跟 蔡宗孝碰面一起去，那我就不曉得，我自己是沒有叫蔡宗 孝跟著郭獻駿去....0000-000000是我使用的電話，講電話 是游惠雅跟我講電話....是「阿駿」他到的時候打回來給 我，說游惠雅要賒帳，說明天幾點才要拿過來。（問：《 提示偵卷第3618號第47頁編號7之105年3月20日凌晨2點21 分57秒，0000-000000號電話與0000-000000號電話之譯文 》這是誰跟誰的簡訊？）我跟游惠雅，是游惠雅打給我的 簡訊，游惠雅簡訊稱「幹，就跟你說不要借別人之手，有 拿跟沒拿有何查別」的意思是說借郭獻駿的手，經過他的 手又被稀釋了的意思等語（原審卷第147頁反面-149頁反面 ）。
③證人游惠雅於偵訊證述：我有施用海洛因，我的海洛因來 源是跟綽號「阿賓」的人（即賴志賓）購買的。（問：《 提示0000-000000號電話於105年3月20日2時6分5秒，與000 0-000000號〈筆錄誤載為0000-000000號〉電話之通訊內容 》這通是何意？）我跟賴志賓買500元海洛因，他叫1位小 弟拿過來，在中山路與雙平路交叉口的土地公廟交易。（ 問：為何通話譯文中，賴志賓說「你問她要拿多少」，妳 稱1張，是不是1千元的意思？）因為我前幾天有跟「阿賓
」借500元現金，我叫他小弟明天去我公司跟我收1千元， 所以才跟「阿賓」說1張....「阿駿」拿給我1小包海洛因 ，我先欠著，叫「阿駿」到我公司去拿1千元，但隔天「阿 駿」沒有跟我收錢，「阿賓」有傳簡訊跟我說要去跟我收 錢，但他沒有來收錢。（問：《提示0000-000000號電話於 105年3月20日2時21分57秒、2時23分4秒、2時25分17秒、2 時26分46秒、2時31分55秒、2時37分13秒，與0000-000000 號電話傳送簡訊之內容》這幾通簡訊是何意？）第1通簡訊 是我傳送給賴志賓，我說「就跟你說不要借別人之手」， 是因為他叫「阿駿」拿海洛因給我，「阿駿」經手後，海 洛因只剩一點點。第3通「阿賓」回我「你沒別的方法嗎」 ，意思是說我在騙他。（問：《提示0000-000000號電話於 105年3月20日23時51分12秒，與0000-000000號電話傳送簡 訊之內容）這通簡訊是何意？）是「阿賓」傳簡訊給我說 要跟我拿前次賣給我海洛因的錢，但他還是沒有去跟我拿 錢等語（偵3618號影卷第55頁反面-56頁）。 ④證人游惠雅於原審審理證述：我向賴志賓買過毒品。（問 ：《提示偵3618號卷第47頁編號6，0000-000000號電話於 105年3月20日2時6分5秒，與0000-000000號之警方監聽譯 文》請妳看一下內容）有這個電話....那時候好像是約在 土地公廟，我跟賴志賓講電話，不是用我的手機，我跟他 講說我要跟他拿500元的量，但是叫他隔天去我公司跟我收 錢，他隔天沒有去跟我拿錢，到現在我都還沒有付他錢。 那天我到那邊，對方下來1個男的，是該男的將手機交給我 ，讓我跟賴志賓聯絡....該男的下來跟我講了之後，發現 我沒有帶錢，他才打電話跟賴志賓聯絡，剛開始是該男與 賴志賓講電話，是他跟賴志賓講「她說叫我明天下午5點去 跟她收」....後來通話內容「你叫她聽」，我就拿過來說 「喂」，就變成我跟賴志賓講電話，再來講一講，我跟賴 志賓說我不會騙你啦等等，其中通話內容「拿多少你知道 吧」這個就是剛才拿電話給我的該男的開始又跟賴志賓在 講話，該男的還有問我要多少，我說要1張，就是在講交易 ，整個對話過程中，只有我跟該男的跟賴志賓講話，沒有 第3人講電話。我所以說該男的叫「阿駿」，是聽賴志賓說 的，因為那天本來是賴志賓要拿給我，但賴志賓跟我說要 叫1個小弟「阿駿」拿給我。（問：《提示0000-000000號 電話於105年3月20日凌晨2時21分57秒簡訊內容》這通簡訊 是妳傳的嗎？）是，0000-000000是我的電話，0000-00000 0是賴志賓的電話，簡訊意思是叫他不要借別人之手，不喜 歡這樣子，因我當天拿到的東西比平常還少，是不好的海
