臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第229號
107年度上易字第238號
上 訴 人
即 被 告 黃文賓
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度
易字第2379、2628號中華民國106年11月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵緝字第545、546號、
106年度偵字第9625號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯罪事實欄一㈡詐欺取財部分撤銷。黃文賓犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得TUDOR廠牌手錶（型號為七九二二○Ｒ、序號為Ｊ七八五六七五）壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、黃文賓明知其無意購車，竟仍意圖為自己不法之所有，基於 詐欺取財之犯意，分別為下列犯行：
㈠黃文賓於民國105年8月1日晚間10時10分許，先佯裝欲購車 之顧客，而與AUDI廠牌之汽車銷售員蘇哲民相約見面，復說 服蘇哲民開車搭載其前往臺中市○區○○路0段00號9樓之「 天上人間酒店」洽談購車事宜，蘇哲民乃駕駛登記在其母親 陳鳳英名下，而平時由其使用之AUDI廠牌、A1紅色車款、車 牌號碼0000-00號自用小客車搭載黃文賓上路；途中，黃文 賓向蘇哲民誆稱欲試駕該自用小客車，蘇哲民不疑有他，遂 將上開自用小客車交由黃文賓駕駛；嗣於同日晚間11時50分 許，2人抵達前開酒店1樓大門前，黃文賓即佯做車主姿態， 先將該自用小客車交由前開酒店員工邱啟發代客停車，復與 蘇哲民一同上樓並進入前開酒店包廂內消費；嗣於105年8月 2日凌晨1時許，黃文賓心知負責保管該自用小客車之邱啟發 應已誤認自己為車主，乃消極不告知邱啟發其非該自用小客 車車主一事，反佯以車主之姿向邱啟發佯稱其欲取車離開， 致不知情之邱啟發陷於錯誤，誤以為黃文賓確係該自用小客 車之車主，而將該自用小客車之鑰匙交付黃文賓，且帶領黃 文賓前往臺中市○區○○路0段00號前取車，而同意讓黃文 賓駕駛該自用小客車離去。黃文賓因而詐得上開由蘇哲民使 用之上開自用小客車。迨於105年8月2日凌晨1時10分許，蘇
哲民發現黃文賓將該自用小客車（車內置放M2-1607號自用 小客車車牌2面、玉山銀行、臺灣銀行、合作金庫銀行存摺 各1本、皮夾、小包包、隨身碟、MP3各1個、國民身分證、 全民健康保險卡、合作金庫銀行金融卡、駕駛執照各1張、 鑰匙1支、眼鏡2副、手機傳輸線1條等物，業經發還蘇哲民 ）開走而報警處理。嗣警方於106年3月21日下午3時50分許 ，在桃園市○○區○○○路00○0號前，發現黃文賓將該自 用小客車停放在路旁，並自駕駛座車門下車，因而尾隨黃文 賓進入桃園市○○區○○○路00○0號4樓屋內並將其逮捕後 ，始查悉上情（經警於106年3月21日晚間，分別通知蘇哲民 與華南產物保險股份有限公司保險業務員張清和到場製作筆 錄，並由張清和於同日晚間8時26分許，將系爭自用小客車 予以領回）。
㈡黃文賓另於105年12月2日下午2時許，前往臺中市○○區○ ○路0段000號「BMW汽車展示中心」，先佯裝欲購車之顧客 ，而與該中心汽車銷售員洪健家約定於105年12月3日前往臺 中市○區○○路0段00號6樓「東帝士KTV」店內洽談購車事 宜；嗣於105年12月3日下午5時10分許，2人先後抵達上開 KTV店內，並著手進行車輛買賣之簽約流程之際，黃文賓因 見洪健家配戴TUDOR廠牌手錶（型號為79220R、序號為 J785675，市價新臺幣【下同】115000元），竟心生歹念， 意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向洪健家誆 稱欲觀賞其所配戴之手錶云云，洪健家不疑有他，便將該錶 脫下，交付黃文賓賞玩，黃文賓見該錶已經得手，立即藉口 如廁趁隙離開現場。迨於105年12月3日下午5時55分許，洪 健家因遍尋黃文賓無著，始知受騙，經報警處理後，因而查 獲上情。
二、案經洪健家、蘇哲民訴由臺中市政府警察局第二分局移送臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法 院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第209 3號判決意旨參照）。