臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第214號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡○銘
上列上訴人等因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院106年度
易字第1154號中華民國106年12月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第6554號、6992號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡○銘分別有下列之犯行：
(一)蔡○銘與林○萱(籍設彰化縣○○鎮，現居彰化縣○○鄉)、 劉○芬、吳○珍、連○娟、吳○玲、蘇○文、林○、李○銘 、姓名年籍不詳之成年女子等人共同基於意圖營利供給賭博 場所及聚眾賭博、在公眾得出入場所賭博之接續犯意聯絡， 自民國100年1月起至106年6月23日止（自100年1月間起至 104年9月8日止，並與蔡進豐共同基於上開接續犯意聯絡） ，以其位於雲林縣○○鎮○○里○○000○0號住處及○○鎮 某處作為公眾得出入之賭博場所，經營六合彩簽賭站，並提 供號碼不詳之電話傳真機、門號0000000000號行動電話搭配 通訊軟體為聯繫工具，接受包含吳博隆在內之不特定賭客下 注及下游組頭現居彰化縣○○鄉之林○萱、劉書芬、吳淑珍 、連○娟、吳○玲、蘇○文、林○、李○銘傳送其等所接受 賭客下注六合彩之號碼，經營二星、三星、四星之六合彩賭 博，且僱用該姓名年籍不詳之女子擔任會計人員，負責算牌 、收牌、對帳，每組牌支賭資約為新臺幣（下同）75元，賭 客所簽選之號碼與每星期二、四、六香港六合彩開出之號碼 相同者，簽中二星可贏得5,700元彩金，簽中三星可贏得57, 000元彩金，簽中四星可贏得75萬元彩金，蔡○銘再將彩金 交付賭客或匯入下游組頭指定之帳戶；如未簽中，則透過其 向彰化商業銀行土庫分行申辦之帳號00000000000000號帳戶 收取賭資，自100年1月1日起至104年9月8日止之賭資歸蔡進 豐所有，蔡○銘並於每週二、四、六向蔡進豐收取每日1,00 0元之報酬；自104年9月9日起之賭資則歸蔡○銘取得。蔡○ 銘另承上開犯意，自105年起，在「i58」、「ax6688」、「 巨力」、「泰金」等網站經營職棒、職籃簽賭，提供門號00 00000000號行動電話搭配LINE、微信通訊軟體，供包含綽號
「小牛」、「北港阿任」、「台北勳」、「戰將俊文」、「 鄰居阿安」、「凱凱」、「吳先生」、「吳東贏」、「聰師 友阿祐」、「埒內黑人」、「志剛」、「吳厝泰國蝦」、「 吳祥瑞」、「二崙阿宏」、「偉」、「嘉義博融」等人聯繫 並開立職棒簽賭網站「i58」、「ax6 688」、「巨力」、「 泰金」等網站之帳號、密碼給賭客自行登入下注，每注賭資 為100元至2萬元，如賭客下注之美國職棒、中華職棒、日本 職棒、美國職籃球隊贏球，可得約定倍率之彩金，蔡○銘再 以現金或匯款方式支付給賭客，如賭客下注之球隊輸球，即 應支付賭資給蔡○銘，並匯入上開帳戶。
(二)蔡○銘基於賭博之犯意，於106年6月22日17時29分許，以其 使用之門號0000000000號行動電話搭配LINE通訊軟體，傳送 33、39、43、45、49之號碼，向姓名年籍不詳綽號「淑珍」 之成年女子下注簽賭六合彩而與之對賭，核對當天香港六合 彩開獎之中獎號碼，若中獎者，可得約定倍數之彩金，如未 中獎，則應支付賭資750元給組頭「淑珍」之女子。嗣經警 於106年6月22日18時20分許，至蔡○銘上開住處執行搜索， 扣得蔡○銘所有之Sony Ericsson行動電話（含門號0000000 000號SIM卡1張）、Iphone 6行動電話（含門號0000000000 號SIM卡1張）各1支。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽分及彰化縣警察局員 林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序事項
㈠按定法院土地管轄權之有無，係以起訴時為準；而案件得由 被告之所在地之法院管轄，為刑事訴訟法第5條第1項所明定 ，此之所在地，不問其係任意，抑係經合法強制而於現在所 在地，均屬之。相牽連案件在偵查中可依同法第15條之規定 合併偵查、合併起訴，從而，相牽連案件於數同級法院均有 管轄權時，倘案件尚未繫屬者，檢察官自可逕向其所對應（ 配置）之有管轄權之法院起訴（最高法院103年度台上字第 291號判決參照）。本件檢察官起訴上訴人即被告蔡○銘（ 代號：南北，下稱被告）與蔡進豐（已於104年9月8日死亡 ）及下游組頭林○萱（住彰化縣○○鎮，居○○鄉，已另案 偵辦）、劉○芬、吳○珍、連○娟、吳○玲、蘇○文、林○ 、李○銘等人均為如犯罪事實欄一㈠所示犯行之共同正犯， 自屬數人共犯數罪之相牽連案件，其於106年8月20日起訴繫 屬原審法院時，林○萱業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 諭知緩起訴處分，有林○萱臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽（見本院卷第41頁），依上說明，則原審法院即屬為
有管轄權之法院，被告如犯罪事實欄一㈡之案件亦因一人犯 數罪而由原審法院取得管轄權，合先敘明。
㈡本件判決引用之供述證據及非供述證據，檢察官及被告於本 院審理時，均未爭執證據能力。且本院審酌該等證據均非屬 違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查 、辯論，是以依法均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
本件犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 坦承明確（見臺灣彰化地方法院檢察署〈下稱彰化地檢署〉 106年度他字第1295號卷2〈下稱他字第1295號卷2〉第3至7 頁、第49至53頁、第72至74頁、原審卷第11頁反面至第17頁 、第48至49頁、本院卷第28頁反面至第30頁、第38頁反面至 第39頁），並據證人張博隆於警詢、證人王樹昇、王盈閔、 黃曉羚、林○萱於偵訊中證述屬實（見彰化地檢署106年度 偵字第6992號卷第88至89頁、彰化地檢署106年度偵字第65 54號卷1〈下稱偵字第6554號卷1〉第10至14頁），復有搜索 票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話LINE畫面翻 拍照片、彰化商業銀行土庫分行106年6月5日函檢附之開戶 基本資料、約定轉帳申請書、歷史交易明細表、蔡○銘涉嫌 職棒球版簽賭案行動電話畫面翻拍照片16張、蔡進豐個人戶 籍資料（完整姓名）查詢結果1份、交易明細（吳○珍）、 金額明細表1份、臺中商業銀行開戶資料（劉○芬、吳○珍 ）、彰化商業銀行土庫分行開戶資料（吳○玲、連○娟）、 交易明細（劉○芬）、交易明細（林○萱）在卷可稽（見他 字第1295號卷2第8頁至13頁、第18至46頁、第54至69頁、第 82頁、偵字第6554號卷1第5至9頁、彰化地檢署106年度偵字 第6554號卷2〈下稱偵字第6554號卷2〉第75至77頁、第114 至174頁、第177頁反面至第178頁、彰化地檢署106年度他字 第1295號卷1〈下稱他字第1295號卷1〉第8至10頁）足徵被 告自白核與事實相符，應可採信，被告前揭犯行，均堪認定 。