洛因等語（原審卷第153頁反面-158頁）。 ⒉經核證人賴志賓、游惠雅上開所證大致相符，並與下述通訊 監察譯文內容相吻合（偵3618號影卷第47頁反面-48頁）， 且下述第①通之通訊內容光碟並經原審當庭勘驗，制有勘驗 筆錄附卷可參（原審卷第183-184頁）： ①證人賴志賓以其0000-000000號電話，於105年3月20日凌晨 2時6分5秒許，與當時持用0000-000000號電話之人（即游 惠雅及某男子《下稱：B男》）通話之譯文：
賴志賓：喂。
B男：他說明天5點說我們過去跟他收啦。
賴志賓：5點怎樣？
B男：叫我們去跟他拿啦。
游惠雅：去公司收啦。
賴志賓：明天何時5點去公司收？
B男：明天。
游惠雅：5點。
B男：5點。
游惠雅：我5點上班。
賴志賓：你叫他聽。
B男：下午5點。
游惠雅：嗯啦（背景聲音）。
賴志賓：你叫她聽。
（換游惠雅接聽電話）
游惠雅：喂。
賴志賓：嗯，你現在說怎樣？
游惠雅：喂。
賴志賓：你說怎樣？
游惠雅：喂，你明天5點進公司幫我拿啦。
賴志賓：是怎樣要這樣？
游惠雅：嗯啦，我明天5點才有匯錢進來啦。
賴志賓：機歪啦，現在你就變成又。
游惠雅：不會跟你騙啦，叫你去公司跟我收，我甘會騙你 ？蛤？
賴志賓：妳實在吼妳。
游惠雅：好不好啦。
賴志賓：都要這樣吼，妳啊。
游惠雅：好啦，啊就怕他就說明天5點，我甘會騙你，才會 叫你進去公司幫我拿。
賴志賓：好啦。
游惠雅：好啦。
賴志賓：拿多少你知道吼？
（換B男接聽電話）
B男：喂。
賴志賓：你跟她說拿多少，你跟她問拿多少？
B男：拿多少？
游惠雅：1張（背景聲音）。
B男：1張。
賴志賓：1張。
B男：嗯。
賴志賓：你說今天下午欠的，下午的呢？
B男：啊下午的呢？
游惠雅：啊，連下午的（背景聲音）。
B男：連下午的。
賴志賓：好了。
游惠雅：5點去公司跟我拿（背景聲音）。
B男：好。
賴志賓：好啦好啦。
B男：好好。
B男：你要多少？
游惠雅：1張（背景聲音）。
②證人賴志賓以其0000-000000號電話，於105年3月20日下列 時間，接收自證人游惠雅以0000-000000號電話所發之簡訊 譯文：
⑴凌晨0時（即凌晨12時）54分49秒許（此通簡訊係在上開 第①通通話之前）：
游惠雅簡訊：還在嗎？
⑵凌晨2時21分57秒許：
游惠雅簡訊：幹，就跟你說不要借別人之手，有拿跟沒拿 有什麼查別。
⑶凌晨2時23分4秒許：
游惠雅簡訊：還是你故意捉弄我。
⑷凌晨2時26分46秒許：
游惠雅簡訊：算了，明天我還是會給你，只是真賭爛。 ⑸凌晨2時37分13秒許：
游惠雅簡訊：哪怎說，我不會無聊到有效說無效，反正 現在說什麼你也不信，就算發誓了你會信嗎？算了，無 言。
③證人賴志賓以其0000-000000號電話，於105年3月20日下列 時間，發送至證人游惠雅持用之0000-000000號電話之簡訊 譯文：
⑴凌晨2時25分17秒許：
賴志賓簡訊：你沒別的方法嗎。
⑵凌晨2時31分55秒許：
賴志賓簡訊：那不用還，告訴你借他的手只有不到1分鍾 ，我還看這呢!那也是我做的事。
⒊審諸證人賴志賓、游惠雅上開所證互核大致相符，佐以上開 通訊監察譯文內容，可知證人賴志賓於附表一販賣海洛因予 游惠雅該次，並未親自出面交付海洛因予游惠雅，乃尚有共 犯B男，賴志賓係叫B男前往與游惠雅交易；參以上開第①通 游惠雅當時使用以與賴志賓聯繫之0000-000000號行動電話 係被告所有，此經被告陳述在卷，並有該電話基本申設資料 可參（警卷第57頁），被告並自承當時係其將該電話借給游 惠雅使用與賴志賓通話，借完之後，游惠雅就馬上將電話歸 還給其之情（原審卷第119頁反面-120頁），堪認被告即係B 男無誤，且因證人賴志賓該次叫被告出面交付海洛因予證人 游惠雅，嗣證人游惠雅因不滿該次交易之海洛因品質，始發 簡訊給賴志賓抱怨賴志賓該次假他人（即被告）之手交付海 洛因之事，應可認定。證人賴志賓、游惠雅上開所證，應可 採認。
