臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第231號
上 訴 人
即 被 告 林輝煌（原名林辰運）
選任辯護人 蘇哲科律師
上列上訴人即被告因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院105
年度訴字第566 號，中華民國106 年4 月27日第一審判決（起訴
及移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第6617、
7936、8493、8597、11796 、15683 、16268 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林輝煌共同犯行使公務員登載不實之文書罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林輝煌（原名林辰運）係臺中市政府警察局第三分局警備隊 警員蔡東明（由本院另案審理）偵辦刑事案件所吸收之線民 ，吳宗哲（業經臺灣臺中地方法院判決）係第三分局健康派 出所警員，蔡東明、吳宗哲均為依法令服務於地方自治團體 所屬機關，而具有法定職務權限之人員。緣陳威政在址設臺 中市○○區○○路0 段000 號之「紅都瘦身美容名店」（下 稱紅都店）經營色情按摩店，於民國103 年9 月2 日遭臺中 市政府警察局霧峰分局派員查獲，並經臺灣臺中地方檢察署 （下稱臺中地檢署）檢察官於104 年3 月10日以103 年度偵 字第24023 號案件提起公訴，由臺灣臺中地方法院以104 年 度訴字第382 號案件審理。詎蔡東明與陳威政之弟陳威州（ 由本院另案審理）明知陳威政上開為霧峰分局查獲之行為確 實涉犯妨害風化罪嫌，竟謀議以「假搜索」而查無不法之方 式，於前開法院審理期間提出該事證佯以證明陳威政並非常 態性經營色情，遭查獲當次係小姐個人行為，以獲取陳威政 該案件無罪之判決。蔡東明、陳威州、吳宗哲乃與林輝煌（ 惟吳宗哲、林輝煌2 人不知該次搜索所得之證據將進而用於 陳威政上開刑事案件）共同基於行使公務員登載不實公文書 之犯意聯絡，由蔡東明指示吳宗哲於104 年6 月9 日，在健 康派出所內，於未有檢舉人到場，且無任何具體檢舉內容之 狀況下，先行製作具有不實內容之檢舉筆錄，再由林輝煌於
同日某時許，至健康派出所後，在該不實之檢舉筆錄上簽名 ，而製作形式上由蔡東明詢問、吳宗哲記錄、林輝煌檢舉之 不實檢舉筆錄（下稱6 月9 日筆錄）。後因蔡東明認為6 月 9 日筆錄內容缺乏紅都店現場負責人指認表，遂指示吳宗哲 再製作有紅都店現場負責人指認表之不實檢舉筆錄，蔡東明 另於同年月16日某時，再通知林輝煌至健康派出所，由吳宗 哲持已先行繕打檢舉內容及檢舉日期為104 年6 月16日之不 實檢舉筆錄交由林輝煌檢舉筆錄上簽名，而製作形式上由吳 宗哲詢問、林輝煌檢舉之不實檢舉筆錄（下稱6 月16日筆錄 ）。蔡東明另為取得紅都店現場照片，即於同年月16日15時 34分、35分許，電話指示陳威州自行拍攝紅都店之外觀及隔 壁門牌等相關照片等語，嗣蔡東明於不詳時、地自陳威州取 得上開照片後即轉交予吳宗哲，吳宗哲隨即使用蔡東明提供 之上開照片，製作「臺中市政府警察局第三分局勘查（應係 「察」之誤）妨害風化案件現場照片」（下稱妨害風化案件 現場照片）之「一、搜索目標相片（該地址無門牌號碼，此 為隔壁之門牌號碼）」、「二、搜索目標相片（全景）」、 「四、搜索目標相片（全景）」；至妨害風化案件現場照片 「五、店內房間內的陳設」及「六、店內房間內的陳設」等 2 張相片，吳宗哲因便宜行事，則以其他聲搜案件照片虛偽 假充紅都店之內部陳設照片。蔡東明即依上開不實之檢舉筆 錄及妨害風化案件現場照片等資料，製作不實內容之「臺中 市政府警察局第三分局現場勘察報告」（無證據顯示林輝煌 就蔡東明及吳宗哲使用前開不實勘察報告、照片等資料有何 犯意聯絡或行為分擔），復於同年月17日，以中市警三分行 字第1040022463號臺中市政府警察局第三分局搜索票聲請書 並檢附上開不實之6 月9 日筆錄、6 月16日筆錄（下合稱不 實檢舉筆錄2 份）、「臺中市政府警察局第三分局現場勘察 報告」及「妨害風化案件現場照片」，報請臺中地檢署檢察 官許可後，向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票而行使之， 足以生損害於該署檢察官及該院法官對於搜索票核發控管之 正確性。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮廉政署廉政官、警政署 政風室、臺中市政府警察局督察室及臺中市政府警察局第六 分局報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於原審 或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以 判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，而 於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力
