臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1819號
上 訴 人
即 被 告 黃文哲
選任辯護人 王文聖律師
上 訴 人
即 被 告 林黃財
選任辯護人 張哲銘律師
上 訴 人
即 被 告 陳文君
選任辯護人 黃紫芝律師
上 訴 人
即 被 告 徐良吉
選任辯護人 張慶宗律師
吳建寰律師
上 訴 人
即 被 告 林靜宜
莊進義
上二人共同
選任辯護人 陳光龍律師
上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院 103年度訴字第1226號中華民國105年9月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第13576、
13898號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃文哲公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑伍年柒月；褫奪公權伍年；已繳回之犯罪所得新臺幣陸拾萬陸仟元沒收；未扣案之如附表五編號1至7所示行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯公務員洩露國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之如附表五編號1至3、8 所示行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳文君公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑貳年柒月；褫奪公權參年；未扣案之如附表五編號1至7所示行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯公務員洩露國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之如附表五編號 1至3、8所示行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林黃財公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑貳年伍月；褫奪公權參年；已繳回之犯罪所得新臺幣貳拾參萬元沒收；未扣案之如附表五編號1至7所示行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯公務員洩露國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之如附表五編號4至7所示行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
徐良吉公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑伍年；褫奪公權伍年；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元、未扣案之如附表五編號1至7所示行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯公務員洩露國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之如附表五編號4至7所示行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林靜宜非公務員與公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月；褫奪公權參年；已繳回之犯罪所得新臺幣壹拾萬元沒收；未扣案之如附表五編號1至7所示行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯公務員洩露國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之如附表五編號4至7所示行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前揭所處有期徒刑部分均緩刑伍年，並應於判決確定後壹年內，支付公庫新臺幣貳拾萬元，及應於緩刑期間內接受臺灣臺中地方法院檢察署所舉辦之法治教育貳拾場次；
緩刑期內付保護管束。
