臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第412號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林偉誠
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度
易字第1355號中華民國106 年11月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第7490號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於林偉誠無罪部分撤銷。
林偉誠意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，處有期徒刑参月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬壹仟零肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回之有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林偉誠原係從事受託代辦金融機構貸款，以獲取代辦手續費 為業，並在網路刊登相關代辦訊息。適楊諭在網路上看到林 偉誠刊登之相關代辦訊息，乃於民國104 年7 月25日中午12 時許致電林偉誠，洽詢貸款事宜，林偉誠竟基於意圖為自己 不法之所有之詐欺犯意，明知其妻紀怡如所經營之「浩偉企 業社」已於103 年3 月11日歇業並撤銷登記，且其並未申請 設立登記「浩偉企業有限公司」，不得以「浩偉企業有限公 司」名義經營業務或為其他法律行為，更未曾以「浩偉企業 有限公司」與華南商業銀行（下稱華南銀行）簽署任何專案 貸款，仍向楊諭佯稱：可向華南銀行辦理貸款新臺幣（下同 ）80萬元，但需先行給付保證金12萬元等語，致楊諭陷於錯 誤，相信林偉誠可幫忙貸款80萬元，遂同意委由林偉誠向華 南銀行代辦貸款80萬元，惟因楊諭信用不夠，乃商定由楊諭 之配偶黃心彤（原名黃椏筠）擔任貸款申請人後，即於104 年7 月26日凌晨0 時許，在臺中市○○區○○路000 號全家 便利商店前見面，林偉誠以「浩偉企業有限公司」代表人身 分，以「浩偉企業有限公司」名義，與黃心彤簽定「專案保 證金契約書」，楊諭即當場將12萬元保證金交予林偉誠。二、林偉誠另向楊諭及黃心彤告知安泰商業銀行（下稱安泰銀行
）有小額貸款可以申辦，而於104 年8 月20日偕同楊喻、黃 心彤前往臺中市美術館附近，與安泰商業銀行行員陳緗綸見 面，填寫申請人為黃心彤之安泰銀行信用貸款契約書，向安 泰商業銀行申辦15萬元貸款，之後於104 年8 月25日，林偉 誠通知黃心彤安泰商業銀行貸款已經通過，要黃心彤補辦理 安泰銀行開戶事宜，黃心彤乃於104 年8 月25日前往安泰銀 行臺中分行開立帳號00000000000000號之帳戶（下稱安泰銀 行帳戶），林偉誠於黃心彤開戶當場向黃心彤稱日後需自撥 款之帳戶內提領代辦手續費，需將申設之該金融帳戶存摺、 金融卡、密碼交其保管，待其提領約定手續費數額4 萬4000 元，再行返還，黃心彤因而將安泰銀行帳戶之存摺、金融卡 及密碼交予林偉誠，林偉誠即基於意圖為自己不法所有，以 不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，接續於104 年8 月25日、26日，逾越楊諭、黃心彤之授權範圍，持上開 提款卡擅自輸入密碼操作提款機，跨行提款共14萬5040元， 以此不正方法由自動付款設備接續詐領黃心彤上開貸得款項 中之10萬1040元（000000-00000＝101040）。嗣林偉誠歸還 安泰銀行帳戶之存摺、金融卡時，始向楊諭告知已將相關款 項提領一空，並簽立面額10萬6000元本票1 張作為返還款項 之擔保，另表示其餘4 萬4000元為其代辦貸款之手續費。嗣 林偉誠遲未交付上開80萬元貸款款項，亦未依約清償10萬 6000元，楊諭、黃心彤始知受騙。
三、案經楊諭訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠犯罪事實部分