均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法 取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等 供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述 證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證 明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查 證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時時坦承 不諱（見供述證據卷一第319 至321 、330 至331 頁、他 4776卷四第18至25頁、本院卷第39頁、第53頁反面），核與 證人即共同被告蔡東明（見他4776卷五第134 至135 、113 至116 頁、供述證據卷一第2 至17頁）、吳宗哲（見他4776 卷四第104 至110 頁、供述證據卷一第127 至132 頁）、陳 威州（見他4776卷四第252 頁正反面、第255 頁正反面、供 述證據卷一第158 至160 、162 頁反面）於偵查中具結及警 詢證述、證人即紅都店員工吳千慧（見他4776卷三第142 至 143 頁、供述證據卷二第7 頁反面至第9 頁）、曾曉萍（見 他4776卷第28至29頁、供述證據卷二第62頁反面、第75頁反 面）於偵查中具結及警詢證述內容大致相符，並有臺中市政 府警察局第三分局搜索票聲請書、不實檢舉筆錄2 份、指認 犯罪嫌疑人紀錄表、勘察報告現場圖、現場照片7 張、平面 圖、車牌號碼000-000 號車輛車籍詳細資料畫面、紅都店商 業登記公示資料查詢畫面、名片影本、同案被告蔡東明持用 之門號0000000000號行動電話與同案被告陳威州持用之門號 0000000000號行動電話間通訊監察譯文、同案被告陳威州持 用之門號0000000000號行動電話與陳威政持用之門號000000 0000號行動電話通訊監察譯文、通訊監察書、臺灣臺中地方 法院104 年度訴字第382 號判決（見非供述證據卷一第155 至190 頁、供述證據卷一第26至28頁、非供述證據卷一第 160 至172 頁）等件在卷可稽，足見被告前揭任意性之自白 有相當之證據相佐，且與事實相符，堪可採信。三、被告於原審審理時雖曾辯稱：伊確有至紅都店消費，警詢及 偵查因為喝了一點小酒當時忘記了，因為每間店都差不多， 事後去紅都店門口看才想起來云云。然查：
㈠被告於警詢時陳稱：「（問：有無去過『珍舒活國際美容名 店』、『香堤養生館』、『麗沁男女美容養生館』、『紅都 美容瘦身名店』消費？）除了『紅都美容瘦身名店』之外， 其他均有消費過，『珍舒活國際美容名店』在臺中大里區中 興路草湖橋附近、『香堤養生館』在臺中市大里區國光路的 大買家對面、『麗沁男女美容養生館』在臺中市大里區國光 路上的國光花市旁、『紅都美容瘦身名店』在臺中市大里區
國光路上魚中魚對面，靠近仁愛醫院，至於門牌號碼是幾號 我現在不清楚，之前會記得。」「（問：請詳述你向警察人 員檢舉之經過？）因為我在臺中市中清路的銀都按摩店指油 壓按摩時，現場1 名男性幹部有向我介紹位於臺中市大里區 國光路上的『紅都美容瘦身名店』，小姐比較衝，就是暗示 我該店有從事半套性交易服務，看我有沒有興趣過去看看， 過2 、3 天後我有去臺中市大里區國光路上的『紅都美容瘦 身名店』詢問消費方式，我在櫃臺詢問現場1 位裝扮男性化 的短髮女性幹部，身高約160 公分左右，她告訴我有做到三 分之一，也就是有幫客人打手槍，但是實際價格我現在忘記 了，當天因為我要工作所以只是順路去問價錢，而沒有進去 消費，我主要是要幫蔡東明探路。