臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第184號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 張文俊
選任辯護人 林志銘律師(法扶律師)
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣苗栗地方法院106年
度易字第565號中華民國106年12月14日第一審判決(起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署105年度調偵字第201號)，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張文俊犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。
未扣案之犯罪所得人民幣拾陸萬伍仟柒佰參拾捌元、撞球檯捌拾伍台，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張文俊自民國99年1月1日起至100年3月9日止，受僱於喻志 明，前往大陸地區，負責撞球球檯整理、銷售及帳務管理等 工作，為從事業務之人。張文俊本應將出售撞球檯所得款項 結算後匯回予喻志明，並妥善保管喻志明運送至大陸地區廈 門市之撞球檯，然其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵 占之犯意，於100年3月9日前某日，將其營業期間出售撞球 檯所得之貨款人民幣16萬5738元擅自挪為己用，及將喻志明 運送至大陸地區廈門市而由其保管之撞球檯85台擅自移轉至 不詳地點，而予以侵占入己。嗣因喻志明發覺運送至廈門市 之球檯數量與張文俊匯回之款項顯不相當，經前往廈門市清 點球檯及現金庫存數額，較帳面應有數額短少甚鉅，始悉上 情。
二、案經喻志明訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用上訴人即被 告張文俊(下稱被告)以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 對被告而言，雖為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據
，惟被告及辯護人於本院準備程序及審判程序中均同意作為 證據使用，檢察官則表示沒有意見(見本院卷第25頁背面、 第63頁背面)，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法 取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。又傳聞法則 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範 ，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條 第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查 證據程序，被告、辯護人及檢察官均不爭執各該證據之證據 能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應 排除其證據能力之情形，自得作為證據。
二、訊據被告否認有何業務侵占之犯行，辯稱：其沒有盜賣侵占 告訴人任何款項及球檯，一開始告訴人有拿1萬元人民幣給 其，他說當作生活費跟開銷，告訴人都沒有付薪水，其有一 直跟他要自己的薪水帳單，但他都沒有給其。生活費的支出 是告訴人叫其從賣球檯的錢裡面去扣掉，其報給告訴人的帳 並未包括自己的薪水，告訴人授意其從裡面支出，一年多來 在大陸都是這樣，告訴人都沒意見。其領了3個貨櫃的球檯 ，大約100多台，賣球檯的資料其都回報給告訴人，有一些 當作生活開銷，大概5至7萬人民幣，其他的其都匯錢給告訴 人了，85台球檯其有去領，但都被偷了。其100年3月初去倉 庫盤點時發現球檯短缺不見，發現失竊當時沒有報案，但是 有回報告訴人，放在倉庫裡面的球檯都是拆解的，還沒組裝 ，拆解下來就只有一捆而已，體積不大。告訴人在100年3月 9日逼其簽1張保管條，其是受告訴人脅迫簽的，因為自己的 疏忽造成他的損失等語。經查：
(一)被告確有自99年1月1日起至100年3月9日止，受僱於告訴人 ，並前往大陸地區，負責撞球球檯整理、銷售及帳務管理等 業務一情，為被告所不爭執，並經告訴人供明在卷，此部分 事實首堪認定。
(二)被告確有未經告訴人同意，將其營業期間出售撞球檯所得之 貨款挪為己用，及將告訴人運送至大陸地區廈門市之撞球檯 移轉至不詳地點等情，業據告訴人於偵查、原審及本院審判 中指證明確，且被告於106年4月21日檢察事務官詢問時亦坦 稱：16萬餘元之人民幣應該是要給告訴人，其沒有給告訴人 ，因為有一半是未收款，其餘8、9萬元之人民幣現金部分其 拿去當生活費，沒有詢問過告訴人等語在卷(見調偵字第201 號卷第24至25頁)，並有被告於100年3月9日親簽之保管條1 紙及被告電子郵件4則、裝貨單(BILL OF LANDING)3紙及對 帳單1紙等在卷可資佐證。衡酌告訴人與被告雖為朋友關係 ，但並無任何親屬關係，並於原審到庭具結作證，以刑事責
任擔保其證言之真實性，應無虛構事實以誣陷被告之理，故 告訴人之證述內容，經核尚無不可採信之處，是此部分之事 實亦堪認定。