此部分犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（ 見原審卷第186 頁反面、第254 頁、本院卷第33頁、第48頁 ），核與證人即告訴人楊諭（見105 年度偵字第7490號卷《 下稱偵卷》第8 至9 頁、第11至12頁、第32至33頁、第39至 40頁、原審卷第209 頁反面至210 頁反面、原審卷第221 頁 反面）、證人黃心彤（見偵卷第13至15頁、第32至33頁、原 審卷第203 頁正反面、第209 頁反面）於警詢、偵訊、原審 審理時指訴因委由被告辦理貸款遭詐騙保證金12萬元經過等 情節相符。此外，復有臺中市政府警察局第六分局市政派出 所指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表真實姓名一覽 表（見偵卷第16至17頁）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表 （見偵卷第18頁）、專案保證金契約書（見偵卷第19頁）、 經濟部商業司公司及分公司之「浩偉企業有限公司」登記資
料查詢（見偵卷第27、28頁）、「浩偉企業社」之商業登記 公示資料查詢（見偵卷第36頁）、華南銀行105 年4 月15日 營清字第0000000000號函（見105 年度核退字第234 號卷《 下稱核退卷》第6 頁）在卷可資佐證，足認被告之任意性自 白與事實相符，應堪採信。被告此部分犯行事證明確，堪以 認定。
㈡犯罪事實部分
訊據被告固不否認持告訴人黃心彤之提款卡，領取黃心彤安 泰銀行帳戶內之15萬元，然堅詞否認有何犯行，辯稱：我與 告訴人楊諭為業務往來朋友，因需錢孔急，乃向告訴人楊諭 借款，告訴人楊諭經黃心彤同意後，我自行提領上開款項， 約定俟母親之房屋貸款撥款後我再行還款，曾先清償2 萬元 予楊諭，因母親申請貸款未果，且因案入監服刑，始未繼續 處理云云。經查：
⒈被告就上揭協助告訴人楊諭、黃心彤向安泰銀行申辦小額貸 款後，持告訴人黃心彤之提款卡、密碼，自上開告訴人黃心 彤之安泰銀行帳戶，分別於104 年8 月25日、26日，接續提 款共14萬5040元，並簽立面額10萬6000元本票1 紙供為清償 擔保，另表示其餘4 萬4000元為代辦貸款之手續費一情，為 被告所不爭執（見偵卷第33頁、原審卷第87頁、第254 頁反 面），而告訴人黃心彤確有於105 年8 月25日至安泰銀行辦 理開戶，並將其安泰銀行存摺、提款卡交給被告，嗣其安泰 銀行帳戶內之上開貸款款項遭被告提領，被告嗣後並開立面 額10萬6000元本票交付予楊諭之事實，復經告訴人楊諭（見 偵卷第8 至9 頁、第11至12頁、第32至33頁、第39至40頁、 原審卷第210 頁反面至211 頁）、告訴人黃心彤（見偵卷第 13至15頁、第32至33頁、原審卷第204 至205 頁）指訴綦詳 ，並據證人陳湘綸證述經辦本件小額貸款經過情節在卷（見 核退卷第20至21頁）。此外，復有被告於104 年8 月26日簽 發之本票號碼000000000 號，面額10萬6000元之本票影本（ 見偵卷第20頁）、告訴人黃心彤之安泰銀行存摺封面及內頁 影本（見偵卷第21至22頁）、安泰銀行105 年4 月14日安泰 銀作服存押字第0000000000號函文檢附黃心彤之貸款契約書 、放款交易明細、存提交易明細（見核退卷第7 至14頁）在 卷可稽，此部分事實堪先認定
⒉告訴人黃心彤①於104年10月22日警詢時指證稱：被告於104 年8 月25日，通知我們說我向安泰銀行辦理15萬元貸款，已 經過件，要我去補辦理開戶，我開完戶後被告在現場就將我 的存摺、提款卡拿走，隔天他跟我說錢已經下來，但是被他 花掉了，我覺得很奇怪，一直問他，他就說要開立本票給我
，說要在104 年9 月2 日以本票支付10萬6 千元，其中4 萬 4 千元是代辦貸款手續費等語（見偵卷第13至14頁）；②於 105 年5 月17日偵訊時指證稱：安泰銀行貸款有貸下來，金 額15萬元，我去開戶，開戶當天被告將貸款的存摺、提款卡 、密碼拿走，說要扣除手續費，隔天他把存摺、提款卡拿給 我們時，說錢已被他領光了。他是在領完錢才跟我們講的等 語（見偵卷第32頁反面、第33頁）；③於106 年9 月12日原 審審理時證稱：被告於105 年8 月25日通知貸款已經通過， 要去辦安泰銀行的帳戶，伊前夫楊諭說要把辦好帳戶的存摺 、相關資料交給被告，被告說這是公司規定，他沒有說他會 先領出來或要先跟伊借錢。被告把錢領走之後，打電話給楊 諭，楊諭告訴伊，伊才知道，事前被告沒有講。因為那筆錢 是楊諭要用的，伊不知道要扣多少手續費，所有貸款的事情 ，都是楊諭跟被告接洽，伊把帳戶資料給被告後約1 個禮拜 左右，楊諭跟伊說被告要把錢借走，後來楊諭有拿本票回來 給伊看，被告是先領走，後來才簽這張本票的等語（見原審 卷第204 至207 頁）。