莊進義非公務員與公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年；褫奪公權貳年；未扣案之如附表五編號1至7所示行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯公務員洩露國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之如附表五編號4至7所示行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前揭所處有期徒刑部分均緩刑參年，並應於判決確定後壹年內，支付公庫新臺幣壹拾萬元，及應於緩刑期間內接受臺灣臺中地方法院檢察署所舉辦之法治教育壹拾場次；緩刑期內付保護管束。
犯罪事實
一、黃文哲自民國89年 1月31日起，擔任行政院海岸巡防署海洋 巡防總局第三海巡隊（下稱第三海巡隊，負責中部海域之巡 防，巡邏區域北起中港溪口、南至濁水溪口）小隊長，並於 101年1月16日，調升為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第九 海巡隊（下稱第九海巡隊，負責金門海域之巡防）分隊長； 林黃財（綽號「財哥」、「春風」、「總裁」）自89年 1月 31日起，歷任第三海巡隊隊員、第十二海巡隊小隊長、第三 海巡隊小隊長，並於91年12月25日，調派行政院海岸巡防署 海洋巡防總局中部地區機動海巡隊（下稱中部地區機動海巡 隊）小隊長（業於 101年12月31日退休）；陳文君為黃文哲 之妻，並自89年 1月31日起，歷任第三海巡隊雇員、書記， 而於99年12月31日，調派第三海巡隊辦事員；徐良吉（綽號 「丟哥」）自89年 1月31日起，擔任第三海巡隊隊員。依海 岸巡防法第4條第1項第7款第3目之規定：巡防機關掌理漁業 巡護及漁業資源之維護事項；依同法第 5條第1項第5款之規 定：巡防機關人員執行前條事項，得行使下列職權︰對航行 海域內之船舶或其他水上運輸工具，如有損害中華民國海域 之利益及危害海域秩序行為或影響安全之虞者，得進行緊追 、登臨、檢查、驅離；必要時，得予逮捕、扣押或留置。另 依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第32條之規定：大陸船 舶未經許可進入臺灣地區限制（24海浬）或禁止（12海浬） 水域，主管機關得逕行驅離或扣留其船舶、物品，留置其人 員或為必要之防衛處置；依同條例第80條之1（於100年12月 21日增訂）之規定：大陸船舶違反第32條第1 項規定，經主 管機關扣留者，得處該船舶所有人、營運人或船長、駕駛人 新臺幣（下同）100 萬元以上1000萬元以下罰鍰。前項船舶 為漁船者，得處其所有人、營運人或船長、駕駛人 5萬元以 上50萬元以下罰鍰。前 2項所定之罰鍰，由海岸巡防機關執
行處罰。黃文哲、林黃財、陳文君、徐良吉等人均為依法令 服務於國家而具有法定職務權限之公務員。莊進義（綽號「 阿義」）、林靜宜為夫妻，在臺中市○○區○○路00號旁之 漁船上架所，共同經營漁船之買賣、維修等業務。而行政院 海岸巡防署海洋巡防總局所屬機關之勤務班表資訊，係由服 勤人員擔任檢查、執行取締、查緝及相關法令賦予之勤務， 以達取締、查緝等法定任務之目的，性質上與國家事務及公 共利益攸關，屬中華民國國防以外應秘密之消息。二、黃文哲於任職第三海巡隊期間（自89年1月31日起迄101年 1 月15日止），因曾多次取締大陸地區福建省石獅市（下稱石 獅市）「閩獅漁」船隊漁民蔡建興，而結識大陸地區漁民蔡 建興。黃文哲知悉大陸地區漁民蔡建興暨所屬「閩獅漁」船 隊，為捕撈臺灣地區中部海域之魚獲，屢屢越界進入臺灣地 區限制或禁止水域作業時，深恐如遭第三海巡隊緝獲，依臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第32條、第80條之1 等規定 ，將遭受包含高額行政罰緩在內之行政裁罰。黃文哲恃其曾 經長期任職第三海巡隊，且其妻陳文君為第三海巡隊現職人 員，其2 人對於第三海巡隊之人員、勤務編排流程均相當熟 悉，乃起意牟利，企圖藉由陳文君或其他第三海巡隊人員， 以職務上之機會查知屬於國防以外應秘密之第三海巡隊按日 編制之巡防勤務表，而違背職務將之洩漏予大陸地區漁民蔡 建興暨所屬「閩獅漁」船隊，使「閩獅漁」船隊可免於或降 低遭第三海巡隊查獲之風險；並藉以向「閩獅漁」船隊要求 不法對價。且因黃文哲、陳文君均與林黃財共事已久，黃文 哲、陳文君乃於黃文哲調升第九海巡隊分隊長（101年1月16 日）前某日，推由陳文君洽找林黃財合作，共同謀議向大陸 地區漁民船隊索賄事宜。謀議過程中，林黃財等人已預見日 後將有由第三海巡隊以外之人員在第三海巡隊辦公處所以外 之地點，以無線電方式洩漏第三海巡隊勤務訊息予「閩獅漁 」船隊之需求，且認莊進義、林靜宜所有之漁船上架所，正 為設置無線電設備之適宜處所，經林黃財之建議後，更邀集 林靜宜共同參與索賄事宜，林靜宜再邀集莊進義共同參與索 賄事宜。
