臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第454號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃昆榮
選任辯護人 熊家興律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易
字第1792號中華民國107年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署105年度偵字第24914號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告黃昆榮自民國105年5月13日起至同年6 月間某日，承租陳張美圓所有、位在臺中市○○區○○街00 巷00弄00號1樓之A室居住，竟基於意圖為自己不法所有之竊 盜犯意，於105年5月15日凌晨3時14分許，身著長袖外套並 配戴漁夫帽、手套，步行至○○區○○街000巷之○○○○ 社區，翻越該社區之圍牆進入中庭後，復步行至洪青霞位於 該社區00號之住家後方，以不明之器物破壞該住家後門之鋁 門隔柵，再開啟屋內之門鎖，進入該屋內1樓客廳，竊取洪 青霞之夫溫辰銘所有、置於背包裡之皮夾內現金約新臺幣（ 下同）6,500元，因認被告涉犯刑法第321條第1項第1款、第 2款之加重竊盜罪嫌等語。
貳、被告之辯護人雖爭執被害人洪青霞之警偵訊筆錄、證人蔡正 勝之警詢筆錄及警員職務報告等無證據能力。惟按有罪之判 決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理 由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定 ，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故 其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序 ，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認 為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條 第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同 法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。 而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則 、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者 為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證 據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能 力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第
2980號判決參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之 證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據 是否具有證據能力，合先敘明。
叄、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以 推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30 年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號 判例可資參照。又被告未經審判證明有罪確定前，推定其為 無罪，刑事訴訟法第154 條第1 項定有明文，此即所謂之「 無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追 訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法 說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重， 法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無 罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送 或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視 被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102 年 度臺上字第3128號判決意旨參照）。
肆、公訴意旨認被告涉犯加重竊盜罪嫌，無非係以被害人洪青霞 、證人陳張美圓、蔡正勝之證述、監視器錄影畫面及翻拍照 片、被告租屋處照片、房屋租賃契約書、現場採證照片、路 線圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、員警職務報告書為其論據。 訊據被告固坦承自105年5月14日起承租張美圓所有、位在臺 中市○○區○○街00巷00弄00號1樓之A室居住，惟堅決否認 有何竊盜犯行，辯稱：我並未侵入洪青霞住所竊盜，監視器 拍到的那個人不是我，我可以確定，105年6月係因我在台中 找不到工作，就先回高雄，警察搜索也沒有找到可疑的東西 等語。被告之辯護人為被告辯護稱：本案唯一證據是監視器 拍到一人於深夜在路上閒晃，之後爬圍牆進入○○○○社區 ，但爬圍牆進入○○○○社區之人，是否即為侵入洪青霞住
