臺灣高等法院民事判決 107年度上更一字第19號
上 訴 人 高蓓君
訴訟代理人 廖振洲律師
上 訴 人 簡長文
訴訟代理人 劉大正律師
被 上訴 人 永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳嘉賢
訴訟代理人 陳震南
蘇容華
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
4年3月17日臺灣新北地方法院103年度訴字第423號第一審判決提
起上訴，經最高法院發回更審，本院於107年5月8日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於上訴人高蓓君對上訴人簡長文如附表所示抵押權所擔保之違約金債權額於超過新臺幣貳佰陸拾壹萬伍仟壹佰玖拾參元而未逾新臺幣壹仟零肆拾伍萬貳仟零伍拾伍元範圍內確認不存在部分，及命將原法院民國一０一年度司執字第一二０七六九號強制執行事件於民國一０二年九月九日製作之分配表表一次序4違約金債權金額超過新臺幣貳佰陸拾壹萬伍仟壹佰玖拾參元而未逾新臺幣壹仟零肆拾伍萬貳仟零伍拾伍元部分剔除，及將表二次序4以違約金債權金額超過新臺幣貳佰陸拾壹萬伍仟壹佰玖拾參元而未逾新臺幣壹仟零肆拾伍萬貳仟零伍拾伍元計算結果予以剔除部分，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，訴訟標的對於共同 訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益 於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不 生效力。本件上訴人高蓓君就原判決確認其對原審被告簡長 文之抵押債權不存在部分，提起上訴，此部分訴訟標的對於 高蓓君與簡長文必須合一確定，高蓓君上訴之效力及於簡長 文，爰將簡長文併列為視同上訴人，合先敘明。貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊持臺灣新北地方法院（下稱新北地院）10 0年度司執字第110289號債權憑證（下稱系爭債權憑證）為 執行名義，聲請強制執行簡長文所有不動產（如附表一所示
，下稱系爭不動產），經新北地院以101年度司執字第00000 號強制執行事件受理（併入同院 101年度司執字第120769號 強制執行事件，下稱系爭執行事件）執行，於102年6月24日 以新臺幣（下同）1,580萬元拍定，扣除土地增值稅等優先 稅費，餘額為1,490萬0,316元，同年9月9日作成分配表（如 附表二所示，包括表一及表二，下稱表一、表二，合稱系爭 分配表），記載表一次序4列第1順位抵押權人即高蓓君之本 金債權500萬元、違約金債權4,090萬5,000元。惟高蓓君之 抵押債權本金為350萬元，且抵押權設定契約書關於違約金 雖記載「每日每萬元違約金15元至清償日止」，惟實為賠償 債權人因遲延所受損害，性質為遲延利息，請求權應為5年 ，故高蓓君就違約金給付請求權逾5年部分已罹於時效。若 認本件違約金非屬遲延利息，然上揭約定經換算週年利率為 54.75%，相較近年中央銀行公告國內五大行庫平均存款利率 與平均基準利率約於1%至3%之間，本件違約金亦有過高情形 ，爰依民法第250條第2項、第252條之規定請求酌減，爰依 強制執行法第41條規定，求為確認高蓓君與簡長文間抵押權 （下稱系爭抵押權）所擔保之違約金債權逾261萬5,193元而 未逾1,045萬2,055元部分不存在，及表一次序4所列違約金 金額逾261萬5,193元而未逾1,045萬2,055元部分應予剔除， 暨將表二次序4以違約金金額逾261萬5,193元而未逾1,045萬 2,055元計算結果予以剔除之判決等語（其他未繫屬本院部 分，不予論述）。
二、高蓓君則以：簡長文於87年4月間向洪國震借款350萬元，並 設定債權額為500萬元之普通抵押權以供擔保。洪國震於96 年5月5日死亡後，其繼承人於101年6月間將該借款債權（含 違約金債權）及抵押權讓與伊，於同月14日辦竣抵押權移轉 登記，且已通知簡長文，系爭抵押權及擔保之債權（含違約 金債權）均屬存在。該抵押權設定登記已明載「違約金：每 日每萬元15元至清償日止」，非無違約金之約定，且本件借 貸係私人間之借貸關係，而非屬金融機關之借貸，衡情簡長 文無法向金融機構借貸始轉向洪國震借貸，可知洪國震承擔 之風險較高，故有上開違約金之約定。故本件違約金應酌減 至以法定最高週年利率20%計算為妥適等語。三、簡長文則以：系爭抵押權所擔保金額為500萬元，逾此範圍 非屬優先債權等語。
四、被上訴人就上開部分於原審請求㈠確認高蓓君如表一所示之 抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈡就系爭強制執行事件 ，於表一次序3、4高蓓君應受分配之債權19,103元，及表二 次序3、4高蓓君應受分配之債權1,488萬1,213元應予剔除，