⒋被告雖否認其係B男，辯稱：該次是蔡宗孝與游惠雅交易海 洛因的，不是我，我只是開車載蔡宗孝去現場，是賴志賓叫 蔡宗孝去交易的云云。然查，證人蔡宗孝於原審否認其有與 游惠雅碰面及交易，並證稱：該次被告開車載我到那裡牽車 後，我就離開等語，且經原審法院於被告及證人蔡宗孝在場 時，當庭勘驗上開第①通之通訊內容光碟，B男聲音核與證 人蔡宗孝之聲音並不相像，此經被告自承在卷（原審卷184 -187頁），證人蔡宗孝也否認渠係B男；復經原審請被告與 證人蔡宗孝當庭對質，被告乃稱：除游惠雅外，當時僅有其 與蔡宗孝，並無其他人，B男的聲音不像蔡宗孝等語（原審 卷第119頁反面-120頁、185頁反面-187頁）；佐以上開第① 通證人游惠雅與賴志賓通話使用之行動電話係由被告當場借 給證人游惠雅使用與賴志賓通話，如前所述，及證人游惠雅 於原審審理證稱：上開第①通通話僅有渠、賴志賓及B男講 到電話，並無第3人等情（原審卷第155頁反面），在在顯示 B男即為被告，此次乃係由被告出面與游惠雅交易而交付海 洛因予游惠雅，殆無疑義。被告所辯，要屬事後卸責之詞， 委無可採。
⒌又查，證人賴志賓、游惠雅上開所證不僅互核大致相符，並 與上開通訊監察譯文內容吻合，且渠等與被告間也無何恩怨 、糾紛，證詞並均經具結在卷，當無構詞誣陷、得罪被告，
徒陷自己被追訴偽證罪之必要。況證人賴志賓此次販賣海洛 因予游惠雅之犯行，業經原審另案判處罪刑確定，渠構詞陷 害被告，對於自身應負擔之刑罰亦無益處，尚無胡亂指證被 告之動機及理由。參以被告自承其在賴志賓經營之工程行擔 任鐵工師傅，賴志賓的工作主要都是靠其在做（警卷32頁反 面-33頁、原審卷第191頁反面-192頁），可知賴志賓平常極 其仰賴被告；稽之證人賴志賓於原審所證：我賣毒品給他人 ，有些是由在我那邊做比較久，跟我比較熟的人幫我拿出去 ，被告在我那裡做鐵工，若有比較少的工作，就是我們兩個 去。我們那裡只有1個人（綽號）叫「阿駿」，就是被告， 在工程行與我比較熟的人是被告等語（原審卷第147、151頁 ），則賴志賓因信任被告，於附表一所示該次交易，委由被 告出面與證人游惠雅交易，亦符事理可信。
⒍此外，復有原審通訊監察書3份（監察電話：0000-000000號 ，監察期間自105年1月7日至同年4月3日）、0000-000000號 及0000-000000號、0000-000000號電話之申設資料、賴志賓 當時承租房屋（位於彰化縣○○市○○路0段000巷0號2樓） 及其前之土地公廟照片（警卷第2、6、8、24、57、96-97、 136頁）在卷可參。
⒎按海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，物稀價 昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願 甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為 ，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而 每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被 查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可 一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未 經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價 量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據 有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最 高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。查被告及賴志賓 共同販賣海洛因予游惠雅，其等與游惠雅均非至親好友，亦 無特殊情況發生（特殊情況諸如：依卷附賴志賓與劉建昇下 述簡訊譯文內容，可知賴志賓乃視自己為劉建昇之大哥，而 與被告共同無償轉讓海洛因予劉建昇《詳後敘》，係因當時 劉建昇生病住院之特殊情況），且購入毒品乃需付出鉅資， 不無成本壓力，倘無利可圖，賴志賓及被告應無甘冒被查緝 法辦之危險，而平白為無償轉讓或以原價量出售海洛因給游
惠雅之可能。堪認賴志賓及被告本案共同販賣海洛因予游惠 雅，主觀上當有營利之意圖，亦可認定。
