臺灣高等法院民事判決 107年度上字第30號
上 訴 人 孫偉志
徐志明
共 同
訴訟代理人 薛進坤律師
被 上訴人 黃美月
訴訟代理人 陳新杰
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年11月21
日臺灣臺北地方法院105年度訴字第4026號第一審判決提起上訴
，本院於107年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應自民國一０五年五月一日起至返還臺北市○○區○○段○○段000地號如原判決附圖編號E1所示面積13.27㎡之土地予上訴人，及返還同段311地號如原判決附圖編號E2所示面積3.44㎡之土地予上訴人徐志明及其他全體共有人之日止，按月分別給付上訴人孫偉志新臺幣貳拾元、上訴人徐志明新臺幣壹仟玖佰捌拾元。
其餘上訴駁回。
第一（除減縮部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人孫偉志、徐志明（下合稱上訴人或分稱其姓名）起訴主 張：兩造前因被上訴人所有門牌號碼「臺北市○○區○○路00 0巷0弄00號」房屋之後方增建（下稱系爭增建物），無權占用 伊等共有之臺北市○○區○○段○○段000地號如原判決附圖 編號E1所示面積13.27㎡之土地，及徐志明、被上訴人與訴外 人張慈惠（下稱張慈惠）共有之同段311地號如上附圖編號E2 所示面積3.44㎡之土地（下合稱系爭土地，或分稱系爭310、 311地號土地），經伊等訴請拆屋還地（即原法院102年度訴字 第4052號事件，下稱系爭前案），嗣兩造於民國（下同）104 年5月6日於該案成立和解，伊等同意將前開占用土地出租給被 上訴人，租期自104年5月1日起至105年4月30日止，每月租金 新臺幣（下同）2,000元，並約定期滿後被上訴人有優先承租 權，但應於租期屆至前1個月通知，伊等無正當理由不得拒絕 續租，並按當地租金行情議定租賃條件等內容（下稱系爭和解 ）。詎被上訴人到期後不願續租，又拒絕返還前開占用土地。 為此依民法第450條第1項、第455條、第821條、第179條等規 定，訴請被上訴人應拆除系爭增建物，並分別返還前開占用地
號土地予伊等或徐志明等全體共有人，並自105年5月1日起至 返還前開土地之日止分別按月給付伊等各2,000元。原審為上 訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴，並基於前開起 訴事實，而更正或補充其法律上之陳述，補陳就拆屋還地部分 係依民法第767條第1項前段規定、第821條規定為請求，另有 關民法租賃之規定僅在說明被上訴人租期業已屆滿而為無權占 有（見本院卷第163至164、180頁，此部分更正或補充經核合 於民事訴訟法第256條規定，非屬訴之變更追加，應予准許） ；另減縮其不當得利數額之請求，更為請求被上訴人於前述期 間應按月各給付孫偉志20元、徐志明1,980元（見本院卷第179 頁，此部分變更經核合於民事訴訟法第446條第1項但書、第25 5條第1項第3款規定，亦得准許）。並上訴聲明：㈠原判決（ 除減縮部分外）廢棄。㈡被上訴人應將系爭增建物拆除，並將 該建物占用系爭310地號土地如原判決附圖所示E1、面積13.27 ㎡部分返還上訴人，及占用系爭311地號土地如原判決附圖所 示E2、面積3.44㎡部分返還全體共有人。㈢被上訴人應自105 年5月1日起至返還前開第㈡項土地之日止，分別按月各給付孫 偉志20元、徐志明1,980元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則以：坐落系爭土地上之系爭增建物，原屬前開門牌 主建物之後院，其三面圍牆均為建商即訴外人王進財所蓋，並 取得當時各地主之同意興建，而領有雜項使用執照，於興建完 成後交付予買受該屋之伊使用多年，伊僅於該圍牆上加蓋屋頂 、內部增設廚房浴廁等設備而已，故伊應為有權占用。上情應 為事後向原地主買受或受信託取得該等土地所有權（或應有部 分）之上訴人所明知，故其等訴請拆屋還地並給付不當得利， 應非善意，並構成權利濫用。況伊與張慈惠2人亦為系爭311地 號土地共有人，渠等均同意按現況使用該地，合計應有部分已 達1/2，應符民法第820條第1項規定而為分管，自不生無權占 有或不當得利。又兩造間縱前曾成立系爭和解，然伊應為有權 占有，如不願續租時當無另按月給付上訴人2,000元及拆屋還 地之理。否則上訴人當初買受系爭土地時，亦未通知共有人行 使權利，致伊受有損害，而應為賠償，伊亦得以此主張抵銷等 語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
查被上訴人所有門牌號碼「臺北市○○區○○路000巷0弄00號 」房屋，其後方增建（即系爭增建物）分別占用上訴人2人所 共有之系爭310地號（占用位置及面積詳如原判決附圖所示E1 部分、面積13.27㎡），及徐志明與被上訴人、張慈惠3人共有 之系爭311地號（占用位置及面積詳如原判決附圖所示E2部分 、面積3.44㎡）土地。上訴人就前揭占用，曾於102年間對被 上訴人提起系爭前案請求拆屋還地並給付不當得利，嗣兩造於