所以過幾天後，也就是 104 年6 月初，我口頭向蔡東明表示『紅都美容瘦身名店』 有從事性交易，我忘記蔡東明當時怎麼回答我，我記得我當 時有問他有沒有要處理，蔡東明說可以，2 、3 天後我就主 動約蔡東明開他的現代廠牌的轎車載我去『紅都美容瘦身名 店』拍大門的照片，但是沒有進去消費及拍照。」「（問： 上開筆錄【指6 月9 日筆錄】內容是否為你親身經歷？）不 是，因為我只知道大概的內容，而且我沒有去『紅都美容瘦 身名店』消費過，我簽名的時候這份筆錄就已經製作好了， 只有關於消費方式的部分是我有去該店詢問過的價錢。」等 語（見供述證據卷第319 至320 頁反面），是被告於警詢、 偵查時對於其擔任蔡東明、吳宗哲之線民期間曾去過哪些店 「探點」、各店位置之記憶明確，並能主動明確陳稱其未曾 去過「紅都店」消費，而觀諸被告於本院審理時一方面陳稱 不記得是否有於6 月9 日筆錄所載之6 月7 日前往紅都店進 行性交易云云，另一方面卻又辯稱其於偵查後始想起確有去 紅都店消費云云，其記憶內容顯有矛盾，顯見被告於警詢、 偵查時對於相關事實及過程之記憶清楚，則被告辯稱事後回 想後乃回憶起其確實有到紅都店消費云云，即難憑信。是被 告於本院審理時所辯內容不僅與其警詢、偵查時所為陳述有 所出入，亦與證人即同案被告蔡東明於證稱：被告很久以前 曾進去紅都店，但不是筆錄內的這個時間，6 月9 日筆錄是 由我當天14時許，在健康派出所內口述給吳宗哲繕打，被告 於20分鐘後抵達健康派出所，我直接要被告簽名（見供述證 據卷一第6 頁）、被告實際上並沒有進到紅都店內探訪過（ 見他4776卷五第127 頁）不符，足見其於原審所辯屬事後卸 責之詞，不足採信。
㈡至被告雖辯稱係配合蔡東明、吳宗哲辦案，其不了解蔡東明 等人以簡便方式筆錄與規定不合云云，惟依證人即同案被告
吳宗哲證稱：6 月9 日筆錄內記載被告的消費情形是虛構的 ，因為我也不知道被告有沒有去消費，我就先把筆錄打好了 ，再請被告事後於6 月9 日簽名，筆錄裡面除了車牌號碼 000-000 號是蔡東明先前就跟我說要我加上去的，其他都是 我虛構的，印象中我先做完這份筆錄之後才拿給被告。6 月 16日筆錄應該是我把筆錄及紀錄表做好，再叫被告簽名，被 告並沒有實際指認出吳千慧，被告只有簽名，其他都是我繕 打、修改或手寫上去的，我不知道被告是否有去過紅都店消 費（見供述證據卷一第129 至131 頁反面）。本案不實檢舉 筆錄2 份並未以一問一答的方式完成筆錄，蔡東明交代我6 月9 日筆錄內容一定要這麼做，不然搜索票不會下來，6 月 9 日筆錄裡面寫到被告性交易的對象及紅都店的陳設、格局 也是用以前的電子檔直接修改的，每家店的經營模式、陳設 都差不多，車牌號碼000- 000號是蔡東明跟我講的，不是被 告跟我講的（見他4776卷四第104 至110 頁）等語，是本案 不實檢舉筆錄2 份之內容既有諸多與事實不符之處，已如前 述，即非僅如被告所辯係因蔡東明、吳宗哲等人便宜行事而 未依規定之流程製作筆錄，被告於原審中之辯解自不可取。四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
五、論罪科刑
㈠刑法第213 條犯罪處罰，原係以保護公文書之正確性為目的 ，所謂明知不實事項而登載，衹須登載之內容失真出於明知 ，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於 虛增或故減。又警察人員製作筆錄時，其目的係在記載詢問 之過程及內容，製作筆錄之員警，縱令認知受詢人之供述內 容與真正之事實不符，仍有按其供述予以記錄之義務，因所 記載者為受詢人之供述，不生登載不實問題，自不能令負公 務員登載不實罪，固不待言；然苟製作筆錄之員警與受詢人 ，就與真正事實不符之虛構事實，事先勾串，而於製作筆錄 時，就該虛構之事實假受詢人之供述為之記載，如客觀上已 足以生損害於公眾或他人之虞者，自得論以公務員登載不實 罪。查同案被告蔡東明、吳宗哲為依法令服務於地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限，為刑法第10條第2 項第1 款前段之公務員，其明知為不實之事項，而登載於職務上所 掌之檢舉筆錄公文書，並持以向司法機關聲請核發搜索票， 足以生損害於對於搜索票核發之正確性，故核被告所為，係 犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪 。刑法第213 條所定公務員登載不實罪，固以登載之人具有 公務員身分為要件，惟該公務員登載不實文書之低度行為為