不列入分配。原審就上開部分判決：㈠確認上訴人間系爭抵 押債權於超過350萬元及違約金金額超過261萬5,193元部分 ，均不存在。㈡系爭分配表中所載表一次序3及表二次序3執 行費用超過以本金350萬元計算部分、表一次序4債權原本超 過350萬元部分、違約金金額超過261萬5,193元部分，表二次 序4（即高蓓君於表一次序4分配不足之債權）超過表1次序4 分配金額以債權本金350萬元及違約金261萬5,193元計算結 果之部分，均應予剔除，不得列入分配。高蓓君就違約金敗 訴部分，提起一部上訴，聲明：㈠原判決關於確認上訴人間 就系爭抵押權所擔保之違約金債權金額超過261萬5,193元而 未逾1,044萬1,550元部分不存在，及命將表一次序4違約金 債權金額超過261萬5,193元而未逾1,044萬1,550元部分剔除 ，及將表二次序4以違約金債權金額超過261萬5,193元而未 逾1,044萬1,550元計算結果予以剔除部分，均廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回（原審就確認上訴人 間系爭抵押債權逾350萬元及違約金債權逾1,044萬1,550元 部分不存在，及此部分債權應自系爭分配表剔除部分，所為 上訴人敗訴之判決，未據上訴人聲明不服，不在本院審理範 圍），被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，聲明：㈠原審 關於駁回後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡確認上訴人間系 爭抵押債權不存在。㈢系爭分配表關於高蓓君之債權部分均 剔除，不應受分配。經本院更審前判決將原審判決關於高蓓 君對簡長文如附表所示抵押權所擔保之違約金債權金額於39 6萬3,949元範圍內確認不存在部分，及命將表一次序4違約 金金額於396萬3,949元範圍內剔除部分，及將表二次序4以 違約金金額於396萬3,949元範圍內計算結果予以剔除部分， 並改判駁回被上訴人在第一審之訴駁回，另駁回被上訴人之 附帶上訴，被上訴人未據聲明不服（上開附帶上訴部分亦非 本院審理範圍，於玆不贅）。上訴人就本院更審前判決對其 不利部分全部不服上訴，經最高法院判決廢棄並發回本院審 理，並上訴聲明：㈠原判決關於確認上訴人間就系爭抵押權 所擔保之違約金債權金額超過新臺幣（下同）261萬5,1 93 元而未逾1,045萬2,055元部分不存在。及命將表一次序4違 約金債權金額超過261萬5,193元而未逾1,045萬2,055元部分 剔除，及將表二次序4以違約金債權金額超過261萬5,193元 而未逾1,045萬2,055元計算結果予以剔除部分，均廢棄。㈡ 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答 辯聲明：上訴駁回。
五、查被上訴人主張：伊持系爭債權憑證為執行名義，聲請強制 執行簡長文所有之系爭不動產，經新北地院以系爭執行事件
受理執行，於102年6月24日以1,580萬元拍定，並作成系爭 分配表，記載表一次序4列第1順位抵押權人即高蓓君之本金 債權500萬元，違約金債權4,090萬5,000元，惟高蓓君上開 本金債權僅350萬元等語，提出系爭債權憑證、系爭分配表 、土地登記第二類謄本在卷為證（見原審卷一第7頁至11頁 ），並經原審調閱系爭執行事件全卷查明，且為上訴人所不 爭執（見本院卷第60頁），自堪信為真實。
六、被上訴人又主張：系爭抵押權契約書所載之違約金，實為遲 延利息，請求權應為5年，故高蓓君就違約金給付請求權逾5 年部分已罹於時效。若認本件違約金非屬遲延利息性質，則 主張本件違約金約定過高，應予酌減至週年利率5％，且高 蓓君係於101年6月1日以700萬元代價受讓本件債權，故應以 高蓓君自斯時起按700萬元週年利率5%計算本件違約金云云 ，則為高蓓君所否認，並以前詞置辯，玆查：
㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判例參照），再抵押權人僅能依設定登記之內容行使 權利（最高法院72年台上字第2432號判例參照）。先予敍明 。查系爭抵押權設定契約關於違約金明確記載「每日每萬元 違約金15元至清償日止」，且經依法登記而加以公示，有系 爭土地登記簿謄本、土地抵押權設定契約書在卷可憑（見原 審卷一第41頁至49頁、第60頁至61頁），再參以本件違約金 之約定，文義清楚，並無不明需另求他解之處，堪認簡長文 與洪國震對系爭抵押借款確有上開違約金之約定。則被上訴 人主張：系爭抵押權契約書所載之違約金，實為遲延利息云 云，洵屬無據。