查本案經本院於審理期日踐行調查證 據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官 及上訴人即被告未爭執其證據能力，本院審酌後認為該等證 據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當 ，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 ㈡按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法 取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本 案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實欄一㈠部分，業據上訴人即被告（下稱被告） 於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序暨審判中均坦承不 諱（見國道公路警察局第六公路警察大隊國道警六刑字第 0000000000號卷【下稱2174號警卷】第2頁至第3頁反面，國 道警六刑字第1066002175號卷【下稱2175號警卷】第3頁至 第4頁反面，106年度偵緝字545號卷【下稱偵緝545號卷】第 26頁至第27頁反面，106年度偵字第9625號卷【下稱偵9625 號卷】第44頁，原審106年度易字第2628號卷【下稱原審第 2628號卷】第46頁、第48頁至第54頁反面，本院107年度上 易字第229號卷【下稱本院229號卷】第57頁、第90頁），核 與告訴人即被害人蘇哲民於警詢時、偵查中（見臺中市政府 警察局第二分局中市警二分偵字第1050034699號卷【下稱 34699號警卷】第7至12、17至18頁，2174號警卷第11頁正、 反面，偵9625號卷第57至58頁）證述遭被告詐騙及因之交付 其使用之上開自用小客車之經過，另證人即天上人間酒店服 務人員邱啟發於警詢時（見34699號警卷第13至16頁）證述 其如何誤認被告為該自用小客車車主，及如何將該自用小客 車交付黃文賓取走之經過，以及證人張清和於警詢（見2174 號警卷第14至15頁）證述其如何至桃園取回該自用小客車等
情節均互核相符。並有警員李財銘105年8月8日偵查報告、 指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像資料查詢結果、本件自用 小客車之車輛詳細資料報表、臺中市北區中清路1段統領大 樓門口監視器、電梯監視器及統領大樓9樓的天上人間店內 監視器之影像翻拍照片共計11張、臺中市政府警察局車輛（ 車號0000-00號）協尋電腦輸入單、內政部警政署國道公路 警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、尋獲該自用小客車 照片、贓物認領保管單（認領人蘇哲民）及贓物照片、贓物 認領保管單（認領人張清和）、被告與蘇哲民之LINE通訊對 話內容翻拍照片、華南產物保險股份有限公司汽車險理賠出 險通知書，理賠電腦列印資料（賠案號碼：O5C200444）、 被保險車輛（即本案之自用小客車）失竊地點照片、國道公 路警察局車輛尋獲電腦輸入單、被告之稅務電子閘門財產所 得調件明細表、財團法人金融聯合徵信中心106年8月23日金 徵（業）字第1060006590號函檢送聯合徵信被告信用資料明 細等資料在卷可憑（見34699號警卷第5至6、19至21、30、 31至36頁，2174號警卷第7至8、10、12至13、16至17、20至 21、23、24至26頁，原審2379號卷第31頁至第33頁反面）， 足認被告任意性之自白應與事實相符，堪予採信。 ㈡上開犯罪事實欄一㈡部分，業據被告於偵查中、原審及本院 準備程序及審判時均坦承不諱（見106年度偵緝字第546號卷 【偵緝546號卷】第41頁至第42頁反面，原審2628號卷第46 頁、第48頁至第54頁反面、本院229號卷第57頁、第90頁） ，核與證人洪健家於警詢時證述其如何遭被告詐騙而交付本 件手錶之情節互核相符（見臺中市政府警察局第二分局中市 警二分偵字第1050055558號卷【下稱55558號警卷】第8頁至 第9頁反面）。並有警員劉學融105年12月12日職務報告、指 認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表、本件手錶同款樣式 照片、被告身分證正反面照片、進入台中市○區○○路○段 00號6樓東帝士KTV內之監視器影像翻拍照片、被告與告訴人 洪健家間之LINE通訊對話內容翻拍照片、本件手錶之型號及 序號、被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表、財團法人 金融聯合徵信中心106年8月23日金徵（業）字第1060006590 號函檢送聯合徵信被告信用資料明細等資料在卷可稽（見 55558號警卷第1、11至12、第15至17頁，原審106年度易字 第2379號卷【下稱原審2379號卷】第31頁至第33頁反面）， 足認被告任意性之自白應與事實相符，堪予採信。 ㈢綜上所述，本案事證均已明確，被告上開詐欺取財犯行均堪 予認定，各應依法論科。
三、論罪科刑之依據：
核被告上開所為犯罪事實欄一㈠及犯罪事實欄一㈡二次犯行 ，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。而被告所犯上開 二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、本院之判斷：
㈠原判決撤銷改判部分：
⑴原審認被告前揭所為犯罪事實一㈡之詐欺犯行，事證明確， 予以論罪科刑，固非無見，惟查：