行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收而不另論罪，刑 法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪，並不 以被告或共犯具有公務員身分始能成罪，是以被告雖不具公 務員身分，與共犯吳宗哲、蔡東明就上開行使公務員登載不 實檢舉筆錄公文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，仍應負共 同正犯之責。
㈡又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判 例同此意旨）。查同案被告吳宗哲先後製作被告為受詢問人 之不實檢舉筆錄2 份，其目的乃在於向司法機關聲請搜索票 ，依社會通念應認係基於同一犯罪計畫下而為之接續行為， 復侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。共 犯吳宗哲、蔡東明、陳威州、被告將明知為不實之事項登載 於共犯吳宗哲職務上所掌之筆錄公文書之低度行為，為其後 行使公務員登載不實文書罪之高度行為吸收，不另論罪。 ㈢被告前因侵占案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度中簡字 第1707號判處有期徒刑3 月確定，於103 年2 月13日易科罰 金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑 ，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其 刑。
㈣至同案被告蔡東明等人製作不實之「臺中市政府警察局第三 分局現場勘察報告」、「妨害風化案件現場照片」等資料， 並持以向司法機關聲請搜索票此部分犯行，依被告之陳述及 同案被告蔡東明、吳宗哲之供述，僅能證明被告參與製作不 實檢舉筆錄2 份之犯行，並無證據證明被告就此部分與蔡東 明等人有何犯意聯絡或行為分擔，就此部分犯行自無從令被 告負責，附此敘明。
㈤按誣告罪之成立，須以被誣告人因虛偽之申告，而有受刑事 或懲戒處分之危險為要件，重在保障國家審判權之適法行使 ，兼及受誣告人權益之保護。苟被誣告之人，根本無受刑事 處分或懲戒處分之危險者，自不成立本罪（最高法院101 年 度台上字第6239號判決要旨參照）。本件依公訴意旨所指之 犯罪事實，係同案被告蔡東明、陳威州共同基於行使公務員 登載不實公文書之犯意聯絡，由同案被告蔡東明指示同案被 告吳宗哲、林輝煌製作具有不實內容之檢舉筆錄，再由同案
被告蔡東明持上開不實檢舉筆錄及相關資料向臺灣臺中地方 法院法官聲請核發搜索票，進而執行搜索，然因陳威州、蔡 東明早已合謀，員警因而查無不法，是本件受檢舉人難認有 受刑事處罰之危險，自無從以誣告罪相繩，併此指明。 ㈥按若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕 其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨可資 參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般 同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑 法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（ 最高法院81年度台上字第865 號判決意旨可資參照）。次按 刑法第211 條規定「偽造、變造公文書，足以生損害於公眾 或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。」、同法第216 條規定「行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造 文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。」，然 同為行使偽造公文書之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，其行使偽造公文書行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1 年 以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（ 最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判 決可資參照）。本件被告行為時，因長期擔任同案被告蔡東 明、吳宗哲之線民，應渠等要求，一時失慮共同參與本件犯 行，且其並未參與蔡東明、陳威州等人以假搜索偽造陳威政 刑事案件證據之謀議，衡量其可罰性及犯罪情節，縱宣告法 定最輕本刑1 年以上有期徒刑，確屬情輕法重，爰依刑法第 59條規定酌量減輕其刑，並依法先加後減之。六、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟：