三、論罪科刑及沒收
㈠按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為 公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定 之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間 場地始足當之。況以現今科技之精進，電話、傳真、網路均 可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網 址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或 電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行 為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度
台非字第108、265號判決意旨參照）。再同條所稱之「聚眾 賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與 賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為 為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目 的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。次按私人住家原非公 眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭 博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應 成立刑法第266條第1項前段之賭博罪（司法院（77）廳刑一 字第615號及（79）廳刑一字第309號函示研究意見均採同一 見解）。本件被告在其住處及土庫鎮某處，以電話傳真機及 行動電話搭配通訊軟體，與蔡進豐及下游組頭林○萱、劉○ 芬、吳淑珍、連○娟、吳○玲、蘇○文、林○、李○銘暨名 年籍不詳之成年女子等人，經營六合彩簽賭站，被告並另以 網站經營職棒、職籃簽賭，接受多數不特定人下注簽賭，未 簽中賭資則歸被告所有（於100年1月1日起至104年9月8日間 ，賭資歸蔡進豐所有，被告僅自蔡進豐取得報酬），被告有 營利之意圖自明，且同時聚集多數人財物，屬聚眾賭博，而 同時符合刑法第266條第1項、第268條前段、後段所規範之 不同行為態樣。是核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法 第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給 賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪；如犯罪事實欄一 ㈡所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告如犯罪 事實欄一㈠犯行，與劉○芬、林○萱、吳○珍、連○娟、吳 ○玲、蘇○文、林○、李○銘、姓名年籍不詳之成年女子間 有犯意聯絡及行為分擔（自100年1月間起至104年9月8日止 ，並與蔡進豐有犯意聯絡及行為分擔），為共同正犯。 ㈡另立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為 之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵 ，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑 法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為 人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複 次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續 性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上 所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質 之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、 散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決 要旨參照）。被告就犯罪事實欄一㈠，與劉書芬等人利用香 港六合彩開彩號碼為對獎號碼，聚集不特定之人簽賭下注， 並於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，另經 營職棒、職籃簽賭，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具
有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當 不止對獎賭博1次即結束，其必於每星期固定時間反覆對獎 賭博，或於職棒、職籃賽事反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客 簽賭行為亦係被告聚眾賭博的延續，因此每星期、賽事前重 覆的簽賭、對獎為常態與典型。本件被告至查獲前反覆、持 續經營六合彩賭博、職棒、職籃簽賭行為，其於刑法評價上 ，應認係集合多數犯罪行為而各成立1罪。又被告就犯罪事 實欄一㈠犯行，係以一經營六合彩、職棒職籃簽賭之行為， 同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告犯如犯罪 事實欄一㈠、㈡所示2罪間，犯意各別，行為互異，應分論 併罰。