㈡次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252條定有明文。違約金是否相當仍須依一般客觀事實、 社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並衡量債務人若能如 期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為斟酌之標準， 而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。又約定之 違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可 認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依 前開規定，核減至相當之數額。查：
⒈按違約金之性質分為損害賠償預定性及懲罰性，而當事人 約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從 依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2 項規定，視為損害賠償預定性違約金。本件違約金並未約 定係屬懲罰性違約金（見原審卷一第61頁），則依前揭說
明，即為賠償總額預定性質，即簡長文不清償借款債務時 ，對高蓓君所生損害之賠償。又本件違約金固約定「每萬 元每日15元計算」，惟該約定換算達週年利率54.75%（計 算式：15元/日×365日÷10,000元＝0.5475），顯已超過 民法第205條所定最高之利率，故被上訴人主張該違約金 約定過高，應予酌減等語，尚無不合。是本院參酌本件借 款並未約定利息，而民法第205條規定，約定利率超過週 年利率20%者，債權人對於超過部分之利息無請求權，則 如坐令高蓓君收取上開約定違約金，無異鼓勵迴避法定最 高利率規定，藉以巧取高利等情形，及審酌本件借款早於 85年7月28日清償期即已屆至，簡長文迄今尚未償還、簡 長文若能如期履行債務時，高蓓君可得享受一切利益、及 本件借款當時之社會經濟狀況等情形，認本件違約金債權 ，應酌減按週年利率20%計算，始屬適當。
⒉被上訴人主張：本件違約金，應酌減至週年利率5%，始為 妥適；且應自高蓓君101年6月1日受讓時起算云云（見本 院卷第89頁至90頁），固提出107年中華民國中央銀行全 球資訊網頁暨該行公告之國內五大金融機構平均存款利率 及平均基準利率為憑（見本院卷第44頁至45頁）。惟查： ⑴本件並非金融機構之借貸關係，而係87年7月間之民間 私人借貸，且按照社會通念，金融機構之借貸利率應較 民間私人借貸為低，則被上訴人依107年間金融機構之 平均存款利率及平均基準利率，逕謂本件87年間民間借 貸違約金之約定，應酌減按週年利率5%計算云云，已乏 所據。況簡長文未向金融機構辦理貸款，而轉向洪國震 借貸，其捨低利率利息而擇高違約金之負擔，衡情洪國 震借款時所承擔簡長文無法屆期清償之風險，遠較金融 機構一般放款之風險為高，故被上訴人以上開金融機構 存款利率，以作為酌減之依據，洵無足取。
⑵按債權人得將債權讓與於第三人。讓與債權時，該債權 之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。債權之 讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不 生效力，民法第294條第1項、第295條第1項前段、第29 7條第1項前段分別定有明文。查洪國震於96年5月5日死 亡後，系爭抵押權及擔保債權（包含違約金債權）由洪 林秀美、洪碧慧、洪佐文、洪佐仁（洪林秀美等4人） 繼承，為兩造所不爭執。再者，洪林秀美等4人於101年 6月1日將對簡長文之系爭抵押權及擔保債權全部讓與高 蓓君，此有債權讓與契約書在卷足憑（見原審卷一第50 頁至52頁），於法並無不合。高蓓君於受讓系爭抵押權
及擔保債權後，即於101年6月25日以台北雙連郵局第71 7號存證信函通知簡長文，簡長文業已收受並函覆爭執 債權金額等情，亦有前開郵局存證信函、和信法律事務 所函附卷可參（見原審卷㈠第53頁至54頁、第58頁至59 頁)，堪認本件擔保債權及違約金債權均已讓與高蓓君 ，並對簡長文發生債權讓與效力。則受讓人高蓓君即得 請求簡長文給付自借款清償日之翌日起算之違約金，被 上訴人主張：本件違約金應自高蓓君101年6月1日受讓 之時起算云云，亦屬無據。
七、簡長文雖辯稱：系爭抵押權所擔保金額為500萬元，逾此範 圍非屬優先債權云云。惟查簡長文於87年4月30日將系爭不 動產設定抵押權予洪國震，有土地登記簿謄本可稽（見原審 卷一第41頁），依當時適用之民法第861條規定，抵押權所 擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，則 依此規定，違約金如經約定為抵押權擔保之範圍且經登記者 ，亦應在抵押權擔保債權範圍內。此與最高限額抵押權人係 就已確定之原債權、利息、遲延利息、違約金，合計僅得於 約定之最高限額範圍內，行使其權利，其登記之擔保債權金 額係以最高限額方式表明不同。系爭抵押權登記擔保之債權 額（非最高限額）為500萬元，系爭抵押權係普通抵押權， 高蓓君之本金債權額為350萬元既未逾登記擔保之數額，復 有經登記之違約金約定，已如前述，則系爭抵押權所擔保之 債權範圍，自包括上揭本金債權及違約金債權，不因本金債 權額未達原設定擔保債權額，即可謂加計違約金部分後，不 得逾該登記之本金債權額。