①按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1， 為刑法第47條第1項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」， 除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者 ，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期 徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3年而不得撤銷假釋外，得 於假釋中更犯他罪案件判決確定後6月內撤銷假釋，而假釋 撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期， 不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最 高法院104年度台非字第167、189、194號等判決參照）。 ②查被告於96、97年間，因竊盜、詐欺等案件，經臺灣臺中地 方法院分別於①97年12月31日以97年度易字第4824號各判處 有期徒刑3月、3月，應執行刑有期刑5月確定；②97年12月 11日以97年度易字第3176號各判處有期徒刑3月（共4罪）， 並定應執行刑有期徒刑11月，上訴後經本院於98年2月10日 以98年度上易字第115號判決駁回上訴確定；③98年3月16日 以98年度簡字第66號判處有期徒刑3月確定；④98年2月26日 以98年度易字第164號判決處刑，上訴後經本院於98年5月12 日以98年度上易字第580號判處有期徒刑4月（共3罪）、5月 （共13罪）、6月，刑前強制工作期間3年，並定應執行有期 徒刑3年2月確定；⑤98年6月1日以98年度易字第1313號判處 有期徒刑3月確定；⑥98年7月13日以98年度易字第1646號各 判處有期徒刑6月、4月、4月，並定應執行刑有期徒刑1年確 定。上開①至⑥案，嗣經臺灣臺中地方法院於101年6月11日 以101年度聲字第1976號裁定定應執行有期徒刑5年6月確定 ，並經送監執行後，於104年9月7日縮短刑期假出監並付保 護管束，保護管束期滿日為105年8月4日。然被告於假釋付 保護管束期間，除再犯本案犯罪事實欄一㈠之詐欺犯行外， 另於105年5月18日因故意犯詐欺案件，經臺灣臺中地方法院 於106年10月25日以106年度易字第1675號判處有期徒刑3月 、6月，定應執行有期徒刑8月，嗣上訴後，經本院於106年 12月26日以106年度上易字第1455號判決駁回上訴確定，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告上開假釋因而
遭撤銷，並已於107年1月26日入監執行有期徒刑8月及前揭 定應執行刑5年6月之殘刑10月28日，此有臺灣高等法院前案 案件異動查證作業、臺灣高等法院在監在押簡表、臺灣臺中 地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄、法務部矯正署臺東 監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表、法務部107年3月5日法 授矯教字第10701018570號函、臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官107年執字第1052號、1958號之1執行指揮書、臺灣臺中 地方法院檢察署107年3月13日中檢宏富107執1958字第10790 07795號函附於臺灣臺中地方法院檢察署107年度執更字第 1052號107年度執字第1958號卷內，業經本院調卷核閱屬實 。從而，本案被告所為犯罪事實欄一㈡之犯行，雖係於前開 保護管束期滿後所為，然依上開說明，前開假釋既業經撤銷 ，該次犯行即非於其上開有期徒刑執行完畢後所為，自無依 刑法第47條第1項規定，論以累犯並加重其刑之餘地。原判 決就此部分未及審酌，以被告所為犯罪事實欄一㈡之犯行， 係在前開所犯竊盜、詐欺等罪假釋付保護管束期滿日後之 105年12月3日所為，而論以累犯，自有未合。 ⑵被告上訴指摘原審認定其所為犯罪事實欄一㈡之犯行應非累 犯、量刑過重等語，非無理由。原審判決既有上開可議之處 ，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
⑶爰審酌被告前已有多次詐欺、竊盜等侵害他人財產法益之犯 罪，經法院判決處刑，並宣告刑前強制工作3年在案，有臺 灣高等法院被告前案錄表1份在卷可參，素行不佳；其於上 開案件原訂之執行後原定之假釋期間屆滿後，再犯本案詐欺 取財犯行，且犯罪手段雷同，顯未因上開徒刑、強制工作之 執行而導正行為；復酌以被告正值壯年，不思正當工作賺取 金錢，一再利用他人之信任，騙取他人財物，造成他人財物 之損失及生活上之不便，及該手錶之價值非微，影響社會秩 序及人際關係之信賴，惡性非輕，惟念及被告係以施用詐術 為犯罪手段，手段尚屬平和，且犯後於警詢、偵查、原審及 本院準備程序、審理時，均尚知坦認犯行，兼衡被告迄未能 與告訴人洪健家達成和解，並獲得告訴人洪健家之諒解，亦 未實際支付告訴人洪健家任何賠償金，暨被告係高職畢業之 智識程度（見原審2379號卷第4頁所附個人戶籍資料查詢結 果），自陳家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見2174號警卷第 2頁調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。又未扣案手錶1支， 為被告之犯罪所得，且被告尚未賠償被害人洪健家所受損害 ，亦查無過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定，諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡上訴駁回部分：