⒊證人即告訴人楊諭①於104 年10月22日警詢時證稱：104 年 8 月25日，被告通知我們說要去安泰銀行，說我太太黃心彤 辦理15萬元貸款已經通過，要黃心彤去補辦理開戶，被告在 開完戶後現場就將黃心彤的存摺、提款卡拿走，隔天他說錢 已經下來，但是被他花掉了，我覺得很奇怪，一直問他，他 就說要開立本票給我，說要在104 年9 月2 日以本票支付10 萬6 千元，其中4 萬4 千元是代辦貸款手續費；我是到10月 份他將存摺還給我，我去刷存摺，才知道撥款當天及隔天錢 就被領走了等語（見偵卷第8 至9 頁）；②於105 年5 月17 日偵訊時證稱：安泰銀行貸款有貸下來，金額15萬元，黃心 彤去開戶，開戶當天被告將貸款的存摺、提款卡、密碼拿走 ，說要扣除手續費，隔天他把存摺、提款卡拿給我們時，說 錢已被他領光了。他是在領完錢才跟我們講的等語（見偵卷 第32頁反面、第33頁）；③於106 年9 月12日原審審理時證 述：伊於104 年8 月25日有跟黃心彤到安泰銀行補辦開戶事 宜，辦完以後，被告說要扣手續費，就把提款卡、存摺、印 章、密碼拿走了。同年8 月26日下午，被告就跟伊說「不好 意思，我用掉了，我可以簽本票給你，我後天還你。」，但 被告在事前沒有說要借用。104 年8 月25日那天，被告打電 話給伊，說他因為要繳法院的罰金，所以可能需要先跟伊周 轉這部分的錢，伊那時候是跟被告說沒辦法，隔天伊打電話 給被告問「什麼時候可以拿給我？」，被告就說「見面再說 、見面再說」，一直沒有給伊正確的答案，直到8 月26日，
伊才知道被告把錢領掉了等語（見原審卷第211 頁正反面、 第213 頁至214 頁）。
⒋綜觀證人即告訴人黃心彤、楊諭上開證述，雖證人黃心彤就 其何時得知被告將錢領走乙節，於警詢、偵訊中稱係「隔天 」（即8 月26日），於原審審理時稱係「一個禮拜後」，而 略有不同，然其於原審亦稱因時間較久，就此部分記憶不太 清楚，核與常情並無相違。且證人黃心彤、楊諭始終證稱被 告事前並未告知要借款，其2 人是在事後才知道被告將款項 全數領走，證人楊諭復於原審證述其於104 年8 月25日將提 款卡交給被告後，被告向其提出要借用該筆貸款以繳納罰金 之事時，告訴人楊諭是向被告表示「沒辦法」，足認告訴人 楊諭並未允諾要先將該筆款項借給被告，顯見被告以黃心彤 之安泰銀行帳戶提款卡提領貸款款項中之10萬1040元部分， 並未經告訴人楊諭、黃心彤之同意。另告訴人楊諭以「芋頭 」之匿稱與被告在通訊軟體LINE對話時，雖曾提及「我真的 是急用的，只是那時候幫你，這裡的先延後」等語（見原審 卷第116 頁），然據證人楊諭於原審審理時證述：伊得知被 告將款項領走後沒有馬上提告或報案，是因為當時被告跟伊 說「不好意思，我2 日馬上還給你」，當下伊對被告說：「 你已經用掉了，我也沒辦法」。而伊以「芋頭」的匿稱與被 告在LINE對話時會講「只是那時候幫你」，是因為那時候真 的算是幫他。伊當下雖然生氣，但既然被告都把錢拿走，伊 只能用示好的方式，看被告能不能趕快還錢，因為伊那時候 也很急了，畢竟12萬元也在那邊，伊也欠地下錢莊，當下就 只能安撫被告，不要惹到他等語（見原審卷第214 、215 、 219 頁）。而告訴人楊諭確有以告訴人黃心彤之名義委託被 告代辦貸款80萬元，並已於104 年7 月26日交付保證金12萬 元給被告，已詳如上述，則告訴人楊諭稱其為順利取得其先 前委託被告代辦之80萬元貸款而暫時隱忍乙節，應屬合理， 尚難以其事後曾對被告稱「只是那時候幫你」等語，即推認 其在被告領款前有同意借款給被告。
⒌至於告訴人楊諭證稱被告在入監服刑之前（被告係於104 年 10月7 日入監執行乙節，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄 表附卷可考《見原審卷第31頁》），曾返還約16000 元到2 萬元等語（見原審卷第221 頁反面），應屬被告詐領款項得 逞後之清償行為，尚難據為有利被告之認定。另被告於原審 106 年9 月12日審理時供述：告訴人黃心彤積欠安泰銀行之 15萬元貸款，前面6 期未還，我請老婆跟銀行行員陳緗綸講 ，請陳緗綸代墊逾付金，陳緗綸跟我們有認識，後來我們出 來之後，有叫我老婆去把錢給她，我不敢確定我老婆到底有
