臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第110、111號
上 訴 人
即 被 告 郭○芬
選任辯護人 常照倫律師(法律扶助)
上 訴 人
即 被 告 郭○維
選任辯護人 周仲鼎律師(法律扶助)
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
106年度訴字第1587、1781號中華民國106年11月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第8439、130
88號、106年度毒偵字第1350號）及追加起訴（106年度偵字第14
233號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、郭○芬前於民國88年間，因施用毒品案件，經送觀察勒戒後 ，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治， 於90年2月5日執行完畢，復因施用毒品案件，令入戒治處所 施以強制戒治，於92年1月3日執行完畢，刑責部分則經法院 判處有期徒刑10月、5月，定應執行有期徒刑1年2月確定， 又因竊盜、偽造文書案件，經法院分別判處有期徒刑7月、1 0月確定，上開案件經合併定應執行有期徒刑2年4月，於93 年8月5日縮短刑期假釋出監付保護管束，又經撤銷假釋，復 入監執行殘刑，於94年7月22日執行完畢；於上開戒治執行 完畢釋放後5年內之93年間，再因施用毒品案件，經本院94 年度訴字第216號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期 徒刑1年2月確定，於95年8月22日縮刑期滿執行完畢；復有 多次因施用毒品經法院論罪科刑之前科紀錄。
二、郭○芬及郭○維（涉犯施用毒品部分，業經觀察勒戒執行完 畢）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列第二級毒品，郭○芬亦明知海洛因為同條項第1款所 列之第一級毒品，均不得非法販賣、施用、持有，郭○維亦
明知甲基安非他命亦屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署 公告禁止使用，為藥事法所規定之禁藥，非經許可，不得轉 讓。渠等竟仍分別為如下之犯行：
㈠郭○芬及郭○維共同基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意聯絡，而分別於附表一所示之時間、地點，各 以附表一所示之方式，販賣甲基安非他命予張誌強（各次販 賣之時間、地點、過程及所得財物，均詳如附表一所載）。 ㈡郭○芬基於意圖販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，而分別於附表二所示之時間、地點， 各以附表二所示之方式，販賣海洛因或甲基安非他命予附表 二所示之人（各次販賣之對象、時間、地點、過程及所得財 物，均詳如附表二所載）。
㈢郭○芬基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 6年2月15日18時4分許起至翌（16）日4時54分許止，陸續以 其持用之門號0000000000號行動電話與郭○維使用之門號00 00000000號行動電話聯繫後，受郭○維委託而代其出面向彭 國○（綽號北風）購買價值新臺幣（下同）4,000元之甲基 安非他命，嗣於購得毒品後之某時許，在郭○維位在臺中市 ○○區○○路之某租屋處內，將所購得之甲基安非他命交與 郭○維，郭○維則於同日稍晚之某時許，在該租屋處內施用 所取得之甲基安非他命1次，郭○芬則以此方式幫助郭○維 施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈣郭○芬分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於106年3月12日或13日之某時許，在臺中市 ○○區○○路0段0000號之「東愛汽車旅館」內，以將甲基 安非他命置於玻璃球內，以火燒烤而吸食其煙霧方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1次。又於同年月15日15時許，在 停放於臺中市北屯區瀋陽路之友人劉金洋車上，以將第一級 毒品海洛因摻水置入針筒內施打之方式，施用第一級毒品海 洛因1次。經警採集其尿液檢體送鑑驗後，結果呈嗎啡、可 待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應。
㈤郭○維基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於 106年2月21日2時16分許，以持用插用門號0000000000號SIM 卡之平板電腦（起訴意旨誤載為門號0000000000號行動電話 ，應予更正）與祁政源持用之門號0000000000號行動電話連 繫後，即於同日3時許，在其位在臺中市臺中市南屯區○○ 路及向○路交岔路口附近之某租屋處內，無償轉讓重量不詳 之第二級毒品即禁藥甲基安非他命予祁政源（無證據證明轉 讓數量超逾淨重10公克），供祁政源施用。