三、謀議既成後，黃文哲、林黃財、陳文君、莊進義、林靜宜即 共同基於對於違背職務之行為要求賄賂、洩漏國防以外秘密 、未經核准使用無線電頻率之犯意聯絡，先由黃文哲於 101 年 5月31日，至大陸地區接洽大陸地區漁民蔡建興，接由林 黃財、林靜宜於翌日（101 年6月1日），至石獅市祥芝鎮， 與黃文哲、大陸地區漁民蔡建興暨所屬「閩獅漁」船隊之綽 號「阿典」、「小周」、「阿達」、「周進」等漁民會合。
自101年6月1日起迄同年月3日止，黃文哲、林黃財、林靜宜 每日均與大陸地區漁民蔡建興及不詳姓名年籍之綽號「阿典 」、「小周」、「阿達」、「周進」等成年人，在石獅市祥 芝鎮之餐廳、茶館等處進行餐敘。席間，黃文哲即向大陸地 區漁民蔡建興、「阿典」、「小周」、「阿達」、「周進」 等人提議，黃文哲等人可憑藉陳文君職務之機會查知並洩漏 第三海巡隊之勤務資訊，向「閩獅漁」船隊通知示警於何時 段、何距離（即接近臺灣地區海岸之海浬數）可以越界進入 進入臺灣地區限制或禁止水域捕魚，及「閩獅漁」船隊如越 界遭第三海巡隊查獲時，以僅驅離而不帶案（裁罰）之方式 處理，以使「閩獅漁」船隊得因黃文哲等人之掩護，免於遭 受第三海巡隊之留置、沒入漁具及罰鍰等行政裁罰。黃文哲 即當場以上揭違背職務之行為，向大陸地區漁民蔡建興等人 要求每月、每艘漁船需支付15萬元賄賂之對價。幾經討價還 價，雙方議定賄賂金額降至每月、每艘漁船為10萬元，並以 10艘漁船核計，「閩獅漁」船隊每月需支付 100萬元賄賂予 黃文哲等人，而達成期約賄賂之合意，並約定於大陸地區禁 漁期（至同年 7月31日止）結束後，自同年8月1日開始實行 。黃文哲等人並允諾於雙方合作期間，「閩獅漁」船隊如仍 遭第三海巡隊帶案裁罰，渠等願意為「閩獅漁」船隊支付前 2次之罰鍰金額。陳文君、莊進義嗣於101年6月4日，至大陸 地區廈門市與黃文哲、林黃財、林靜宜等人會合，並於同日 晚間共同與大陸地區漁民蔡建興等人餐敘，獲悉黃文哲、林 黃財、林靜宜業與「閩獅漁」船隊達成期約賄賂之合意。四、黃文哲等人於101 年6月5日返回臺灣地區後，協議分工由黃 文哲徵詢第三海巡隊內有無其他人員願意合作。黃文哲即親 自向第三海巡隊小隊長洪嘉文（僅分隊長、小隊長等職具有 擔任「艇長」職務而得帶班出勤之資格）請求，如於出勤時 遇「閩獅漁」船隊越界，僅以驅離而不帶案之方式處理（黃 文哲此時並未表示有何賄賂或不正利益）；數日後，陳文君 並將由黃文哲以電腦繕打載有「閩獅漁」船隊船號之紙條交 予洪嘉文，惟洪嘉文予以敷衍而未同意。另林黃財、林靜宜 為便於陳文君休假期間，第三海巡隊仍有內應人員得以洩漏 勤務資訊（當時渠等已確定之第三海巡隊內應人員，僅有陳 文君 1人），且為避免向「閩獅漁」船隊索賄之事全由黃文 哲、陳文君方面主導，經林黃財、林靜宜商議後，於101年6 、7 月間，復邀集有犯意聯絡之徐良吉參與，徐良吉亦負責 取得第三海巡隊之勤務資訊，並約定以六合彩明牌為代號， 通知林靜宜或莊進義（如聯絡不上林靜宜時，則轉知林黃財 與林靜宜聯絡），再由林靜宜轉知大陸地區漁民蔡建興，徐
良吉可從中分得 3萬元之對價。黃文哲、林黃財、林靜宜並 進一步達成協議，於收迄 100萬元之賄賂後，扣除分配予第 三海巡隊其他同夥（當時僅知黃文哲將於第三海巡隊內洽找 其他公務員配合，惟該些公務員是否有配合之意願，尚未能 確定）之30萬元，所餘70萬元將由黃文哲、林黃財、林靜宜 等三方面均分（因黃文哲與陳文君、莊進義與林靜宜均為夫 妻關係，故1對夫妻僅共同佔1份）。而林靜宜、莊進義為便 於以無線電設備洩漏第三海巡隊勤務資訊予大陸地區漁民蔡 建興暨所屬「閩獅漁」船隊，乃推由莊進義於101年7月16日 ，向經營「海宏電業有限公司」（下稱海宏公司）之不知情 之郭維新訂購廠牌ICOM牌、型號IC-M710號之SSB漁業用專業 無線電台設備，並於同年月21日，架設於林靜宜、莊進義共 同經營之漁船上架所內。於無線電設備架設、測試完成後， 黃文哲等人並與蔡建興約定，每週之星期一至星期日，以不 同之「93111」、「80555」、「55775」、「88826」、「57 1258」、「403500」、「403000」等5或6碼無線電頻率通訊 ，共計 7組頻率輪替使用，以避免遭人發覺。林靜宜支付郭 維新之無線電設備價金 6萬5000元，則分別由黃文哲、林黃 財分擔其中之2萬3000元、2萬元（上揭無線電設備嗣於 102 年7月間，經由郭維新之居間，以4萬5000元之代價轉售予金 海16號漁船之鄧姓船長）。