㈢原審適用刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55 條、第42條第3項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項 、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定， 審酌被告不思循正途獲取所需，經營六合彩、職棒、職籃簽 注站，種類眾多，經營期間長達6年餘，嚴重助長社會僥倖 心理及賭博歪風，期間所收取賭資金額龐大，足見賭博簽賭 站規模甚鉅，被告利用社會大眾僥倖心理，無視賭客沉迷賭 博、傾家蕩產所造成之社會問題，另自行簽賭六合彩，實該 非難，並兼衡其犯後坦承犯行，態度良好，且現並無其他犯 罪而經判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，暨自陳係高職畢業學歷，幫忙家裡經營遊覽車 事業，有父、母親、配偶、3小孩分別為0歲、0歲、0歲之智 識、家庭生活狀況等一切情狀，認檢察官就經營簽賭部分， 求處有期徒刑1年6月，尚屬過重，就被告所犯共同犯圖利聚 眾賭博罪，處有期徒刑10月；所犯賭博罪，處罰金新臺幣20 00元，並諭知如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日。並說 明經審酌被告前因酒駕過失致死案件，經提起公訴，現由臺 灣雲林地方法院審理中，此經被告供述在卷，並有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，此罪之法定本刑為3年以 上，是本案縱宣告緩刑，惟該案件如經判處罪刑，本案緩刑 極可能遭撤銷，故認被告所犯本案，不宜為緩刑之諭知。復 就沒收部分敘明：104年12月30日修正公布，並自105年7月1 日施行之刑法關於犯罪行為人取得犯罪所得應沒收規範，其 中刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別規定：「犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規 定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。」、「第1項及第2項之犯罪所得， 包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」
，探究該條立法理由，犯罪所得之沒收，基於澈底剝奪不法 利得之意旨，於沒收之計算應採取總額沒收原則，即不問犯 罪成本多寡、利潤若干，均應全部諭知沒收，以達嚇阻犯罪 之效。另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬 於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦定有 明文。經查，⑴被告經營六合彩期間，自100年1月1日起至 104年9月8日止，按每週二、四、六向蔡進豐收取每日1,000 元之報酬；自104年9月9日起匯入上開帳戶金額均係賭資並 歸被告取得，此據被告供述在卷（見原審卷第33頁反面、第 34頁、第48頁、本院卷第29頁反面至第30頁），是依卷附上 開帳戶交易明細（見他字第1295號卷1第44至144頁）計算， 自104年9月9日起至106年1月25日止，匯入上開帳戶金額合 計17,619,313元（含法定孳息）；另自100年1月1日起至104 年9月8日止每週二、四、六按日以1,000元計算金額合計73 4,000元，總計18,353,313元（17,619,313＋734,000＝18, 353,313），均係被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項 、第3項、第4項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收 時，追徵其價額。⑵扣案Sony Ericsson行動電話（含門號 0000000000號SIM卡1張）、Iphone6行動電話（含門號00000 00000號SIM卡1張）各1支，均係被告所有，供犯犯罪事實欄 一㈠，其中後者並供犯罪事實欄一㈡使用，均應依刑法第38 條第2項前段規定，宣告沒收之。至上開彰化商業銀行土庫 分行帳戶雖係被告所有供犯犯罪事實欄一㈠犯行使用，惟經 審酌該帳戶存摺並未扣案，且申請帳戶並非難事，不具刑法 重要性，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。由是， 堪認原判決之認事用法及沒收之宣告，均核無不合，量刑亦 已詳予審酌刑法第57條所規定之各項量刑因素，自無輕重失 衡情事，委屬妥適，應予維持。
四、雖檢察官上訴意旨略以：原審犯罪事實認定被告係共同基於 意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博、在公眾得出入場所賭博 之接續犯意聯絡，自100年1月起至106年6月23日止（自100 年1月間起至104年9月8日止，並與蔡進豐共同基於上開接續 犯意聯絡），以其位於雲林縣○○鎮○○里○○000之0號住 處及○○鎮某處作為公眾得出入之賭博場所，經營六合彩簽 賭站，被告在100年1月間起至104年9月8日止係與蔡進豐共 同經營，其間賭資亦匯入被告名下之上開帳戶，應不得僅憑 被告供述而按每次開獎期日領取1000元酬勞而割裂計算此一 期間被告之不法獲利等語。惟按「任何人都不得保有犯罪所 得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利
