臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第171號
上 訴 人
即 被 告 孫培峰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院106年度訴字第1245號中華民國106年11月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第1080號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、孫培峰前曾於民國89年間因施用毒品案件，經原審法院以89 年度毒聲字第6599號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，於89年11月22日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官以89年度毒偵字第6905號為不起訴處分確定；又 於90年間因施用毒品案，經原審法院以90年度毒聲字第1838 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，由原審法院以90年度毒聲字第2304號裁定令入戒治處所 強制戒治，於91年5月11日強制戒治執行完畢，刑罰部分， 則經原審法院以90年度訴字第1318號刑事判決分別判處有期 徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年3月確定；復於94年間因 施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第463號刑事判決 判處有期徒刑8月確定；再於97年間因施用毒品案件，經原 審法院以97年度訴字第3227號刑事判決判處有期徒刑8月， 經提起上訴後，由本院以97年度上訴字第2689號刑事判決上 訴駁回確定；另於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97 年度訴字第4777號刑事判決判處有期徒刑10月確定，上開案 件均已執行完畢。
二、詎孫培峰猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於 106年3月2日晚間7時許，在臺中市五權路東興市場附近某處 ，以將第一級毒品海洛因少許摻水置入針筒內施打之方式， 施用第一級毒品海洛因1次；又另基於施用第二級毒品之犯 意，於上開施用第一級海洛因犯行後約10幾分鐘，在同一地 點，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣孫培峰於106 年3月2日晚間11時30分許，在臺中市北區英士路與原子街交 岔路口步行時，因形跡可疑為警盤查，經警取得孫培峰同意 進行搜索，扣得1包藍色碎錠及粉末（經鑑驗結果檢出屬威 而鋼，非屬毒品危害防制條例列管成分），孫培峰即在有偵
查犯罪職權之公務員發覺其上開施用第一級毒品海洛因之行 為前，向警員供出其有上開施用第一級毒品海洛因之行為， 而就此部分自首接受裁判；警方並經徵得孫培峰同意採集其 尿液送檢，結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應。三、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺中地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴 訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不 論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同 意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其 適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據 ，檢察官、上訴人即被告孫培峰（下稱被告）均不爭執證據 能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第50頁正 反面、88頁反面至89頁），本院審酌各該證據作成時之情形 ，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關 ，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於本院審理期日經合法傳喚未到庭，惟其前於警詢時、
偵查中、原審準備程序、審理及本院準備程序時，對於上開 犯罪事實均坦承不諱（見偵卷第23至26、66至67頁，原審卷 第44、74頁正反面，本院卷第49頁反面），並有第二分局育 才派出所警員於106年3月3日職務報告1份、毒品案照片6張 、衛生福利部草屯療養院106年3月14日草療鑑字第10603001 08號鑑驗書1份、臺中市政府警察局第二分局107年2月24日 中市警二分偵字第1070006227號函附警員職務報告1份、本 院公務電話查詢紀錄表1份、衛生福利部草屯療養院107年3 月20日草療檢字第1070002323號函及所附照片1份在卷可稽 （見偵卷第22、36至38、72頁，本院卷第55至56、57、61至 63頁），且被告為警所採集之尿液檢體，經送請詮昕科技股 份有限公司檢驗，結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性 反應一節，有採集尿液（送驗）採證同意書1份、臺中市政 府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表1份 、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份存卷足 憑（見偵卷第39、40頁，核交卷第7頁），是被告關於曾於 上開時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命各1次之自白，應與事實相符。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；依其立法理由之說明：「初 犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付 審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及 強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。 至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再 犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施 用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯 」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後 之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應 先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯， 經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品 之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年 以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年 度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾於89年間因施 用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第6599號裁定送觀