㈠被告於原審判決後，於本院審理時，已就上開犯行坦認不諱 ，有本院準備程序筆錄、審判筆錄在卷可按（見本院卷第39 頁、第53頁反面），而依刑法第57條規定，被告犯罪後之態 度亦為科刑輕重標準之一，則被告之犯後態度，自足以影響 法院量刑輕重之判斷。原判決未及審酌此情，且為對被告有 利之事項，致原判決所科處之刑度，已不相適合。 ㈡按刑法第216 條、第213 條之行使不實文書罪之成立，並不 以行為人具有從事業務之身分為必要。是以行為人不論是否 具有公務員身分，均得與具有該項身分或不具有該項身分之 人成立該罪之共同正犯，並無援引刑法第31條第1 項之規定
，而論以共同正犯之必要。原判決就被告所犯行使偽造公文 書，認其係無公務員身分之人與有該身分之蔡東明、吳宗哲 共同實施犯罪，而贅引刑法第31條第1 項之規定（見理由欄 參、四、（二）），論以共同正犯，尚有未恰（最高法院99 年度台上字第6877號、102 年度台上字第3456號判決要旨參 照）。
㈢原判決未審酌被告上開犯行之惡性並無較具有公務員身分之 同案被告蔡東明、吳宗哲為重，有刑法第59條酌量減輕其刑 之情形（詳如上開理由三、㈥所述），難謂妥適。從而，被 告上訴指摘原判決未依刑法第59條減輕其刑，有量刑過重之 不當，即非無據，應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責 任為基礎，審酌被告僅因身為同案被告蔡東明、吳宗哲之線 民，為使蔡東明得向司法機關聲請核發搜索票，竟因蔡東明 之要求而忘卻法治，與蔡東明、吳宗哲、陳威州等人共同製 作不實之檢舉筆錄，進而向司法機關聲請核發搜索票，極易 滋生執法者放棄積極查證之秉公守法心態，更嚴重減損司法 警察調查犯罪之執法公正性，並影響司法機關對於搜索票核 發之正確性，其所為實屬可議，惟其不知蔡東明、陳威州聲 請搜索票之目的係在偽造關係他人刑事被告案件證據，惡性 相對較低，又被告犯後於警、偵訊及本院審理時均坦承犯行 之犯後態度，兼衡其自陳為高中肄業、未婚、育有4 歲子女 1 名、小孩與其父母同住、目前獨居、受僱從事高壓電塔組 裝工作之生活狀況（見原審卷三第248 頁反面），暨其素行 等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
七、刑法於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行 ，依刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。又 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，104 年12月30日修正公布增訂之刑 法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。經查，被告於 製作不實檢舉筆錄2 份後，收受同案被告蔡東明交付之報酬 500 元或1,000 元一情，業據被告自承在卷（見供述證據卷 一第320 頁反面），本於罪疑唯輕原則，應為被告有利之認 定，認為被告獲得之金額為500 元，此為其犯本案所得之不 法利得，自應依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第216 條、第213 條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官詹常輝提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬
法 官 胡 宜 如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 秀 鳳
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第213 條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216 條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。