自 101年8月1日起，蔡建興暨所 屬「閩獅漁」船隊出海作業後，黃文哲以其所有之內置0000 000000、0000000000號不詳廠牌行動電話 2支、第九海巡隊 所有之內置0000000000號公務行動電話 1支；林黃財以其所 有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支；陳文君以其 所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支；徐良吉以 其所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支；莊進義 以其所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支；林靜 宜以莊進義所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支 為聯絡工具（均未扣案），由陳文君或徐良吉至第三海巡隊 1 樓值班室內，黃文哲則趁休假時，查詢由值星分隊長排定 並逐層由第三海巡隊隊長核定，屬國防以外應秘密之當日或 翌日第三海巡隊勤務分配表，再以當面、行動電話、簡訊、 LINE、微信（WeChat）通訊軟體等方式，將第三海巡隊勤務 分配表內之海巡艦艇巡邏時間、艦艇號碼（前 2碼代表噸數 ）、帶班艇長、威力掃蕩等公務機密洩漏予黃文哲、莊進義 、林靜宜、林黃財，再由黃文哲、莊進義、林靜宜、林黃財 ，以巡防艦艇噸數大、小（噸數大則續航力強，查緝能力較 佳）、帶班艇長為何人（各艇長之值勤積極程度有別）等因 素綜合判斷後，以行動電話、SSB 無線電台、微信（WeChat
）通訊軟體等方式，洩漏予大陸地區漁民蔡建興暨所屬「閩 獅漁」船隊，示警得否越界進入臺灣地區限制或禁止水域作 業、得越界之海浬數及時間，並以「螃蟹」作為海巡艦艇之 暗語，使「閩獅漁」船隊得以降低或免除遭第三海巡隊查獲 之風險，並侵害臺灣地區之漁民權益及漁業資源（黃文哲等 人之違背職務、洩漏國防以外秘密、未經核准使用無線電頻 率等行為，均如附表一所載）。
五、大陸地區漁民蔡建興暨所屬「閩獅漁」船隊，依渠等與黃文 哲等人期約賄賂之合意，於101年8月13日，藉由兩岸地下匯 兌之管道，由年籍不詳之大陸地區「閩獅漁」船隊漁民周進 ，向「閩獅漁」船隊籌資人民幣21萬元後（因匯差而與期約 之新臺幣 100萬元金額有所出入，以下金額若為人民幣部分 均特別標明為人民幣，其他金額均為新臺幣），匯至黃文哲 洽請其不知情之友人羅高順無償提供不知情之丁志斌設於大 陸地區中國建設銀行大嶺山金地支行帳號：0000-0000-0000 -0000 號帳戶。經羅高順確認丁志斌之上揭大陸地區帳戶已 入款人民幣21萬元後，羅高順即委由其妹羅清蓉，自羅高順 設於合作金庫商業銀行水湳分行帳號：0000000000000 號帳 戶，提領96萬6000元（人民幣21萬元×當日匯率 4.6＝新臺 幣96萬6000元）現金予羅高順後，羅高順即於同日某時，在 其經營之笠林國際有限公司（下稱：笠林公司，址設：臺中 市○○區○○路0段000號），親自交付96萬6000元現金予黃 文哲。黃文哲於取得96萬6000元之賄賂後，即於101年8月16 日某時，將其中23萬元【賄款原定為 100萬元，扣除保留予 第三海巡隊同夥（惟黃文哲始終未覓得確定人選）之30萬元 後，均分3份，每份約23萬元。算式：100萬元-30萬元=70萬 元，70萬元/3 =23萬3333元≒23萬元】交由陳文君以其持用 門號0000000000號行動電話，於同日下午 2時21分許與林黃 財持用門號0000000000號行動電話聯繫後，由陳文君於同日 晚間 8時後之某時，將23萬元現金持至臺中市沙鹿區童綜合 醫院對面之路邊，在其駕駛車牌號碼 00-0000號自用小客車 內，親自交付23萬元予林黃財。林靜宜原與黃文哲、林黃財 協議可分得約23萬元，惟因黃文哲表示林靜宜實際出力非多 ，且渠等於 101年6月4日在廈門地區宴請蔡建興等漁民，及 事後贈送禮品予蔡建興等人有所花費，經協議後，林靜宜同 意自其原定分配金額中支付上揭費用，是林靜宜之分配賄賂 調降至13萬元。黃文哲、陳文君即於 101年9月1日下午某時 ，在林靜宜、莊進義經營之漁船上架所內，交付13萬元予林 靜宜。林靜宜復於收訖13萬元後之某時間、地點，將其中 3 萬元依約交付予徐良吉。黃文哲扣除其交付林黃財之23萬元
