臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第305號
上 訴 人
即 被 告 李安順
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
苗栗地方法院106年度訴字第427號中華民國106年12月28日第一
審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署106年度偵字第342
4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李安順明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，分屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項及第2項列管之槍枝及子 彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國（下同） 106年6月中旬某不詳時間，在某不詳便利商店，利用WIFI無 線網路連結手機上網至露天拍賣網站，向真實姓名年籍不詳 之賣家「極光小舖」，以新臺幣（下同）6萬元訂購仿金牛 座改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號 ）及子彈7顆（其中2顆為李安順擊發），於同年月中旬某日 下午1時許，在臺中港西濱快速道路鄰近清水段某匝道路旁 ，取得槍彈後即藏放在苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○○街0 號居處後方草叢，而未經主管機關許可，持有前開違禁物。 嗣其於同年7月2日17時50分前某時許，因與女友吵架，心生 不滿，持該槍彈在上址居處外對空鳴擊2槍，經鄰居報案， 警方據報到場，循線至李安順上址居處4樓頂樓水塔鋼樑， 扣得上開改造手槍及子彈5顆而查獲。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5
定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要 件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者 ，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決下列引用 各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），檢察 官、被告及其辯護人並未就卷內證據資料之證據能力有所爭 執，且同意卷內證據均得作為證據（本院卷第87頁），本院 審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有 證據能力。
二、被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156 條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其 他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條 第1項之規定，自得作為證據。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、 被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽 造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查 證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、上開犯罪事實，業據被告李安順迭於警詢、偵查及原審、本 院審理中均坦承不諱（偵卷第14至15頁、第22至23頁、第43
頁及反面、原審卷第37頁、第49頁、本院卷第88頁），並有 苗栗縣警察局苗栗分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查 獲照片、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表、扣押物品清單 等在卷可稽（偵卷第18至20頁、第25至26頁、第36至40頁、 第49至50頁），及扣得改造手槍1支及子彈5顆可資佐證，且 前揭扣案之改造手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑 定結果認：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：000000000 0），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5顆，認均係非 制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成， 採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」有內政部警政署 刑事警察局106年8月7日刑鑑字第1060067748號鑑定書在卷 可稽（偵卷第46至48頁），足認被告前開任意性自白與事實 相符，應堪採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行，可以認定，應予依法 論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第 12條第4項之未經許可持有子彈罪。
二、按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同 時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 （最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是本案 被告以一持有行為，同時持有上開具有殺傷力之子彈7顆， ，仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。再被告以一持 有行為，同時持有上開可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之 2罪，依刑法第55條前段規定，為想像競合犯，應從一重依 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
三、被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方 法院以93年度訴字第1844號判決判處有期徒刑8年，上訴後 ，經本院以94年度上訴字第1491號判決撤銷，改判有期徒刑 4年2月，嗣經最高法院以95年度台上字第3330號判決撤銷發 回，經本院以95年度上更一字第207號判決有期徒刑8年，上 訴後，經最高法院以96年度台上字第5772號判決上訴駁回而