沒有拿給她，但是陳緗綸有幫黃心彤代墊還款等語（見原審 卷第223 頁正反面），經證人即安泰銀行行員陳緗綸於106 年10月26日本院審理時證述：我透過金融同業朋友轉介紹認 識被告，黃心彤向安泰銀行貸款15萬元是由我經辦，第一期 10月是黃心彤之夫到銀行繳款，銀行進行法催時，因為客戶 沒有繳款，會影響業務後端作業，那時候快影響到我的工作 ，所以我有幫忙繳一、二期，就沒有再繳過，後來我就離職 了，我沒有將這件事告知黃心彤；1 、2 個月前，我有聽介 紹人講過，被告的太太曾問我有沒有留代繳收據，被告的太 太要將我繳的錢還給我，但因為我離職時都將收據銷燬，我 後來就說不用等語（見原審卷第250 至252 頁）。則由證人 陳緗綸所述可知，其為告訴人黃心彤代墊貸款利息，係為避 免影響其工作；而被告經由其妻輾轉向證人陳緗綸表示還款 之意，亦屬其擅自領款後所為事後補救、清償之舉，難以據 為有利被告之認定。
⒍綜上，被告就此部分所為辯解應屬卸責之詞，非可採信，其 此部分犯行事證明確，堪以認定。
二、論罪科刑之理由
㈠按刑法第339 條第1 項、第2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺 得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免 除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法 利益（最高法院86年度臺上字第3534號判決意旨參照）。本 案被告坦承向告訴人楊諭稱可協助其以證人黃心彤之名義， 向華南銀行辦理貸款80萬元，但需先行給付保證金12萬元， 致告訴人楊諭及黃心彤陷於錯誤，被告再以「浩偉企業有限 公司」代表人身分，以「浩偉企業有限公司」名義，與證人 黃心彤簽定專案保證金契約書，其上載明：「黃椏筠（下簡 稱為甲方）委託浩偉企業有限公司( 以下稱為乙方) ，辦理 貸款事宜，茲甲方由本公司之貸款專案辦理華南銀行消費性 個人信用貸款，擬於乙方與華南銀行簽定之專案貸款額度已 屆滿額，特簽定此契約書，確定甲方之權利，惟甲方預付保 證金新台幣壹拾貳萬元整，即可保障核貸金額為新台幣捌拾 萬元整。契約日簽訂起至民國104 年9 月23日為最終到期日 ，即可撥付上述該筆款項。」。惟「浩偉企業社」已於103 年3 月11日歇業並撤銷登記，且被告並未申請設立登記「浩 偉企業有限公司」，不得以「浩偉企業有限公司」名義經營 業務或為其他法律行為，被告猶以浩偉企業有限公司法定代 理人身分，以「浩偉企業有限公司」名義，與告訴人黃心彤 簽定「專案保證金契約書」，被告此部分所為，已構成公司 法第19條第2 項前段之非法以公司名義經營業務罪。又被告
明知「浩偉企業有限公司」未與華南銀行簽署何專案貸款， 仍向告訴人楊諭告知此不正訊息，致告訴人楊諭陷於錯誤， 同意委其辦理貸款，並交付12萬元保證金予被告後，被告未 曾以證人黃心彤之名義向華南銀行辦理貸款，而詐得12萬元 保證金，亦與刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪該當。核被 告就犯罪事實所為，係犯公司法第19條第2 項前段之非法 以公司名義經營業務罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。
㈡被告於104 年8 月25日、26日，持告訴人黃心彤安泰銀行之 提款卡輸入密碼操作提款機，跨行提款共14萬5040元，而告 訴人黃心彤將其安泰銀行提款卡及交給被告之目的，僅限於 讓被告提領代辦貸款手續費4 萬4000元，就超出之10萬1040 元部分，被告本無提領權限。核被告就犯罪事實所為，係 犯同法第339 條之2 違法由自動付款設備取得他人之物罪。 被告於如數行為於密切接近之時地，分次提領告訴人黃心彤 帳戶內之款項，係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪。 ㈢被告以一行為同時觸犯公司法第19條第2 項前段之非法以公 司名義經營業務、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，為想 像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之詐欺取財罪處斷 。