察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月22日釋 放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第 6905號為不起訴處分確定；又於90年間因施用毒品案，經原 審法院以90年度毒聲字第1838號裁定令入勒戒處所觀察、勒 戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審法院以90年度毒聲 字第2304號裁定令入戒治處所強制戒治，於91年5月11日強 制戒治執行完畢，刑罰部分，則經原審法院以90年度訴字第 1318號刑事判決分別判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒 刑1年3月確定；復於94年間因施用毒品案件，經原審法院以 94年度訴字第463號刑事判決判處有期徒刑8月確定；再於97 年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3227號刑 事判決判處有期徒刑8月，經提起上訴後，由本院以97年度 上訴字第2689號刑事判決上訴駁回確定；另於97年間因施用 毒品案件，經原審法院以97年度訴字第4777號刑事判決判處 有期徒刑10月確定，上開案件均已執行完畢等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐（見本院卷第15至26頁 反面），則被告於本案犯罪事實欄二所載時、地再犯施用第 一級、第二級毒品罪，雖距89年11月22日觀察、勒戒執行完 畢後之時間，已在5年以後，惟其自89年11月22日起5年內已 再犯施用毒品經依法訴追處罰，揆諸上開最高法院判決意旨 ，本案仍應予以依法論科。
㈢綜上，被告於上開時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命各1次之犯行，均事證明確，洵堪認定。三、論罪：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。且 ：
㈠被告施用毒品前之分別持有第一級、第二級毒品行為，本應 以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用 之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。 ㈡被告所犯前開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰 。
㈢被告前曾於102年間因偽證案件，經原審法院以102年度訴字 第1579號刑事判決判處有期徒刑4月確定，經入監服刑後， 於103年10月4日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷足參（見本院卷第15至26頁反面） ，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均應依 刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。 ㈣再按刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務 員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確
知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為 該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑 其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測 其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又所謂之 發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤 為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對 犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當 之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院 72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例要旨可資參 照）。經查，關於本案犯罪查獲經過，係臺中市政府警察局 第二分局育才派出所警員執行巡邏勤務，行經臺中市北區英 士路、原子街口時，見被告行跡可疑遂上前盤查一節，有第 二分局育才派出所警員於106年3月3日職務報告1份在卷可查 （見偵卷第22頁），而被告於同日警員詢問時即坦供承：其 最後一次施用第一級毒品海洛因是在106年3月1日19時許， 在外面車上施用等語（見偵卷第25頁）；偵查中被告亦坦承 ：其於106年3月1日、3月2日都有施用第一級海洛因，最後 一次施用是在106年3月2日晚上等語（見偵卷第67頁），則 警員在被告於警詢坦承其施用第一級毒品海洛因犯行前，應 尚無確切根據而可合理懷疑被告施用第一級毒品海洛因之犯 行，是被告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺施用第一 級毒品海洛因犯行前，主動向有偵辦犯罪職務之員警供述其 施用第一級毒品海洛因之犯行，並同意警方採取尿液送驗而 接受裁判，雖被告於警詢時、偵查中陳述最後一次施用第一 級毒品海洛因時間不同，非全然一致，然二者時間僅相差1 天，且被告亦有可能因時間經過，而對於其施用毒品之時間 未能明確記憶，是參照前揭說明，應認定被告於本案就施用 第一級毒品部分仍有刑法自首之適用，爰就此部分依刑法第 62條前段規定減輕其刑。至於施用第二級毒品甲基安非他命 部分，被告係於其尿液經送驗檢出呈甲基安非他命陽性反應 後，始於原審及本院準備程序中坦認此部分犯行，是其此部 分並無刑法自首之適用，附此敘明。
㈤被告所犯第一級毒品罪部分，存有刑之加重及減輕事由，爰 依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈥至按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。查被告經查獲後，雖曾於警詢 時、偵查中供述其毒品來源為向真實姓名均不詳而綽號「空 仔」之男子購買，「空仔」身材矮胖、平頭、有戴眼鏡、年 約40歲、操台語口音，會在東興市場附近出沒，沒有聯絡電