處竊盜之人，非無疑問，證人陳張美圓、蔡正勝均無法指認 監視器畫面在路上閒晃之人即為被告，而依證人洪青霞陳述 ，小偷將麥茶從冰箱取出飲用，該麥茶之瓶口遭檢出女性之 DNA，然證人洪青霞家中並無女性以口就瓶直接飲用麥茶， 則本案竊嫌應為女性，檢察官提出之證據，實難認定被告即 為本案竊嫌等語。
伍、經查：
一、被害人即證人洪青霞位於臺中市○○區○○街000巷00號住 處，於105年5月15日0時30分至9時30分之間遭人破壞後鋁門 鐵架後侵入，竊取洪青霞之夫溫辰銘所有、置於背包裡之皮 夾內現金約6,500元，並取出冰箱內之麥茶1瓶飲用等情，業 據證人洪青霞於警詢、偵訊及原審審理時證述歷歷，且前後 一致【見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第24914號卷 （下稱偵卷）第18頁正反面、原審卷一第97頁、第98頁、第 101頁】，並有現場照片附卷可參（見偵卷第31頁、第32頁 ），應堪認定為真實。又被告於105年5月14日起向陳張美圓 承租臺中市○○區○○街00巷00弄00號1樓之A室居住，租期 為1年，每月租金3,300元，被告並交付第一期租金3,300元 及押租金3,300元予張美圓乙節，亦經證人陳張美圓於警詢 陳述明確（見偵卷第16頁、第17頁），並據被告供述在卷（ 見原審卷一第47頁反面），復有房屋租賃契約書附卷可佐（ 見偵卷第35頁、第36頁），亦堪認定。
二、證人洪青霞原置於住家冰箱內以飲料瓶裝滿之麥茶，於案發 後發現遭人置於後院之洗手臺旁，且僅餘一半麥茶，洪青霞 家人於案發前均未飲用該瓶麥茶等情，業據證人洪青霞於原 審審理時證述屬實（見原審卷一第98頁正反面），則該瓶麥 茶極可能係遭侵入其住宅竊盜之人飲用後並置於後院之洗手 臺旁。而該瓶麥茶經警以棉棒於瓶口採集唾液，經檢驗為女 性DNA-STR主要型別，經上傳內政部警政署刑事警察局比對 結果，未發現相符者，亦有臺中市政府警察局105年7月4日 中市警鑑字第1050049640號鑑定書附卷可稽（見偵卷第37頁 正反面）。而證人洪青霞另於原審審理時證稱：該瓶麥茶係 伊煮好放冰箱，伊沒喝過該瓶麥茶，伊家裡只有伊與先生， 只有伊先生會以口就瓶飲用飲料，伊不會以口就瓶喝飲料等 語（見原審卷一第98頁反面、第99頁）。則該瓶麥茶瓶口檢 出之女性DNA-STR，極可能係侵入證人洪青霞住宅竊盜之人 所有，而本案被告黃昆榮為男性，則本案是否為被告所為， 已非無疑。
三、檢察官另提出監視器錄影畫面，欲證明被告於案發當日翻牆 進入○○○○社區，再翻牆進入證人洪青霞住宅後院。而觀
諸卷附之監視器錄影畫面，確有一人於105年5月15日3時15 分許翻牆進入○○○○社區，於同日3時16分許靠近被害人 洪青霞住處後院圍牆，於同日3時34分許一名頭戴漁夫帽之 人自被害人洪青霞住處側邊小路走出，沿臺中市○○區○○ 街000巷、000巷、○○街步行，至同日3時48分進入臺中市 ○○區○○街00巷00弄00號，該人並未攜帶任何物品，步行 右腳有時略顯跛行狀態等情，有監視器錄影擷取畫面及原審 勘驗筆錄附卷可參（見原審卷一第76、77頁、偵卷第20頁、 第23至30頁）。惟被告否認上開頭戴漁夫帽之人為其本人， 並供稱：伊承租陳張美圓所有、位於臺中市○○區○○街00 巷00弄00號A室，陳張美圓將該房子處隔成小套房，1樓有2 間房間，伊住1間，另1間是一位女子承租，伊不清楚2、3樓 有幾間房間，但都有出租他人等語（見原審卷一第47頁反面 、本院卷第27頁反面）。而查，陳張美圓所有之上開房屋確 係住宅改建為套房出租，有警員紀振育製作之職務報告在卷 可考（見偵卷第15頁），另證人陳張美圓亦於本院具結證稱 ：那個房子總共2樓，有8個房間，1樓有2間房間，1間出租 給歐巴桑、1間出租給被告，2樓則租給二男、二女，那間房 子承租的房客都是從同一個大門出入，我如果有空房都會寫 一張紅色單子，被告說他要來住，他在賣衣服，被告承租房 子時他的腳是否有跛腳，我沒有注意看，我那個時候眼睛手 術，被告跟我承租房子時，沒有人跟他住，被告自己一個人 來等語（本院卷第46至47頁），足認被告前揭供述確屬真實 ，則陳張美圓前揭房屋之住戶非僅被告一人，且有男有女， 亦堪認定。再者，證人陳張美圓於警詢時即陳稱：伊無法確 認該名頭戴漁夫帽之男子是否即為被告等語（見偵卷第16頁 反面），證人即居住在臺中市○○區○○街00巷00弄00號即 被告上開租處隔鄰之蔡正勝於警詢時亦陳稱：伊有注意被告 走路確實一跛一跛，出去都會戴帽子，但伊不認識監視器畫 面中頭戴漁夫帽之男子，看不出來該男子為何人等語（見偵 卷第19、20頁）。而現場監視器錄影畫面，因拍攝角度、距 離及解析度等因素，無法清楚辨識上開人士之面容，亦有監 視器錄影翻拍照片附卷可參（見原審卷二第1至138頁、偵卷 第23至30頁），何況現今男扮女妝，女扮男妝，亦多所常見 ，尤其若有意在半夜行竊時，更有此種變妝之可能性，實無 從確認被告即為前揭翻牆進入○○○○社區、再進入被害人 洪青霞住宅後行竊之人，況依前所述，侵入被害人洪青霞住 宅竊盜之人極可能為女性，則檢察官所提出之證據，亦難遽 認被告確為侵入被害人洪青霞住宅竊盜之人。檢察官上訴再 以：陳張美圓前揭房屋之住戶非僅被告一人，縱然屬實，亦