、交付林靜宜之13萬元及其自己依與林黃財、林靜宜之協議 而分得之23萬元，所餘37萬6000元仍由黃文財暫時保管（96 萬6000元- 23萬元- 13萬元- 23萬元＝37萬6000元）。六、黃文哲、陳文君、林黃財、徐良吉、林靜宜、莊進義等 6人 ，與大陸地區漁民蔡建興上開協議 1個月期間屆滿後，其內 部間因細故而有爭執，遂決議終止其索賄行為之合意，然因 大陸地區漁民蔡建興於上開期間屢有被查獲之情事，對大陸 地區漁民蔡建興心生虧欠，黃文哲、陳文君乃另行起洩漏中 華民國國防以外應秘密之消息之犯意聯絡，黃文哲以其所有 之內置 0000000000、0000000000、0000000000000（大陸地 區門號）號不詳廠牌行動電話 3支、借用之不知情友人李秀 英所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支；陳文君 則以其所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支為聯 絡工具（均未扣案），由陳文君負責取得第三海巡隊勤務班 表，接續於附表二編號 1、2、3、7、8所示時間、方法，將 為國防以外應秘密消息之第三海巡隊勤務班表，洩漏予大陸 地區漁民蔡建興知悉。林黃財、徐良吉、林靜宜、莊進義亦 另行起洩漏中華民國國防以外應秘密之消息之犯意聯絡，林 黃財以其所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支； 徐良吉以其所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1支 ；莊進義以其所有之內置0000000000號不詳廠牌行動電話 1 支；林靜宜以莊進義所有之內置0000000000號不詳廠牌行動 電話 1支為聯絡工具（均未扣案），由徐良吉負責取得第三 海巡隊勤務班表，接續於附表二編號 4、5、6所示時間、方 法，將為國防以外應秘密消息之第三海巡隊勤務班表，洩漏 予大陸地區漁民蔡建興知悉。
七、案經臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉 臺灣臺中地方法院檢察署，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官指揮法務部調查局中部地區機動工作站移送偵查起訴。 理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之 「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符 」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件 ，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據 能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事 實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定， 此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知 道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質
內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與 審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前 之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如 先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾， 或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚 ，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據 應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就 具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在 或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內 容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高 法院96年度台上字第4365號刑事判決參照）。證人即被告林 黃財、林靜宜、莊進義於偵查、原審及本院審理時所為證述 內容詳盡，並無較諸警詢（包含調查站人員詢問，下同）時 簡略之情形，且已足為判斷上訴人即被告徐良吉（下稱被告 徐良吉）前揭犯行之認定基礎，並無捨其等於警詢時之證述 內容，即無從以其他證據取代之特殊情事。