㈥郭○維基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於
106年2月28日11時42分許，以持用之門號0000000000號行動 電話與祁政源持用之門號0000000000號行動電話連繫後，於 同日23時許，在其位在臺中市西屯區○○路與○南路口交岔 路口附近之某租屋處內，無償轉讓重量不詳之第二級毒品即 禁藥甲基安非他命予祁政源（無證據證明轉讓數量超逾淨重 10公克），供祁政源施用。
三、嗣經員警於106年3月15日18時許，持臺灣臺中地方法院所核 發之搜索票，在臺中市○區○○路000巷00號對郭○芬實施 搜索，當場扣得如附表三編號1至4所示之物；另於同年月16 日8時30分許，再持同上法院所核發之搜索票，在臺中市○ ○區○○○路000號對郭○維實施搜索，當場扣得如附表四 編號1、2所示之物，而查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上 訴人即被告郭○芬（下稱被告郭○芬）、上訴人即被告郭○ 維(下稱被告郭○維）及其二人之辯護人於本院審判中亦均 同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非 法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均 得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均具有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示 無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄二㈠即附表一所示部分：
㈠此部分之犯罪事實，業據被告郭○芬及郭○維分別於警詢時 、偵查中、原審法院訊問、準備程序、審理及本院審理時均 坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第8439 號卷宗㈡【下稱偵卷㈡】第62頁、第120頁背面至第121頁、 第234頁，106年度聲羈字第179號卷宗第8至11頁【下稱聲羈 卷】，106年度偵聲字第223號卷宗第33頁、第35頁，原審卷 ㈠第39頁背面至第41頁、第64頁背面、第69至70頁、第105 頁背面、第202頁背面，本院卷㈡第12頁至第17頁），核與
證人即購毒者張誌強分別於偵查中及原審審理時結證情節大 致相符（見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第8439號 卷宗㈠【下稱偵卷㈠】第152至155頁、第158頁背面至第163 頁、第176頁，偵卷㈡第257頁背面，原審卷㈠第134頁背面 至第140頁；並有原審106年聲監字第2號、106年聲監續字第 393號、106年聲監續字第832號通訊監察書及電話附表（門 號0000000000號）、通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷㈡第9 至28頁、第111至114頁），以及如附表三編號1所示之行動 電話扣案為憑。足認被告2人之任意性自白俱有相當之證據 相佐，核均與事實相符，已堪是認。
㈡又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參 照）。審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三 宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕 ，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無 不知之理。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除 被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供 出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理 ，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販 賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及 事實，應屬合理之認定（最高法院103年度台上字第3862號 判決意旨參照）。本案如附表一、二所示各該毒品交易均有 收取金錢，而屬有償之行為，且被告郭○芬與如附表一、二 所示各該販賣對象，並無特別之親屬情誼，絕無甘冒被查緝 重罰之高度風險，依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無 利潤可圖之理。準此以言，被告郭○芬就附表一、二所示各 該販賣毒品犯行，其主觀上均有營利意圖，應堪認定。至被 告郭○維係與被告郭○芬共同為如附表一所示之2次販賣毒 品犯行，審之其既已參與以電話與證人張誌強聯繫毒品交易 地點、載送被告郭○芬前往交易、更曾於電話中告稱本次交 易之毒品品質、且就附表一編號1所示部分，亦係由其居中