僅能證明張美圓有改成套房出租，至於改裝幾間套房及有無 實際出租套房、出租何人，原審均未調查，即採信被告辯詞 ，顯有應於審判期日調查之證據未予調查違誤。惟查，刑事 訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。」本案檢察官於原審並未聲 請調查此部分證據，則原審未為此部分調查，自於法無違， 況檢察官於本院已為此部分聲請，而本院亦依其聲請為此部 分證據之調查。檢察官上訴另以：依被害人洪青霞在警詢及 偵查中證稱竊嫌帶漁夫帽從後門圍牆攀爬進入庭院，再來破 壞後門之鋁門之格柵，並帶手套犯案（見偵查卷第18、50頁 ），依此觀之，犯案之人使用腕力之情況應是男性，不可能 係女性，且得手後再從容從正門開門離開，作案手法俐落， 應是行竊之慣犯，依其犯案之手法實不可能在現場留下飲用 麥茶，留下唾液供警採證循線查獲之理，雖被害人洪青霞證 稱其不可能以口就瓶喝冰箱內之麥茶，然是否記憶錯誤，宜 再調查。惟查，被害人洪青霞於警詢時即明確證稱：我今日 （5月15日）晚上0時30分許就寢，於早上9時30分起床時發 現後門鋁門鐵架遭破壞，家中一樓老公背包內的皮夾的現金 約6500元遭竊，冰箱內一罐大瓶的麥茶也被拿去喝，一樓客 廳內的抽屜被開沒有密合，發現後立即報警來處理等語（偵 卷第18頁），足見被害人係同時發現上開異狀而報警處理， 應不致於記憶錯誤。而查，該瓶麥茶經警以棉棒於瓶口採集 唾液，經檢驗為女性DNA-ST R主要型別，經上傳內政部警政 署刑事警察局比對結果，未發現相符者，亦有臺中市政府警 察局105年7月4日中市警鑑字第1050049640號鑑定書附卷可 稽，已如前述，則若係慣竊所為，應可比對出相符者為是， 從而檢察官以臆測方式認本案竊嫌應係男性，且應是行竊之 慣犯，依其犯案之手法實不可能在現場留下飲用麥茶，留下 唾液供警採證循線查獲之理一節，自無足採。
四、檢察官另以被告前有多次攜帶兇器、毀越門扇且侵入住宅之 加重竊盜前科，與本案犯罪模式類似，因認被告即為本案行 為人。而查，被告固於103年10月10日當日因2次攜帶兇器侵 入住宅竊盜案被查獲，第1件經臺灣臺南地方法院以103年度 易字第1140號判處有期徒刑8月確定；另1件經臺灣高等法院 臺南分院以105年度上易字第32號判處有期徒刑10月確定， 有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及上開判決2件在 卷可稽（本院卷第30至34頁）。惟行竊手法相似，尚非必然 為同一行為人，況攀爬民宅外牆進入屋內之行竊方式，亦無 特異之處，尚難以本案嫌犯犯罪手法與被告前案手法雷同， 即認本案必係被告所為。再者，被告所犯前開2件加重竊盜
案，均係持有大型兇器即油壓剪、Ｌ型活動扳手、Ｌ型釘拔 各1支犯案，惟本案依監視器所見，該人並未攜帶任何物品 ，遑論持有任何大型作案工具，有原審勘驗筆錄可稽，此亦 與被告之前之犯案手法不同，自難以此推認本案即係被告所 為。
五、檢察官上訴再以被告係在案發前二日即105年5月13日向出租 人陳張美圓承租台中市○○區○○街00巷00弄00號A室，因 為陳張美圓不會寫字，故契約書上之文字均為被告書立，於 簽約當時，並付清當月之租金及押租金各3千3百元，總計6 千6百元，案發後被告即不知去向（見偵查卷第17、35、36 頁），均非正常人之作為，即可合理推斷，被告承租該屋意 在行竊，再觀被告在該租賃契約書留下之電話號碼為000000 0000，案發後陳張美圓以該電話號碼聯絡被告，對方稱打錯 電話，就該情經檢察官於審理中詢問被告為何所留下之電話 無法聯絡，被告始稱該電話號碼寫錯應為0000000000，本來 要寫6，因不小心寫成0，並稱該電話號碼為伊女朋友（見審 理卷第152頁），被告顯然故意隱匿聯絡之方式，亦見被告 與女朋友同居，極有可能以女友之唾液沾在其上，故意讓人 誤判案情，原審漏未傳訊被告之女友到庭，並採證唾液比對 ，亦有違誤。惟查，證人陳張美圓於警詢即證稱：黃昆榮5 月13日共付租金3300元及押金3300元，都沒有找我退押金， 人就不知去向等語（偵卷第16頁反面），顯見被告一共支付 6600元予房東陳張美圓。而查，被害人洪青霞遭竊之金額為 6500元，已如前述，則被告是否會故意花費6600元租屋而竊 取6500元後即搬走，此是否合於情理，已非無疑。再查，被 告在該租賃契約書留下之電話號碼固為0000000000，有房屋 租賃契約書影本可稽（偵卷第35至36頁），而其實際之電話 則為0000000000，此為被告所自承，而觀諸契約書上所寫之 「0」000000000，其寫法即與「6」000000000相似，則上開 0000000「6」11是否亦為0000000「0」11之寫法，亦非無可 能，況除上開行動電話外，其上所寫被告之個人資料，包括 姓名、身分證字號、住址等，則均與被告真實之個人資料相 符，則若謂被告係有意隱匿聯絡之方式，則何以要寫其正確 之個人資料？是檢察官關於此部分之質疑，亦屬無據。六、綜上，就被告是否確有攀爬圍牆進而侵入住宅內行竊之事實 ，均無證據可證，且本案現場亦未採得指紋及其他生物跡證 ，亦未扣得贓物或行竊工具，本院認被告是否確係犯本件竊 盜犯行，尚有可疑，是檢察官認為被告涉犯竊盜犯行所憑之 前開證據，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」
之原則，即難據以為被告不利之認定，自屬不能證明被告犯 罪，原審因而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意 旨，仍分別執前詞指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉俊杰提起公訴，檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日