確定，於100年12月30日假釋，至103年11月10日假釋期滿未 經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀 械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲 、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1項定有明文。所謂「自首」，依刑 法第62條規定，係指「對於未發覺之罪自首而受裁判者」， 而此所稱發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其 人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺 ；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑 者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑 （最高法院96年度台上字第5507號判決意旨參照）。經查： 被告雖上訴主張警方據報到場，並未發現現場有槍彈之扣押 物，上開扣押物是被告主動帶警方至另居處4樓頂樓水塔鋼 梁始行查扣云云（本院卷第 6 頁）；本件辯護人則請求調 查被告是否符合刑法第 62 條前段自首得減輕其刑之規定（ 本院卷第57頁）。然查本案經過，係苗栗縣警察局苗栗分局 勤務中心於106年7月2日17時50分接獲民眾報案有人開槍， 經員警前往處理，報案人向員警指稱在住宅內聽見外面有槍 聲，並稱沒有看見何人開槍，只是聽到外面有一聲類似槍響 並有男女爭吵聲因擔心有治安問題才報請警方處理；經員警 了解後報案人稱可疑開槍處無監視錄影裝置，故無調閱監視 器畫面，【研判住銅鑼鄉中興二街6號轄內列管槍砲彈藥案 件治安人口之被告有開槍嫌疑，遂前往被告住家查訪】，被 告見警上門查訪神情緊張，同時勤務中心也指派偵查隊到達 處理，被告始坦承因與女朋友吵架心情不好才在外面開槍， 被告也與偵查隊陪同前往取槍後，由偵查隊帶回偵辦移送苗 栗地檢署等情，有苗栗縣警察局苗栗分局107年4月10日栗警 偵字第0000000000號暨所附職務報告書、查訪紀錄表、報案 派遣紀錄各1份在卷可稽（見本院卷第71至75頁），是本案 係警方至報案人所稱之開槍處，研判住銅鑼鄉中興二街6號 之被告有開槍嫌疑，已有確切合理懷疑被告持有上開槍枝、 子彈之犯行，並非被告主動帶同警方前往取出上開槍枝、子 彈後始行知悉，屬於已經發覺，並不符自首之要件，而無槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條規定適用之 餘地。
五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固有明文。但刑法第59條之酌量減
輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者， 始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準， 不得據為酌量減輕之理由，最高法院45年台上字第1165號、 28年上字第1064號分別著有判例可資參照。是為此項裁量減 刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足 以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88 年度台上字第6683號判決要旨參照）。查本案被告為67年次 於原審審理時自承係國中肄業之教育程度，現從事夜市擺攤 工作（見原審卷第49頁），顯見被告為具有正常智識及社會 經驗之成年人，就擅自持有具有殺傷力之槍枝及子彈對他人 生命、身體及社會治安可能造成之危害，自當知之甚詳；況 且，被告曾因共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之 槍枝，經法院判處有期徒刑8年確定等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可考，竟又再犯本件槍砲彈藥刀械管制 條例案件，足認其執迷不悟之心態；且審酌被告於本院審理 時供稱，我跟女友為了家裡吃飯的問題吵架，吵一吵就吵到 外面去，女友說要跟我分手就走掉了，她是走路離開現場， 我就自己對空開兩槍，我們那裡是工業區，有空地有草叢， 我女友轉彎走離開我的視線外，我心情不好就對空鳴槍，本 來我把槍藏在草叢那裡，開完槍我就把槍帶回租屋處藏在四 樓水塔鋼樑處，然後回家陪我母親吃飯等語（見本院卷第88 頁反面），足見被告情緒管控不當，動輒對空鳴槍，對社會 治安造成潛在嚴重威脅甚明，自無徒以被告持有槍、彈並未 用於不法用途，無實質足生侵害他人之法益，即謂其足堪同 情，是本院認被告上揭之犯罪情節，尚無何顯可憫恕而認科 以最低度刑仍嫌過重之情事；至於被告坦承犯行且有悔意之 犯後態度等情，則屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審 酌科刑事由範疇，自尚無引據刑法第59條規定予以酌減其刑 之餘地。
六、維持之理由及本院之判斷：
㈠原審認被告本案犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項 ，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第47條第1 項、第38條第1項等規定，並審酌被告未經許可持有扣案槍 彈，並將之藏放在其居處內，對他人之身體、生命及社會治 安均具構成潛在危險，所為實屬不該，且其前有違反槍砲案 件之前科紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，惟念及其犯罪後始終坦承犯行，而有悔意，且其 持有扣案槍彈之期間非長，亦未持以犯他罪，對社會尚未造
成具體損害，兼衡被告犯罪之動機、目的、持有槍彈之數量 ，以及其自述國中肄業之智識程度、從事夜市擺攤工作，月 收入約2、3萬元，尚需撫養母親之家庭生活狀況等一切情狀 量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣6萬元，並就併科罰 金部分，依刑法第42條第3項前段之規定諭知易服勞役之折 算標準。並敘明扣案改造手槍1支、非制式子彈3顆，均具有 殺傷力，已如前述，俱屬違禁物，均應依刑法第38條第1項 規定予以沒收。至送鑑經試射之非制式子彈2顆，業因鑑定 試射而耗盡，所留彈頭、彈殼已不具子彈完整結構，已非屬 違禁物，即無宣告沒收之必要。核其認事用法均無不合，量 刑亦屬妥適。
㈡被告提起上訴，以扣案槍彈是其主動帶同警方查扣，且並未 持有扣案槍彈造成社會危害，原審未再依刑法第59條酌量減 輕其刑，量刑實屬過重，指摘原審判決不當。然原審就量刑 部分，既已以被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列 情形而為量定，未偏執一端，而有失輕重之情事，亦未逾越 法律所規定之範圍，尚難認原審量刑有何違法或失當之處； 而被告所為無刑法第59條得酌量減輕其刑之情形，已如上述 ；是被告提起上訴所為之指摘，經核為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 葉 明 松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 麗 玲
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日