轉交毒品及價金等節，均已該當販賣毒品罪之主要構成要件 行為，核其所為，無非係欲使被告郭○芬得以從中獲利。況 就附表一編號1所示部分，被告郭○芬係於交易完畢後，拿 取1,000元現金與被告郭○維，表示欲貼補油錢之用等情， 業據被告郭○芬結證明確，且為被告郭○維所不爭執（見原 審卷㈠第142頁），而當天亦係由被告郭○維開車搭載被告 郭○芬前往交易毒品等情，則該1,000元之性質，應認係被 告郭○維此次共同販賣毒品之酬勞。由是可知，被告郭○維 就附表一所示部分，主觀上確均有與被告郭○芬基於販賣毒 品以牟利之犯意聯絡，至為灼然。
㈢雖被告郭○維辯護人仍以：被告郭○維僅係搭載被告郭○芬 前往與證人張誌強交易毒品，實際上並未獲利，且因被告郭 ○維對於路況較為熟悉，方會由其與證人張誌強以電話聯繫 見面地點，認被告郭○維應僅係成立幫助被告郭○芬販賣毒 品云云。然查，被告郭○維就其有於附表一所載之時、地， 搭載被告郭○芬前往與證人張誌強見面並交易毒品，且有使 用被告郭○芬之電話與證人張誌強聯繫約定見面地點等情不 諱。而被告郭○維於本院審理時亦坦承知道被告郭○芬販賣 毒品之事，因被告郭○芬在車上有跟張誌強通電話，從郭○ 芬的通話內容伊就知道被告郭○芬是要販賣毒品。所以伊承 認有與被告郭○芬共同販賣毒品。再查，就附表一編號1所 示部分，交易當時，亦係由被告郭○芬將毒品交由被告郭○ 維轉交予證人張誌強，張誌強亦係將價金交與被告郭○維再 轉交被告郭○芬，均為被告郭○維於偵查中所坦認，亦據被 告郭○芬於偵查中時結證明確，互核亦屬相符，洵堪認定； 另就附表一編號2所示部分，被告郭○維於原審審理時供稱 ：被告2人到場後，被告郭○芬於下車如廁前，即將毒品放 置於車內副駕駛座遮光布下方，且告以被告郭○維毒品放置 處，待證人張誌強抵達上車後，即由被告郭○維告知證人張 誌強毒品位置，由證人張誌強確認無誤後，自行將毒品取走 並留下交易價款於同一處後離去等語（見原審卷㈠第152頁 ）；再觀之106年1月24日門號0000000000號行動電話與門號 0000000000號行動電話通訊監察譯文，被告郭○維使用被告 郭○芬上開行動電話與證人張誌強聯繫並約定見面時間、地 點後，證人張誌強即於電話中詢問此次之毒品品質如何，被 告郭○維旋即答稱：這次的品質不錯、這次的可以、算是正 常的等語（見臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第8439 號卷㈠【下稱偵卷㈠】第161頁）；而證人即被告郭○芬亦 於原審審理時具結證稱：就附表一編號2所示部分，交易當 時伊不在車上，上車時證人張誌強已經離開，伊下車前將毒
品放在車上扶手處，有跟被告郭○維交代，倘證人張誌強確 認毒品沒有問題的話就將毒品拿走，並把錢放在同一位置， 當時毒品是用夾鏈袋包裝，被告郭○維知道是毒品；偵卷㈠ 第161頁所附之通訊監察譯文，係被告郭○維與證人張誌強 的對話，因為被告郭○維有施用過該次毒品，所以被告乙○ ○有與證人張誌強談論該次的毒品品質等語（見原審卷㈠第 143頁背面至第144頁）；綜合被告2人上開陳述及通訊監察 譯文內容，被告2人對於當天毒品究係放置於中間扶手處或 擋風玻璃處之遮光布下方此一細節，雖稍有出入，惟就當天 之電話聯繫情形、談論內容、交易過程等重要事項之陳述內 容則大致相符而無二致；亦核與證人張誌強於原審審理時結 證稱：106年1月24日我有與被告郭○維講電話，被告郭○維 是用被告郭○芬的手機，我們在電話中就已經聊到當日是要 交易甲基安非他命、並談及此次之毒品品質究何乙節相符（ 見原審卷㈠第136頁背面至第137頁）；則被告郭○維就附表 一所示之2次交易毒品過程，既已有於事前以電話與證人張 誌強聯繫交易時間、地點，更駕車搭載被告郭○芬前往交易 ，且於交易過程均全程在場；其中附表一編號1部分，除由 其與證人張誌強聯繫交易地點外，該次交易之毒品及價金更 由其經手轉交；附表一編號2部分，其與證人張誌強在電話 中，復已談及當日欲交易之毒品品質、且因交易當時被告郭 ○芬適巧下車而不在場，係由其告知證人張誌強毒品放置地 點，要證人張誌強檢查後，將毒品自行取走並逕將價金置於 該處等情；足徵被告郭○維上開所為，顯均已屬販賣毒品罪 之主要構成要件行為，而非僅參與構成要件外之幫助行為， 是被告郭○維上揭行為，應評價為與被告郭○芬共同販賣毒 品予證人張誌強之共同正犯，而非僅係幫助犯之從犯。從而 ，被告郭○維辯護人所為被告郭○維僅係幫助被告郭○芬販 賣毒品之辯護，尚有誤會，委無可採。
㈣承上，被告2人有於附表一所示之時、地，共同販賣第二級 毒品甲基安非他命與證人張誌強2次等事實，均事證明確， 均堪認定，俱應依法論科。