是以上開證人於 警詢時之證述內容，既為被告徐良吉以外之人於審判外之陳 述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「 可信性」及「必要性」要件，且被告徐良吉之辯護人亦於本 院行準備程序時，否認證人即被告林黃財、林靜宜、莊進義 等人於警詢所述之證據能力（詳參本院卷㈠第 180頁反面、 第182頁反面、第183頁正面），本院認為該項證述對於被告 徐良吉而言既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事 訴訟法第159條第1項，而認對於被告徐良吉無證據能力。至 於上開供述證據對於被告徐良吉以外之其他同案被告，則因 符合刑事訴訟法第159條之5同意法則之規定（詳如後述）， 仍具證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證
據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用其他被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法 第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告徐良吉、上 訴人即被告黃文哲、陳文君、林黃財、林靜宜、莊進義（下 稱被告黃文哲、陳文君、林黃財、林靜宜、莊進義）及辯護 人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足 以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟 並未於言詞辯論終結前聲明異議，且公訴人、被告黃文哲、 陳文君、林黃財、徐良吉、林靜宜、莊進義及辯護人並於本 院行準備程序時就此部分之證據能力表示沒有意見（詳參本 院卷㈠第174至184頁），本院審酌上開陳述作成時之情況， 並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規 定，應具有證據能力。
三、而被告黃文哲、陳文君、林黃財、林靜宜、莊進義就本案犯 行所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之 情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之 犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作 為證據。
四、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561號刑
事判決參照）。本案被告黃文哲、陳文君、林黃財、徐良吉 、林靜宜、莊進義及辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性 並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序 ，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。五、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下 所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性， 公訴人、被告黃文哲、陳文君、林黃財、徐良吉、林靜宜、 莊進義及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽 造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查 證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、被告及辯護人所為之辯解：
㈠被告黃文哲於本院辯稱：我承認自己之犯罪行為，但我並沒 有與徐良吉共同犯罪，且我在案發當時已經調任第九海巡隊 ，轄區在金門，並非仍在第三海巡隊上班，而我於原審已經 繳還全部犯罪所得，希望能依法獲得減免並從輕量刑等語。 ㈡被告黃文哲之辯護人則為其辯護略以：