⒏又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。刑事法上所 謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入賣 出，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪 之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與 交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，應論以共同正 犯，而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參 照）。查被告雖係受賴志賓之託，前往與游惠雅交易海洛因 ，然其顯已有與游惠雅談及交易之數量金額（此由上開第① 通通話譯文可知），且為交付海洛因等販賣要件之行為，足 認其係以自己犯罪之意思，參與本案販毒犯行，並實際擔負 分工，而與賴志賓有犯意聯絡及行為分擔，依照前揭判決要 旨，自應與賴志賓共同擔負販賣毒品海洛因之罪責，而論以 共同正犯。
⒐綜上所陳，被告此部分所辯要屬飾卸之詞，不足採信，被告 就犯罪事實欄一㈠與賴志賓共同販賣海洛因予游惠雅之事證 已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
㈢、就犯罪事實欄一㈡部分：
⒈被告此部分與賴志賓共同轉讓海洛因之犯罪事實，業據： ①證人賴志賓於偵訊證稱：（問：根據105年度訴字第222號 判決書附表四編號3，劉建昇於105年3月30日上午11時24分 11秒至同日下午3時53分30秒，以0000-000-000與你持用的 0000-000000電話門號互傳簡訊《提示警卷第59頁》，欲向 你討海洛因，你即聯絡郭獻駿前往臺中市梧棲區童綜合醫 院，交付海洛因給劉建昇，是否有這件事？）有，當天郭 獻駿也是在我租屋處坐，是郭獻駿主動說要拿海洛因去給 劉建昇，他順便也要去看劉建昇，我本來說我沒法跑那麼 遠，是郭獻駿主動說要去的，他跟我聊天時，我有跟郭獻 駿說劉建昇傳簡訊要跟我討紅包，郭獻駿說那個紅包的意 思是指海洛因，所以郭獻駿就主動說要拿海洛因去給劉建 昇，順便看他等語（偵689號卷第62頁反面）。 ②證人賴志賓於原審審理證稱：那天（指105年3月30日）「 阿駿」剛好要去看劉建昇，劉建昇因為開刀，要去醫院， 之前就一直跟我要紅包，要海洛因，一直打來，我沒辦法 跑那麼遠，「阿駿」知道，剛好要去看劉建昇，說他晚一 點要去，我拜託「阿駿」帶過去，他知道是海洛因，該次 他沒有販賣給劉建昇等語（原審卷第150-151頁）。
③證人劉建昇於偵訊證稱：（問：《提示105年3月30日11時 24分11秒、14時17分8秒、14時20分41秒、14時37分4秒、 14時37分51秒、14時40分54秒、14時46分28秒、15時45分 21秒、15時53分30秒、15時55分57秒，你使用0000-000000 與賴志賓0000-000000號電話之簡訊譯文》）這幾通簡訊是 何意？）我傳簡訊是要向賴志賓討紅包，因為人家說開刀 要討紅包，比較吉利，結果賴志賓最後叫「阿駿」拿海洛 因去給我，當天晚上7點多，「阿駿」拿約500元量的海洛 因去童綜合醫院給我，沒有跟我收錢。（問：《提示劉建 昇105年4月14日調查筆錄後附之指認犯罪嫌疑人紀錄表》 ）阿駿是編號幾？）編號4號（按即被告），「阿駿」在賴 志賓開設的工程行上班等語明確，並有指認犯罪嫌疑人在 卷可佐（偵3618號影卷第305頁反面、警卷第83頁）。 ⒉且證人賴志賓以其0000-000000號電話，於105年3月30日下 列時間，與證人劉建昇持用之0000-000000號電話相互間， 有以下通訊監察之簡訊譯文（A為證人賴志賓，B為證人劉建 昇）：
①上午11時24分11秒許：
B簡訊：大哥我禮拜五要開刀。
②下午2時17分8秒許：
A簡訊：昨天不是叫你來拿紅包。
③下午2時20分41秒許：
B簡訊：大哥昨天來不及，今天我有拜託人
過去，那我人在醫院，禮拜五早上8點要開刀，謝 謝大哥。
④下午2時37分4秒許：
A簡訊：你叫誰來那。
⑤下午2時37分51秒許：
B簡訊：阿俊。
⑥下午2時40分54秒許：