二、犯罪事實欄二㈡即附表二所示部分：
㈠此部分之犯罪事實，業據被告郭○芬迭於警詢、偵查、原審 訊問、準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見偵卷㈡ 第61頁背面至第62頁，聲羈卷第8頁背面，臺灣臺中地方法 院檢察署106年度他字第2473號卷宗【下稱他卷㈠】第42頁 ，原審卷㈠第42頁背面至第43頁、第64頁背面、第202頁背 面至第204頁，原審106年度訴字第1781號卷宗【下稱原審卷 ㈡】第32至34頁，本院卷㈡第12頁至第17頁），核與證人姜
易辰、鄭鼎焜、莊錦坤、邱天裕、劉金洋分別於警詢、偵查 時證述情節均大致相符（見他卷㈠第4至5頁、第12至13頁、 第29至30頁，臺灣臺中地方法院檢察署106年度他字第3166 號卷【下稱他卷㈡】第126至134頁、第154頁，偵卷㈠第33 至34頁、第36頁、第100至103頁、第142頁、第182至189頁 、第237頁）；並有原審106年聲監字第2號、106年聲監續字 第393號、106年聲監續字第832號、106年聲監續字第455號 通訊監察書及電話附表（門號0000000000號、0000000000號 ）、通訊監察譯文、106年4月18日及同年月26日之員警職務 報告各1份及蒐證照片4張在卷可佐（見偵卷㈠第48至61頁、 第80至81頁、第112至123頁，偵卷㈡第9至28頁、第111至 114頁，他卷㈠第36頁背面至第38頁，他卷㈡第3頁、第86頁 ，臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第14233號卷宗第63 至65頁、第79至84頁），並有如附表三編號1所示之行動電 話扣案可證。足認被告郭○芬此部分之任意性自白有相當之 證據相佐，核均與事實相符，應堪置信。
㈡查販賣第一、二級毒品之犯行均屬重罪，而被告與證人即附 表二所示之購毒者間均無至親關係，復有金錢交易，苟無利 得，被告郭○芬豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無 端從事販賣毒品之理，是揆諸上開理由欄一㈡之說明，且衡 以一般經驗法則，足徵被告郭○芬顯有藉附表二所示之販賣 海洛因或甲基安非他命等行為從中取利之意圖及事實，要無 疑義。
㈢承上，本案事證明確，被告郭○芬就附表二編號1、2所示販 賣第一級毒品及第二級毒品共2次、如附表二編號3至6所示 販賣第一級毒品共4次、如附表二編號7至10所示販賣第二級 毒品共4次等犯行，均堪認定，俱應依法論科。三、犯罪事實欄二㈢所示部分：
此部分之犯罪事實，業據被告郭○芬於偵查、原審訊問、準 備程序與審理及本院時均坦承不諱（見偵卷㈠第119頁背面 至120頁，偵卷㈡第234頁、第267頁背面至第268頁，原審卷 ㈠第42頁背面、第64頁背面、第202頁背面，本院卷㈡第12 頁至第17頁），核與證人即共同被告郭○維於警詢、偵查時 證述情節均大致相符（見偵卷㈡第2至5頁、第119頁背面至 第120頁、第209頁、第233頁背面至第234頁、第267頁背面 至第268頁）；並有原審106年聲監字第2號、106年聲監續字 第393號、106年聲監續字第832號通訊監察書及電話附表（ 門號0000000000號）、及與證人即共同被告郭○維持用門號 0000000000號行動電話之門號通訊監察譯文等在卷可佐（見 偵卷㈡第9至24頁），以及如附表三編號1、附表四編號2所
示之行動電話扣案可證。足認被告郭○芬此部分之任意性自 白有相當之證據相佐，核與事實相符，是被告郭○芬此部分 幫助證人即被告郭○維施用第二級毒品1次之行為，均堪採 信。
四、犯罪事實欄二㈣所示部分：
此部分之犯罪事實，業據被告郭○芬於警詢、偵查中、原審 訊問、準備程序與審理及本院時均坦承不諱，又其尿液送檢 驗結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反 應，有詮昕科技股份有限公司106年4月6日濫用藥物檢驗報 告、臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照 表各1紙在卷為憑（見偵卷㈡第52至53頁、第120頁、第234 頁、原審卷㈠第42頁背面、第64頁背面、第202頁背面，臺 灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第1350號卷宗第102頁 、第104頁，本院卷㈡第12頁至第17頁），並有如附表三編 號2至4所示之物扣案可憑，堪認被告郭○芬此部分之自白核 均與事實相符，其此部分施用第一級毒品、施用第二級毒品 各1次之行為，均堪是認。
五、犯罪事實欄二㈤、㈥所示部分：