⑴原審認被告所為犯罪事實欄一㈠之詐欺犯行，事證明確，應 予以論罪科刑，適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段 、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條 之1第1項等規定，並審酌被告前有多次之詐欺、竊盜前科， 經法院判處罪刑，並宣告刑前強工作3年，素行不佳，且於 上開案件執行後原定之假釋期間屆滿前，再犯本案詐欺取財 犯行，其犯罪之手段，與前所犯之詐欺犯行手法相同，顯未 因上開徒刑、強制工作之執行而導正行為，復酌以被告正值 壯年，不思正當工作賺取金錢，竟詐騙他人汽車，造成他人 財物之損失及生活上之不便，影響社會秩序，惡性非輕，惟 念及被告係以施用詐術為犯罪手段、犯後尚知坦認犯行，兼 衡未與告訴人蘇哲民達成和解，獲取告訴人蘇哲民之諒解， 暨被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒 刑1年；並敘明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 而犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。 查被告如犯罪事實欄一㈠所示詐欺取財犯行，其犯罪所得為 自用小客車，業經警方尋獲，因保險公司已經理賠自用小客 車車主，而交由保險公司人員張清和取回，業經證人張清和 於警詢時陳述明確，並有贓物認領保管單（認領人張清和） 、華南產物保險股份有限公司汽車險理賠出險通知書，理賠 電腦列印資料（賠案號碼：O5C200444）、國道公路警察局 車輛尋獲電腦輸入單在卷可憑（見2174號警卷第16頁、第20 至21頁、第24至26頁），而被告取走自用小客車時，一併取 走告訴人蘇哲民置於車內之M2-1607號自用小客車車牌2面、 玉山銀行、臺灣銀行、合作金庫銀行存摺各1本、皮夾、小 包包、隨身碟、MP3各1個、國民身分證、全民健康保險卡、 合作金庫銀行金融卡、駕駛執照各1張、鑰匙1支、眼鏡2副 、手機傳輸線1條等物，業經告訴人蘇哲民領回，有贓物認 領保管單及尋獲贓物照片在卷可憑（見2174號警卷第12至13 頁），應認被告詐欺之犯罪所得，均已發還被害人，爰依刑 法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。經核原審 判決此部分之認事用法核無不當，量刑亦均屬妥適。 ⑵被告上訴意旨略以：原審判決量刑過重，且其自106年9月13 日收押至今未能交保，所以無法與被害人達成和解並道歉， 並不是無心跟被害人和解，是請求撤銷原判決，另為適法判 決云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應
審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標 準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字 第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原 審判決認定被告所為犯罪事實欄一㈠詐欺取財犯行所憑之證 據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則 ，且量刑方面，原審判決已具體說明審酌被告於本案犯行前 已有多次竊盜、詐欺犯行之侵害他人財產法益之行為，素行 非端，且本案所為詐欺取財犯行，與前案所犯詐欺犯行之手 法相同，顯未因上開徒刑、強制工作之執行而導正行為；復 酌以被告正值壯年，不思正當工作賺取金錢，竟一再詐騙他 人財物，造成他人財產上之經濟損失及生活上之不便，影響 社會秩序，惡性非輕，惟仍念及被告之犯罪手段尚屬平和、 犯後尚能坦認犯行，兼衡未與告訴人蘇哲民達成和解，獲取 告訴人蘇哲民之諒解，暨被告之智識程度、家庭經濟狀況等 一切情狀，具體斟酌刑法第57條所列情形而為刑之量定，既 未逾越法定刑範圍，亦符罪刑相當原則，並無輕重失衡之違 法或不當情形，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之 證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告就此 部分上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，自非有理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉俊杰提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
附錄法條：
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。