⒈被告黃文哲早於101年1月16日起即調升第九海巡隊分隊長， 負責金門海域巡防，則第三海巡隊每日編制之巡防勤務表， 及第三海巡隊巡防海域（北起苗栗縣界中港溪口，南至彰化 縣界濁水溪口）之巡防勤務，已非被告黃文哲之職務權限範 圍。又當時擔任第三海巡隊總務辦事員之被告陳文君，其職 務權限範圍，依據行政院海岸巡防署海洋總局辦事細則第13 條第 3項規定，係指處理關於第三海巡隊之現金、票據及有 價證券之收付、保管等事項，至於每日巡防勤務表之編制， 乃岸際巡防勤務規劃指導、督導計畫之策頒及考核事項，自 屬巡防組之職務權限範圍，此有行政院海岸巡防署海洋總局 辦事細則第 8條第2項第1款之規定可稽，足見每日巡防勤務 表之編制確非陳文君之職責。是以第三海巡隊每日編制之巡 防勤務表，及第三海巡隊巡防海域之巡防勤務，洵非被告黃 文哲或陳文君之職權範圍，則被告黃文哲既無相關權責，要 無違犯貪污治罪條例第 4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪 之可能。
⒉本案實係被告黃文哲為取得不法之利益，先隱瞞其已無任職 於第三海巡隊之情，仍向大陸地區漁民蔡建興誆稱其所屬閩
獅漁船隊越界於第三海巡隊巡防海域進行漁業活動時，可疏 通、打點關係，僅以「驅離不帶案（裁罰）」之方式處理， 使蔡建興暨所屬閩獅漁船隊信以為真，進而依約交付財物。 被告黃文哲意圖為自己或第三人不法之所有，主觀上並無違 背職務權限範圍內之職務行為意思（因其僅就第九海巡隊之 巡防勤務有權責），客觀上亦非以其職務上（應為或得為） 之行為作為收賄之原因，而係利用被告陳文君職務上所衍生 之機會施以詐術，使蔡建興暨所屬閩獅漁船隊陷於錯誤，致 為財物之交付，當屬貪污治罪條例第 5條第1項第2款利用職 務上之機會詐取財物罪範疇。
⒊而依證人即被告林靜宜於原審審理時證稱：我等於101年6月 初前往大陸地區係為商議向大陸漁民購買雜魚回台販售，事 前並未謀議以洩漏第三海巡隊勤務資訊，向大陸漁民索取相 對應代價等語，且被告林黃財於警詢、偵訊及原審審理時對 此部分之證述亦前後不一，則被告林靜宜在偵訊時所稱渠等 前往大陸前即已談妥向漁民索賄乙節是否可信？顯有可議。 而被告黃文哲、陳文君從未接觸過雜魚買賣業務，則在向大 陸漁民蔡建興等人確認每批雜魚通常重量後，再商議購入該 批雜魚之價金應如何分配、繳付，嗣透過林靜宜所提供之銷 售管道售出後，始研議因此所得利潤如何分配，並非毫無可 能。則原判決認定被告黃文哲為本案犯行之起意時點，應在 前往大陸地區與蔡建興碰面商議前，所認定事實已有未憑證 據之違法。
⒋被告徐良吉係由被告林黃財、林靜宜所邀集，且被告黃文哲 否認有與徐良吉商議本案犯行或允其參與，甚已明確表達不 欲再邀集他人共同參與之意，則被告林黃財、林靜宜、莊進 義等人另形成犯意聯絡實行犯罪之行為，概與被告黃文哲全 然無涉，並無任何直接或間接證據足認被告黃文哲與徐良吉 間形成犯意聯絡。原審不查，竟仍以共同正犯論擬，亦有認 定事實不憑證據及適用法規不當之違法。
⒌被告黃文哲素行良好，並無任何不法前科，自遭查獲後，就 其所犯已於偵查中坦承不諱，深知悔悟，犯後態度良好。且 被告黃文哲分別於 101年9月1日、9月2日墊付蔡建興暨所屬 閩獅漁船隊遭第三海巡隊帶案裁罰之18萬元、20萬元罰鍰， 加上已繳回全部犯罪所得60萬6000元，被告黃文哲已無任何 不法利益，足認其犯罪所生之損害極為輕微。被告黃文哲一 時失慮致本件犯行，現已痛改前非，努力從事電子產品之銷 售業務不懈，其與被告陳文君育有 3名子女，目前均仍在學 ，尚無謀生能力，倘令被告黃文哲、陳文君均入監服刑，確 有礙於未成年子女之身心健全發展，勢必產生家庭、社會問
題，應認被告黃文哲之本案犯罪足堪憫恕。原判決未予詳酌 上情及刑法第57條所列一切情狀，而量處5年7月之重刑，其 輕重自非得宜，與罪刑相當原則已有不符。
㈢被告林黃財於本院辯稱：我承認本案之犯罪，但我並非主謀 ，我已經離開第三海巡隊長達十年，當時是因為陳文君積欠 我金錢，為了協助陳文君償還欠款，我才會出面幫忙並作出 如原審判決所記載之事實，我已經繳交全部犯罪所得，也都 自白犯罪，請從輕量刑等語。
㈣被告林黃財之辯護人則為其辯護略以：
⒈被告陳文君先前多次向被告林黃財借款未還，當被告陳文君 找被告林黃財洽談本案時，被告林黃財知悉透過本案，被告 黃文哲與陳文君夫婦可從中獲取金錢，即得盡快返還積欠被 告林黃財之款項，始願意協助，是以被告林黃財僅以助成他 人犯罪實現之意思而參與本案，至為明確。被告林黃財既不 認識大陸地區人民蔡建興，且早已離開第三海巡隊，遠在高 雄擔任船隻修繕監工，並無執行第三海巡隊職務行為之權限 ，亦無接近知悉第三海巡隊勤務調度之機會，且無使用無線 電與大陸地區人民蔡建興通聯之時空前提，於本案中全無任 何功能支配之參與條件，與被告黃文哲、陳文君、林靜宜、 莊進義等人並無相等之緊密信賴關係，如何能以自己犯罪之
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