話等語（見偵卷第25、67頁）。惟經原審分別函詢臺中市政 府警察局第二分局、臺灣臺中地方法院檢察署關於被告是否 有因供出毒品來源而查獲其他正犯之情形，經臺中市政府警 察局第二分局函覆略以：「被告無從提供『空仔』正確年籍 資料及聯絡電話供本分局後續辦偵，僅稱『空仔』出沒於東 興市場附近，亦未提及出沒正確地點，本分局實難據以查獲 毒品上手綽號『空仔』之男子到案」；臺灣臺中地方法院檢 察署函覆略以：「被告孫培峰供述其所施用之上開毒品，係 向真實姓名年籍資料不詳綽號『空仔』之男子所購買云云， 未能提供其他聯繫資料供追查，惠請參酌起訴書之記載」等 情，有臺中市政府警察局第二分局106年6月7日中市警二分 偵字第1060024642號函附職務報告1份、臺灣臺中地方法院 檢察署106年6月8日中檢宏洪（存）106毒偵1080字第063619 號函1份在卷可證（見原審卷第20至21、22頁）。惟被告於 原審及本院另改稱其上手是「貓仔生」，其有把上手資料告 訴第一分局偵查佐黃維科等語，經原審再分別函詢臺中市政 府警察局第一分局、臺灣臺中地方法院檢察署關於被告是否 有因供出毒品來源而查獲其他正犯之情形，第一分局偵查佐 黃維科106年8月3日職務報告指出：「已查出綽號『貓仔生 』之男子真實姓名係為吳驊原（含年籍資料）」；臺灣臺中 地方法院檢察署回函略以：「被告孫培峰所述綽號『貓仔生 』之上手，應為另案調查時向承辦員警（非本案承辦員警） 供出，故無從知悉後續有無查獲上手之情形」；嗣臺中市政 府警察局第一分局偵查佐黃維科再於106年10月18日提出職 務報告，內容係以：「警員於106年10月12日持搜索票至吳 驊原處所執行搜索，惟未查獲任何物品」，此有臺中市政府 警察局第一分局106年8月5日中市警一分偵字第1060044687 號函附職務報告1份、臺灣臺中地方法院檢察署106年8月23 日中檢宏洪（存）106毒偵1080字第096114號函1份、臺中市 政府警察局第一分局106年10月19日中市警一分偵字第10600 59431號函附職務報告1份在卷可稽（見原審卷第46至47、50 、69至70頁）；再經本院向臺中市政府警察局第一分局函詢 ，經該分局函覆稱：於106年10月12日持搜索票至吳驊原處 所執行搜索，現場未發現有不法事證，並無查獲吳驊原有販 賣毒品之事證等情，此有臺中市政府警察局第一分局107年1 月31日中市警一分偵字第1070005983號函附職務報告1份在 卷足憑（見本院卷第44至45頁），則縱被告於遭查獲後，分 別於警詢時、偵查中、原審及本院供述其毒品來源者為綽號 「空仔」或綽號「貓仔生」之吳驊原，然既未因被告供出之 線索查獲上游販毒情事，自與毒品危害防制條例第17條第1
項之規定不符，而無從依該條項規定予以減輕或免除其刑， 附此敘明。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10 條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條 第1項前段、第62條前段等規定，並以行為人之責任為基礎 ，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執 行完畢釋放後，竟仍不思戒惕，無視於毒品對於自身健康之 戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍再施用毒品，未見 戒除惡習之決心，惡性非輕，然念及被告終坦承全部犯行之 犯後態度，其施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和， 暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心 態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療 及心理矯治為宜，暨其犯罪之動機、目的等一切情狀，對被 告分別量處有期徒刑9月、4月，並就施用第二級毒品罪部分 ，諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準，以 資懲儆，並說明認定「扣案之藍色碎錠，經檢驗後為威而剛 ，非屬毒品危害防制條例列管成份，有衛生福利部草屯療養 院鑑驗書附卷可稽，因與本案無關，亦非違禁物，爰不諭知 沒收」之事由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應 予維持。
五、被告提起上訴請求不要依累犯規定加重其刑，並主張其有供 出毒品上手吳驊原，請求減輕其刑，另其母親病重，需要其 照料，請求改判替代療法云云。惟查：
㈠按受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項前 段定有明文。審之被告前曾於102年間因偽證案件，經原審 法院以102年度訴字第1579號刑事判決判處有期徒刑4月確定 ，經入監服刑後，係於103年10月4日縮刑期滿執行完畢之事 實，已如前述，則被告於103年10月4日執行完畢後5年內之 106年3月2日再犯本案有期徒刑以上之二罪，揆諸上開規定 ，自屬累犯，而有加重其刑之適用，故被告請求不要依累犯 規定加重其刑云云，洵屬無據。
㈡又本案並無因被告供出之線索而查獲上游販毒情事，已詳如 前述（見上開理由三、㈥所述），是被告提起上訴主張其有 供出毒品上手吳驊原，請求減輕其刑云云，亦無可採。 ㈢另按美沙酮治療法僅係政府給予濫用毒品成癮者另一戒癮之 治療方式，其目的與入勒戒處所、戒治所之目的相同，因此 接受美沙酮替代療法僅係行政管制上輔助染有毒癮之人所為 之醫療措施。且按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免 後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重
本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文；又按受2年以 下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以 暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間 自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告者；緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下 列各款事項：六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其 他適當之處遇措施，刑法第74條第1項、第2項第6款分別定 有明文。由上可知是以施用毒品案件經起訴後，必須受緩刑 宣告，始得命以美沙酮替代療法完成戒癮治療。然本案被告 一再施用毒品，前業經法院判處刑罰，且觀之被告最近5年 之內，曾於102年間因偽證案件，經原審法院以102年度訴字 第1579號刑事判決判處有期徒刑4月確定，經入監服刑後， 係於103年10月4日縮刑期滿執行完畢之事實，已如前述，則 其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本 刑有期徒刑以上之罪，已構成累犯，而不符合緩刑之要件， 依法不得宣告緩刑，自亦無從依刑法第74條第2項第6款之規 定為戒癮治療之處遇措施。至於被告所提其家庭狀況，仍可 透過政府相關社福單位，尋求必要的協助，附此說明。是以 ，被告提起上訴請求予以宣告緩刑並附命完成戒癮治療云云 ，即屬於法無據。
㈣綜上，被告上開上訴主張，核均無理由，應予駁回。六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官羅秀蓮提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 劉 麗 瑛
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱 曉 薇
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。