(三)被告雖辯稱：其於100年3月9日親簽之保管條係受告訴人脅 迫下所簽立，因為其台胞證跟護照那時候在大陸就被他扣押 了等語。然被告於偵查中自陳其事後並未報案對告訴人提告 ，簽立保管條當時也只有其跟告訴人在場等語(見他字卷第 66頁背面)；於本院審判時供稱：簽保管條時只有告訴人一 個人在場，其事後沒有報案等語(見本院卷第65頁背面)，則 在現場僅有告訴人孤身ㄧ人之情況下，若非確有其事，被告 豈有可能僅因台胞證跟護照遭告訴人扣下，即任由告訴人擺 布，而簽下與事實不符之保管條？再對照上開保管條內容， 係依照被告歷次所親筆書寫之對帳單計算而成，此經告訴人 指陳在卷，並有該等單據在卷可查(見他字卷第39-1至59頁) ，顯非告訴人憑空捏造。又該保管條為本案最重要之證據， 苟該保管條係被告遭脅迫而簽立，為何於事後不報警循法律 途徑請求救濟，直至告訴人於事發甚久提出告訴以後才為此 抗辯？是被告此部分所辯，顯於常情有違，難以採信。(四)再被告雖辯稱上開撞球檯係遭竊等語。然被告於偵查中自陳 ：撞球檯被偷的數量蠻多的，其因為疏忽所以沒有報警等語 (見他字卷第66頁背面)；復供陳：撞球檯遭竊其無法提出遭 竊之證明，因時間久遠已忘記保管人與保管地址，知道遭竊 後沒有報公安處理，因為有ㄧ些人證，但無法提供證人之姓 名及地址，其懷疑是倉庫保管人偷了球檯，但也無法提供倉 庫保管人之資料。其沒有球檯在大陸遭竊之證明或證人資料 可提供等語(見調偵字第267號卷第10頁背面、第14頁背面、 第32頁背面)；又供稱：在大陸球檯遭竊沒有相關證據可提 出，因為之前也有ㄧ次球檯遭竊，但其跟公安報案時不僅遭 公安質疑，而且沒有受理，也沒有給報案證明，因為有上次 經驗，所以這次球檯被偷才沒有跟公安報案。其沒有球檯遭 竊的證據，也沒有向公安報案等語(見調偵字第201號卷第7 頁、第11頁)；復於原審供稱：其之前曾在大陸發生球檯合 夥買賣糾紛的事情，向大陸警察報案沒有受理，也沒有給報 案單，所以這次失竊球檯就沒有報案等語(見原審卷第22頁 背面至第23頁)；於本院審判時供稱：之前另外一個倉庫發 生球檯遺失，報案之後，當地警察去倉庫只說，這是你們個 人業務上的，因此這次沒有報案等語(見本院卷第65頁)。衡 以一般撞球檯之體積長寬高各約288*161*80公分、重量約 247公斤(見本院卷第50頁)，85台球檯不僅占有龐大體積， 且非一般宵小所能輕易竊取，如遭竊取，被告當可馬上發現
異狀。乃被告不僅不知何時遭竊，也未向大陸公安報案，甚 至遺忘倉庫保管人資料及地址，其此部分所辯亦悖於常情， 同難憑採。
(五)從而，本院認被告上開所辯，均不足採，本案事證已臻明確 ，被告業務侵占之犯行，即堪認定，應予依法論科。三、查被告受僱於告訴人，前往大陸地區負責撞球球檯整理、銷 售及帳務管理等工作，自係從事業務之人。被告對於其出售 撞球檯所得款項及告訴人運送至大陸地區廈門市之撞球檯， 均具有業務上之持有關係，是其將所得款項未繳回予告訴人 ，及將撞球檯擅自移轉至不詳地點而侵占入己，核其所為， 係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告於任職期間所為 之業務侵占犯行，係基於同一犯罪決意而在時空密接狀態下 ，接續實行相同構成要件之行為，由於各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，而應各論以接續犯。四、原審經審判結果，片面採認被告之辯解，以被告所繕寫之保 管條非出於自由意志所為，告訴人之指述難認與事實相符， 雙方往來之電子郵件4則、裝貨單3紙及對帳單1紙，均無從 證明被告有業務侵占犯行之證據為由，而為其無罪之諭知， 顯有不當。從而，檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為 有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告雖無 前科，素行良好，然其正值壯年，不思以正當途徑獲取所需 ，竟因一時貪念，利用職務之便，將業務上持有之貨款及撞 球檯侵占入己，行為實非可取，又其所侵占之金額及撞球檯 價額非少，犯後雖於偵查中一度坦承部分犯行，然嗣又全盤 否認，且未與告訴人和解，將所侵占之款項及物品返還予告 訴人之犯後態度，暨被告為高中肄業之智識程度、現於食品 公司工作、月薪約新台幣3萬元，未婚與母親同住之家庭經 濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。五、沒收部分：
(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經 總統令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38之1 至38之3、40之2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39 、40之1條條文，另於105年6月22日經總統令修正公布第38 之3條條文，且均自105年7月1日起施行。再中華民國刑法施 行法亦於105年6月22日經總統令修正公布第10之3條規定。 依修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律。是本案關於沒收之諭知，即應適 用裁判時之法律即修正後刑法之規定，合先敘明。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定 有明文。查被告利用業務上之機會，侵占告訴人所有之款項 及撞球檯，業經本院認定如前，核屬被告因本案犯罪所得之 財物，雖未扣案，然既查無修正後刑法第38條之2第2項所定 過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微或為維持 受宣告人生活條件之必要情形，自應依修正後刑法第38條之 1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官洪政和提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
被告得上訴。
檢察官不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
附錄論罪科刑法條
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。