㈣被告所犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同法第339 條 之2 違法由自動付款設備取得他人之物罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈤不另為無罪之諭知
按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原 因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院52年 台上第1418號判例意旨參照）。本案被告係未經告訴人等之 同意，違法由自動提款機提領告訴人黃心彤貸得之款項，該 款項既係違法取得，自非屬基於法律或契約上之原因而持有 ，而與侵占之構成要件有別，檢察官認被告就犯罪事實之 行為，另構成刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，應有誤會 。然因公訴意旨認此部分與前開有罪之刑法第339 條之2 違 法由自動付款設備取得他人之物罪間，具有想像競合犯之裁 判上一罪關係，就此部分爰不另為被告無罪之諭知。 ㈥上訴駁回之理由
原審認被告就犯罪事實之犯行，事證明確，適用刑事訴訟 法第299 條第1 項前段、公司法第19條第2 項前段、刑法第
11條、第2 條第2 項、第339 條第1 項、第55條、第41條第 1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、刑法施行法第1 條 之1 第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾 因業務侵占案件，分別經原審法院以104 度審訴字第319 號 判決判處有期徒刑6 月、6 月、6 月，定應執行有期徒刑1 年4 月，於104 年6 月15日確定，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，素行欠端，竟不知悛悔警惕，其正值壯年 ，非無工作能力，不思以正當方法賺取金錢，為圖一己私利 ，率為前揭詐欺取財犯行，致告訴人楊諭受有12萬元財產上 之損失，並造成社會秩序暨社會生活之信賴基礎受到破壞， 所為實值非難；及考量被告事後坦承犯行，惟迄未賠償告訴 人楊諭所受之損害，暨被告大學肄業之智識程度，家庭經濟 狀況欠佳，尚有幼女及身心障礙之母親、兄長尚待扶養（見 原審卷第104 至105 頁、第121 頁之陳報狀、身心障礙手冊 影本）、犯罪動機、手段、犯罪所得等一切情狀，就被告此 部分犯行量處有期徒刑4 月，並諭如易科罰金之折算標準， 暨敘明沒收之理由（詳後述沒收部分之㈡⒈所載），經核 其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情 事，檢察官此部分上訴意旨稱被告以未經設立登記不存在之 虛偽「浩偉企業有限公司」名義與黃心彤簽訂「專案保證金 契約書」，交付告訴人楊諭、黃心彤而行使，應另構成刑法 第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪名，與原審判決所 適用之法條有裁判上一罪關係，而指摘原審未論以此一罪名 係有違誤云云。惟按刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護 文書之實質的真正，故不僅作成之名義人須出於虛捏或假冒 ，即文書之內容，亦必出於虛構，始負偽造之責任，最高法 院20年上字第1050號判例意旨可資參照。本件被告固以未經 設立登記之「浩偉企業有限公司」代表人身分，與告訴人黃 心彤簽立「專案保證契約書」，然告訴人黃心彤確係基於委 託被告向華南銀行代辦貸款80萬元之意，與被告簽訂上開契 約書，並同意給付保證金12萬元，縱使被告係利用此份契約 書作為其施用詐術使告訴人陷於錯誤而交付財物之手段，但 該契約書之內容既屬雙方訂約時之真意，即難認係出於虛構 ，而與刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書之構成要件 有別，且檢察官於起訴書及原審論告時，均未對被告論以行 使偽造私文書之罪名，則檢察官上訴意旨指摘原審判決未對 被告論以此一罪名係有違誤云云，其上訴為無理由，應予駁 回。