次按不溯及既往，乃法律適用之 基本原則。如認其事項有溯及適用之必要者，即應於施行法 中明白規定，方能有所依據。96年3月28日增訂之民法第861 條第2項「（普通抵押權）得優先受償之利息、遲延利息、1 年或不及1年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵 押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者 為限」之規定，於民法物權編施行法並無溯及適用之規定， 該增訂規定於修正前設定登記之抵押權無適用餘地。則簡長 文辯稱：高蓓君僅能於500萬元範圍內優先受償云云，顯有 誤會。
八、被上訴人又主張：高蓓君就違約金給付請求權應為5年，逾5 年部分已罹於時效，而應予剔除云云，惟按違約金債權，於 因可歸責於債務人事由而債務不履行時，即發生而獨立存在 ，且非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，應適用民 法第125條所定15年之消滅時效。是則高蓓君就違約金給付 請求權應為15年，被上訴人上揭主張為無足採。準此，簡長
文與洪國震約定借款之清償日為85年7月28日（見原審卷第 61頁），簡長文屆期未清償，自翌日即同年月29日起算違約 金，迄執行法院所定計算終止日即102年7月3日止，共計14 年340天，高蓓君可得請求之違約金為1,045萬2,055元（計 算式：〔350萬×20%×14〕＋〔350萬×20%×340/365〕＝ 10,452,055），上揭計算式復為兩造所不爭執（見本院卷第 33頁、61頁、114頁）。堪認系爭違約金債權為1,045萬2,05 5元，逾此部分即屬不存在。
九、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條規定，請求確認高 蓓君與簡長文間之違約金債權逾261萬5,193元而未逾1,045 萬2,055元部分不存在，及表一次序4所列違約金金額逾261 萬5,193元而未逾1,045萬2,055元部分應予剔除，暨將表二 次序4以違約金金額逾261萬5,193元而未逾1,045萬2,055元 計算結果予以剔除之判決，為無理由，不應准許。原審判決 上訴人此部分敗訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判 如主文第二項所示。至原判決主文第一項僅記載「確認被告 高蓓君與被告簡長文間就附表一所示抵押權所擔保之債權， 於超過新臺幣參佰伍拾萬元部分不存在」等語，未將原判決 理由中論述違約金債權逾261萬5,193元不存在部分併予記載 核與理由欄不一致，因不在本院審理範圍，應由當事人依法 向原法院聲請更正，附此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 楊雅清
法 官 賴劍毅
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
書記官 林桂玉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──────────────────────────┐
│土地標示： │
│1.新北市○○區○○段000 地號，權利範圍32分之1 │
│2.新北市○○區○○段000 地號，權利範圍40分之1 │
│3.新北市○○區○○段000 地號，權利範圍32分之1 │
│4.新北市○○區○○段000 地號，權利範圍32分之1 │
│5.新北市○○區○○段000 地號，權利範圍32分之1 │
│6.新北市○○區○○段000 地號，權利範圍32分之1 │
├──────────────────────────┤
│抵押權： │
│收件年期：民國101年 字號：樹資字第085750號 │
│登記日期：民國101年6月14日 │
│登記原因：讓與 │
│權利人：高蓓君 │
│債權額比例：全部（1分之1） │
│擔保債權總金額：債權額新臺幣5,000,000元 │
│存續期間：自87年4月29日至87年7月28日 │
│清償日期：民國87年7月28日 │
│利息：無 │
│遲延利息：無 │
│違約金：每日每萬元違約金新臺幣15元至清償日 │
│債務人及債務額比例：簡長文 │
│權利標的：所有權 │
│設定權利範圍： │
│ 新北市○○區○○段000 地號，權利範圍32分之1 │
│ 新北市○○區○○段000 地號，權利範圍40分之1 │
│ 新北市○○區○○段000 地號，權利範圍32分之1 │
│ 新北市○○區○○段000 地號，權利範圍32分之1 │
│ 新北市○○區○○段000 地號，權利範圍32分之1 │
│ 新北市○○區○○段000 地號，權利範圍32分之1 │
│證明書字號：101北樹他字第4268號 │
│設定義務人：簡長文 │
└──────────────────────────┘
, 台灣公司情報網