此部分之犯罪事實，業據被告郭○維迭於警詢、偵查、原審 訊問、準備程序與審理時及本院均坦承不諱（見偵卷㈡第4 頁、第120頁、第209至214頁，原審卷㈠第40頁、第105頁背 面、第152頁，本院卷㈡第12頁至第17頁），核與證人祈政 源於警詢、偵查時證述內容大致相符（見偵卷㈡第168頁背 面至第173頁、第188頁）；並有被告郭○維持用之門號0000 000000號平板電腦及門號0000000000號行動電話與證人祈政 源持用之門號0000000000號通訊監察譯文附卷可佐（見偵卷 ㈡第181頁、第183頁背面至第184頁），復有如附表四編號1 、2所示之物扣案可證。足認被告郭○維此部分之任意性自 白有相當之證據相佐，其有轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非 他命與證人祈政源2次之行為，核均與事實相符，堪可信取 。
六、綜上所述，被告2人上開犯行均事證明確，洵堪認定，俱應 依法論科。
參、論罪科刑及沒收之宣告：
一、被告郭○芬有如犯罪事實欄一所示之前科紀錄，此有卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是其就犯罪事實欄二㈢所 示施用第一、二級毒品等犯行，已不屬毒品危害防制條例第 20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，均應依毒品危害防 制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰，先予敘明。二、按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有 、販賣、轉讓及施用。且第二級毒品甲基安非他命等成分均 屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於75年7月11日以衛 署藥字第597627號函公告，為有效管理安非他命類藥品與其 衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而屬藥事法第22 條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。」），嗣雖又經行政 院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁 藥之性質（最高法院82年度台上字第2259號判決參照）。而 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，依毒品危害 防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其 刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準， 該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，另藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。查本件並無證據足 資認定被告郭○維就犯罪事實欄二㈤、㈥所示部分，轉讓與 證人祈政源之甲基安非他命已達行政院依毒品危害防制條例 第8條第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第2款規定之轉讓第二級毒品淨重10公克以上，則 藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條 例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依法規競合，以重法優 於輕法之適用法則，自應適用較重之藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪論處。
三、被告郭○芬、郭○維所犯之罪名：
㈠核被告郭○芬就：⒈如附表一所示之行為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2罪）；⒉如附 表二編號1、2所示之行為，則均係犯同條例第4條第1、2項 販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪（均各2罪）；附表 二編號3至6所示之行為，則均係犯同條例第4條第1項販賣第 一級毒品罪（共4罪）；附表二編號7至10所示部分，則均係 犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共4罪）；⒊犯罪 事實欄二㈢所示之行為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品 危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪（1罪） ；⒋犯罪事實欄二㈣所示之行為，係犯同條例第10條第1項 、第2項施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪（各1罪）。 ㈡核被告郭○維就：⒈附表一所示之行為，均係犯同條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪（共2罪）；⒉如犯罪事實欄二㈤