㈦撤銷改判之理由
原審就犯罪事實部分，未綜合全部卷證資料，詳予勾稽各
項證據審酌判斷，而就此部分為被告無罪之判決，應有違誤 。檢察官指摘原審判決此部分認事有誤，為有理由，應由本 院將此無罪部分撤銷改判。爰審酌被告素行不佳（詳上述） ，正值壯年，卻不以正當方法賺取金錢，為圖一己私利，利 用其為告訴人黃心彤辦理小額貸款之機會，違法由自動付款 設備詐取金錢，致告訴人2 人受有財產上之損失，所為實值 非難；及考量被告迄未全部賠償告訴人等所受之損害，暨被 告大學肄業之智識程度，家庭經濟狀況欠佳，尚有幼女及身 心障礙之母親、兄長尚待扶養（見原審卷第104 至105 頁、 第121 頁之陳報狀、身心障礙手冊影本）、犯罪動機、手段 、犯罪所得等一切情狀，就被告此部分犯行量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。暨就此撤銷改判 部分所處之刑與前開上訴駁回部分所處之刑定其應執行刑， 及諭知易科罰金之折算標準如主文第4 項所示。三、沒收部分
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日經 總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第2 、 38、40、51條條文，增訂第38條之1 至第38條之3 、第40條 之2 條文及第五章之一章名，並刪除第34條、第39條、第40 條之1 條文，另於105 年6 月22日經總統以華總一義字第00 000000000 號令修正公布第38條之3 條文，且均自105 年7 月1 日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項訂有明文，是本案關 於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律，先予敘明。 ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。修正後刑法第38條之1 第1 項、 第3 項分別定有明文。經查：
⒈被告向告訴人楊諭詐得之保證金12萬元，並未歸還一節，業 據被告供承在卷（見原審卷第256 頁），亦據告訴人楊諭陳 述無誤（見原審卷第221 頁反面），是被告實施犯罪事實 詐欺犯行實際取得之犯罪所得為12萬元，應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告違法由自動付款設備取得告訴人黃心彤帳戶內之10萬10 40元，據告訴人楊諭於原審證稱被告在入監服刑之前，曾返 還約1 萬6000元到2 萬元等語（見原審卷第221 頁反面）， 此部分從寬為有利被告之認定，認被告事後已返還2 萬元， 則就尚未返還之8 萬1040元，應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條之2 、第41條第1項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官劉世豪提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許文碩
法 官 周瑞芬
法 官 陳慧珊
以上正本證明與原本無異。
犯罪事實部分，檢察官及被告均不得上訴。
犯罪事實部分，檢察官不得上訴，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳振海
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
【附錄論罪科刑法條】
公司法第19條：
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 15 萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
刑法第339 條第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
刑法第339條之2第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
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