益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對 抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不 當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得 ，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪 ，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪 所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時， 同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯 罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵， 對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於民國一０ 四年八月十一日之一０四年度第十三次刑事庭會議決議不再 援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之 見解。又所謂各人『所分得』，係指各人『對犯罪所得有事 實上之處分權限』，法院應視具體個案之實際情形而為認定 ：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時， 固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所 得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者， 自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同 處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成 員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的 犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適 用『嚴格證明法則』，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度 ，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合 理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決 參照）。查100年1月1日起至104年9月8日期間，雖係被告與 蔡進豐共同經營六合彩簽賭站，並將被告申設之系爭帳戶作 為賭資匯入匯出之帳戶，惟係因蔡進豐信用破產而法使用自 己之帳戶，故以被告申設之系爭帳戶轉帳經營，當時存摺、 提款卡均交由蔡進豐管理使用，該期間被告僅係固定每週二 、四、六當日前往並因而收取1000元報酬，未能受有其他利 益分配，迭據被告陳述在卷（見原審卷第12頁、第48頁反面 、本院卷第29頁反面至第30頁），檢察官未能提出計算之基 準，卷內復查無證據資料足認該段期間被告對於收受之賭資 亦享有處分權限，據此，依自由證明，爰為有利被告之認定 ，檢察官上訴意旨要難採取。
五、又被告上訴意旨雖亦略以：被告係以接受賭客簽賭下注與賭 客對賭輸贏，並非以計時或向贏家收取費用之方式經營，亦 未向賭客抽取固定成數之錢財，獲利方式係於輸贏不確定之 或然率，與刑法第268條意圖營利之要件不合，自難繩以該 罪；並請斟酌被告於100年1月1日至104年9月8日間僅係從屬
角色，被告3名小孩尚屬稚齡，入監服刑將致家庭驟變，影 響未成年子女心理發展；被告前因酒駕過失致死案件，經臺 灣雲林地方法院106年度交訴字第57號判決判處有期徒刑1年 10月，緩刑5年確定，倘因本案受不得易科罰金之有期徒刑 宣告，前緩刑宣告將遭撤銷，請准改處有期徒刑6月，並以 新台幣3000元折算一日為易科罰金之折算標準。又被告係與 賭客對賭而互有輸贏，且間或有將賭客簽賭牌支轉給上游組 頭之情形，從而匯入被告系爭帳戶之款項，應扣除被告賭輸 之成本及將賭客簽賭牌支轉出部分後增值者方屬被告之犯罪 所得，原判決未予調查區分逕予全部沒收，顯有調查未盡之 違誤云云。惟查：
⒈按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾 賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期 望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即 藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」 者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以 行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上 有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49 號判決參照）。而如犯罪事實欄一㈠所示犯行，被告在主 觀上既有營利之意圖，在客觀上又有聚眾賭博之行為，均 認定如前，即與刑法第268條之罪之構成要件相當，被告 上訴意旨以其係與賭客對賭，非抽取固定利益，獲利方式 繫於不確定之或然率，與意圖營利之要件不合云云，難認 有據。
⒉又匯入被告所申設系爭帳戶之款項俱為賭客匯入之賭資， 業據被告陳述明確，而犯罪行為人之犯罪所得，依修正後 刑法第38條之1規定，係採義務沒收原則，且為澈底剝奪 不法利得，依該條第3項規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，亦應追徵其替代價額，又於所得範圍之 計算上，採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收（參見 該條修正說明），自無扣除其賭輸及將牌支轉出部分後始 行沒收之理，被告此部分上訴意旨，亦非可取。 ⒊被告經營六合彩、職棒、職籃簽注站，期間長達6年餘， 所收取賭資金額龐大，原審量處之刑已不算重，被告請求 減輕其刑即無可採。
六、綜上，原審之認事用法及沒收之宣告，既均無違誤，量刑亦 確依刑法第57條之規定詳予審酌被告各項量刑因子，顧及比 例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬妥適。檢 察官及被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，委無可採 ，其等上訴均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官朱健福提起公訴，檢察官洪英丰提起上訴，檢察官李○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 宜 民
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 伊 婷
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268 條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。