、㈥所示之行為，則均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪（共2罪）。
㈢被告2人持有第一級毒品或第二級毒品之低度行為，均分別 為渠等販賣、施用、幫助施用毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。
四、被告2人就附表一所示販賣第二級毒品部分之犯行，均有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、被告郭○芬就附表二編號1、2所示部分，係同時以一行為而 觸犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品2罪名，為想像競合 犯，均應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處 斷。
六、被告郭○芬所犯如附表一、二、犯罪事實欄二㈢、㈣所示之 販賣第一級毒品罪（共6罪）、販賣第二級毒品罪（共6罪） 、幫助施用第二級毒品罪（1罪）、施用第一級毒品罪（1罪 ）、施用第二級毒品罪（1罪）間；被告郭○維所犯如附表 一、所示之販賣第二級毒品罪（共2罪）、犯罪事實欄二㈤ 、㈥所示之轉讓禁藥罪（共2罪）間，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
七、刑之加重減輕：
㈠被告郭○芬前於99年間，因涉犯竊盜案件，經原審以99年度 中簡字第2532號判決判處有期徒刑4月確定，與另涉犯之竊 盜、偽造有價證券、詐欺、偽造文書、侵占、毒品危害防制 條例等案件（經原審以99年度聲字第4239號裁定定應執行有 期徒刑6年2月確定）接續執行，於104年9月1日縮短刑期假 釋付保護管束而出監，於105年11月17日保護管束期滿假釋 未經撤銷，視為執行完畢；有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可佐（見原審卷㈠第19頁背面至第25頁、第27頁背面 ）。是被告郭○芬於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯 本件有期徒刑以上之附表一、二、犯罪事實欄二㈢、㈣所示 之各罪，均為累犯，除販賣第一、二級毒品罪法定本刑為死 刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘則應依刑法第47條第 1項規定，各加重其刑。
㈡被告郭○芬就其本案所犯如附表一、二所示之6次販賣第一 級毒品海洛因、6次販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行， 於偵查及原審審理中均自白，業如前述，均應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定，就法定刑為死刑或無期徒刑部分 ，均酌量減輕其刑，法定刑為有期徒刑及罰金部分，減輕其 刑，並均依法先加後減之。
㈢被告郭○芬就犯罪事實欄二㈢部分所為，係基於幫助他人施 用第二級毒品之犯意，為施用第二級毒品構成要件以外之行
為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑， 並依法先加後減之。
㈣至被告郭○維及其辯護人於本院雖仍就附表一所示部分辯稱 ：被告之行為應僅成立幫助販賣第二級毒品罪云云，然核其 所為，於法律評價上應認業已參與販賣毒品罪之構成要件， 而非構成要件外之幫助行為，業如前述，然被告郭○維自始 至終對於客觀事實均未爭執，僅對法律適用部分其本人或有 所疑慮。茲認事用法既屬法院應本於職權依法認定者，不因 被告或辯護人加以爭執而有別，自不能以被告郭○維認為其 行為應僅構成幫助販賣第二級毒品罪乙節，遽認其對本案未 予自白，而無毒品危害防制條例第17條第2項之適用；從而 ，就被告郭○維涉犯附表一所示販賣第二級毒品部分，均應 依同條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤被告郭○芬販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條減輕其刑 ：
販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形 ，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。