A簡訊:你換七八糟，你自己不是跑去找蕃薯。 ⑦下午2時46分28秒許：
B簡訊：大哥，不是，我那天是機車壞掉，在員林剛好遇到 「阿俊」，順便叫他載我回家，早上再叫「阿俊」 載我過去員林，我從來沒找過蕃薯，是「阿俊」說 他住在那邊，叫我下去找。
⑧下午3時45分21秒許：
A簡訊：你是笨蛋，也不想想自己與他是什麼交情，要到人 家找人，也不想想。
⑨下午3時53分30秒許：
A簡訊：你要圓的，我沒有，我有拿個紅包給你。 ⑩下午3時55分57秒許：
A簡訊：你有什麼事，就是找阿駿。不知誰才是你大哥。 ⒊經核證人賴志賓、劉建昇上開所證大致相符，並與上開簡訊 譯文內容相合（偵3618號影卷第277頁至277-1頁）。經對照 上開簡訊譯文及證人賴志賓、劉建昇上開所證，可知證人劉 建昇向證人賴志賓索討之「紅包」即為海洛因，賴志賓於簡 訊中，並明確告知劉建昇要叫當時在賴志賓租屋處之「阿駿 」代為拿給劉建昇，而此亦與被告於原審自承其當日晚上7 點多，原來在證人賴志賓之租屋處，之後前往醫院探望劉建 昇之行蹤相吻合（原審卷第119頁反面）。並審酌被告當時 係賴志賓信任、仰賴之人，已如前述，則賴志賓將海洛因交 給渠信賴之被告於探望劉建昇時，代為轉交給劉建昇，亦符 常情可信。
⒋又查，證人賴志賓係於105年4月13日下午1時餘許，即為警 拘提，隨即於同日晚上9時餘許，被送至彰化地檢署接受偵 訊；而證人劉建昇則係在翌日（14日）下午5時餘許，始至 彰化地檢署接受偵訊，此參諸卷附原審另案105年度訴字第 222號判決、及證人賴志賓、劉建昇之偵訊筆錄上所載時間 可明。則證人賴志賓、劉建昇接受上開偵訊時，顯未彼此碰 面，是若非確有其事，渠等豈能就此次賴志賓係委由被告至 醫院轉交海洛因給劉建昇之情節，證述明確並相符。再者， 劉建昇之弟弟即證人劉建甫於原審亦證述：當時我哥哥劉建 昇住院，我一起住在醫院照顧他，被告有至醫院看我哥哥1 次（意指105年3月30日該次）。我知道我哥哥有在施用海洛 因，我以前就看過他施用海洛因的樣子，他施用海洛因後， 精神會不一樣，被告那次到醫院看我哥哥離開之後，我沒有 看到我哥哥劉建昇施用海洛因，但他好像有施用，因為他有 時候精神會不一樣，呈現像施用海洛因的樣子，精神會恍惚 、恍神，約是在被告看他隔天就有這種情形等語（原審卷第 136頁、142頁反面-143頁）。益徵證人賴志賓、劉建昇上開 所證，並非子虛，足可憑採。
⒌至被告雖曾辯稱：劉建昇於105年3月30日之後約3、4天，曾 說賴志賓害他得愛滋病，他人不舒服，叫我拿海洛因去救他 ，我說我沒有，要就去找賴志賓，他就回我要死一起死（意 指：劉建昇因被告不提供渠海洛因，始不實指證被告轉讓海 洛因）云云。然查，被告自警詢、偵訊至原審第1次準備程 序時均未提及此情，其於警詢更稱與劉建昇並無仇怨（偵 689號卷第88頁）；證人劉建甫亦到庭證稱並未聽聞其兄劉 建昇有如上抱怨被告之情（原審卷第144頁反面），是尚難
認被告所辯為真，況若真如被告所辯劉建昇有染病，然劉建 昇聲稱害渠染病者乃係賴志賓，並非被告，被告當時僅是現 實上無海洛因可提供予劉建昇施用，劉建昇亦無必要僅因此 ，即對曾關心並親自前往探望渠之被告攀誣以轉讓海洛因之 必要。堪認被告所辯，要屬無稽。
⒍另查被告雖係受賴志賓之託，將海洛因拿給劉建昇，然其交 付毒品之行為，顯已參與轉讓毒品之重要構成要件行為，堪 認其與賴志賓就此有犯意聯絡及行為分擔，自應與賴志賓共 同擔負轉讓毒品海洛因之罪責，而論以共同正犯。 ⒎此外，復有前揭卷附原審通訊監察書3張（監察電話：0000- 000000號，監察期間自105年1月7日至同年4月3日）、0000 -000000號及0000-000000號電話之申設資料（警卷第2、6、 8、101頁）在卷可參。綜上所陳，堪認被告前揭就犯罪事實 欄一㈡該次犯行所辯，均無可採，其該次與賴志賓共同轉讓 毒品海洛因予劉建昇之事證明確，犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一 級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。又按刑事法上之販賣 行為，係以營利為目的，所謂賣出，應以標的物已否交付為