本案被告郭○芬販賣第一級毒品海洛因之行為，無視 國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難 ，然斟之被告郭○芬就本案所販賣海洛因之對象共2人、次 數6次，販賣價額則各為數千元或數萬元，犯罪之情節顯非 至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品 之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小， 縱依前揭偵、審自白，而分別予以減刑後，倘處以法定本刑 之最低刑度即有期徒刑15年，認該法定刑仍屬失之過苛而不 盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及 比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀 相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節 尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告郭○芬就如附表 二編號1至6所示各次販賣第一級毒品犯行，均酌量減輕其刑 。並就法定刑為死刑或無期徒刑部分，遞予減輕其刑，法定 刑為罰金刑部分，則依法先加後遞減之。
㈥被告2人所犯販賣第二級毒品部分不能依刑法第59條規定減 輕其刑：
被告2人所犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，其法定本 刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自 輕至重為量刑之區間；且被告2人均因自白販賣第二級毒品 罪，而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其法定刑 ，是此販賣第二級毒品罪減輕其刑後，其最低之法定刑已僅 為有期徒刑3年6月或3年7月(被告郭○芬部分因累犯須先加 重其刑)，故依此量處被告等之罪刑，客觀上當無失之過苛 或情輕法重情堪憫恕之情，故此部分之罪應無適用刑法第59 條減輕其刑規定之餘地，被告郭○維之辯護人於本院仍就此 請求適用刑法第59條規定減輕其刑，委無可取，併此陳明。 ㈦被告郭○芬並未符合供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，應予減輕或免除其刑之情事。
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。惟所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各 罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦 即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制 條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非 漫無限制。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之 來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言 （最高法院103年度台上字第4519號、104年度台上字第917 號判決意旨參照）。經查，被告郭○芬固曾於偵查階段供出 其毒品來源為綽號「北風」之彭國○，經原審向臺灣臺中地 方法院檢察署函詢有無因被告供出其上手，因而查獲之情事 ，該署固曾於原審函覆略稱：偵辦「北風」之彭國○毒品危 害防制條例案件，確係因被告郭○芬之供述而查獲等語（見 原審卷㈡第37頁）；惟依該署同時檢附之臺中市政府警察局 第三分局106年7月25日之刑事案件報告書及其相關資料顯示 ，該警分局嗣經追查結果僅就彭國○涉犯持有及施用第一級 毒品海洛因等罪嫌部分予以移送臺灣苖栗地方法院檢察署； 該部分嗣亦經臺灣苖栗地方法院檢察署檢察官起訴，而為臺
灣苖栗地方法院106年訴字第534號以彭國○施用第一級毒品 罪判處有期徒刑1年2月確定，此外迄至本院審理時亦未見丁 ○○有因涉犯販賣毒品罪嫌而遭偵查或起訴之紀錄，此分別 經本院調取上開案卷核實無誤在案，並有彭國○之臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可佐（見原審卷㈡第38至61頁、本 院卷㈠第103至117頁）。再者本院復函詢臺灣臺中地方法院 檢察署確認被告郭○芬是否有因供出其上手因而查獲之情事 ，該署乃函覆稱「本署係因被告郭○芬之供述而查知彭國○ 為綽號「北風」之人，惟並查無彭國○有販賣毒品予郭○芬 或其他人之犯行」等情（見本院卷㈠第175頁)。參以被告丙 ○○最初到案時雖供稱其上手為綽號「北風」之彭國○，但 其亦供稱「均是透過手機通訊軟體『LINE』跟他（指彭國○ ）聯絡」「手機內『LINE』的部分之通話紀錄已刪掉沒有了 」等語（見106年度偵字第1350號卷第37頁)。足見本案被告 郭○芬雖曾於警詢時即已供出其毒品來源為綽號「北風」之 彭國○，員警並依照被告郭○芬所提供之資訊而追查彭國○ 涉犯毒品危害防制條例之情事，然迄今除有查獲彭國○涉犯 持有及施用第一級毒品海洛因之不法情事外，未見另有查得 販賣第一級毒品予被告郭○芬之情，亦無其他被告郭○芬提 出之與彭國○交易毒品之相關資料足資佐證；自無從認定同