104年5月6日成立系爭和解，上訴人同意將前開占用面積出租 予被上訴人1年，租期自104年5月1日起至105年4月30日止，每 月租金2,000元，屆期後被上訴人仍有優先承租權，但應於1個 月前通知。嗣到期後，被上訴人經上訴人催告而不願續租，但 仍為前開土地之占有使用等情，業經原審至現場勘驗屬實（見 原審卷㈠第199至209頁、本院卷第145至146頁），並有臺北市 古亭地政事務所繪製之複丈成果圖（即原判決附圖）、系爭和 解筆錄、上訴人所發存證信函暨回執、系爭土地登記謄本、前 開門牌建物所有權狀及系爭增建物照片可稽（見原審調字卷第 5至15頁、原審卷㈠第17、57至63頁），復經本院調閱系爭前 案卷宗核閱無訛，堪信屬實。上訴人據上情，主張系爭增建物 於租期屆滿後繼續占用系爭土地，乃無權占有，故依所有權及 不當得利之法律關係，訴請被上訴人應拆屋還地並給付不當得 利，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點為 ：系爭增建物占有系爭土地是否有合法權源？上訴人請求被上 訴人拆屋還地是否構成權利濫用？又上訴人請求被上訴人給付 相當於租金之不當得利，是否有理由？爰析述如下：按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權 存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權 人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取 得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第 1120號民事裁判意旨參照）。本件系爭310地號土地為上訴人 2人所共有、系爭311地號土地為徐志明與被上訴人、張慈惠3 人所共有，另被上訴人所有系爭增建物分別占用前開地號如原 判決附圖所示E1（面積13.27㎡）及E2（面積3.44㎡）之土地 ，乃為兩造所不爭執，則依首開說明，被上訴人自應就其占有 系爭土地之合法權源負舉證之責。經查，被上訴人主張系爭增 建物原屬伊所有門牌號碼「臺北市○○區○○路000巷0弄00號 」主建物之後院，其三面圍牆均為建商所蓋，並取得當時各地 主之同意興建，而領有雜項使用執照，於興建完成後交付予買 受該屋之伊使用多年，伊僅於該圍牆上加蓋屋頂、內部增設廚 房浴廁等設備，應為有權占用。上訴人明知上情而向原地主買 受或受信託取得系爭土地所有權或應有部分，非善意，並構成 權利濫用；且伊與張慈惠為系爭311地號土地共有人之一，合 計應有部分達1/2，渠等均同意按現況使用該地，應符民法第 820條第1項規定成立分管，自不生無權占有等語。然查：㈠按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其 應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2 者，其人數不予計算。民法第820條第1項定有明文。蓋為促使 共有物之有效利用，如共有人間就共有物之管理意見不一，固
得依前述規定，以多數決方式定之。惟此仍以該管理已得「共 有人過半數且其應有部分合計過半數之同意」（即同意之共有 人人數及其應有部分合計均需過半），或雖未得共有人人數過 半之同意，但其同意者之「應有部分合計已逾3分之2」為要， 否則自難認前述管理已取得共有人過半之同意，而自不生效力 。查系爭311地號土地，乃為徐志明與被上訴人、張慈惠所共 有，其應有部分依序為2/4、1/4、1/4，有系爭311地號土地登 記謄本可稽（見原審調字卷第14頁）。是被上訴人雖辯稱伊與 張慈惠均同意按現況使用系爭311地號土地，已符合民法第820 條第1項規定成立分管，系爭增建物乃有權占用該土地云云， 然其與張慈惠2人之應有部分合計僅為半數（即1/4＋1/4= 2/4 ），並未過半，難認已符合前述多數決之任一要件，縱渠等均 同意按現況使用系爭311地號土地，對他共有人（即徐志明） 而言亦不生任何效力，故其此部分抗辯，顯有所誤，而不足採 。
㈡次按，依民法第737條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消 滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。因此，和解 契約成立後，應依該和解契約創設之法律關係以定當事人間之 債權及債務關係。至於和解成立以前之法律關係如何，概置不 問。縱和解之成立，係出於錯誤而為，除有民法第738條所定 各款事項外，當事人不得以錯誤為理由撤銷之。又和解之本質 ，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以 他種之法律關係或單純無因性之債務約束等，替代原有之法律 關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成 立和解時，則屬認定。如係後者，非不得依原來之法律關係訴 請給付，法院僅不得為與和解結果相反之認定（最高法院72年 度臺上字第940號、82年度臺上字第2015號、84年度臺上字第 624號裁判意旨參照）。查上訴人就被上訴人所有系爭增建物 占用系爭土地，曾於102年間對被上訴人提起系爭前案請求拆 屋還地並給付不當得利（見系爭前案卷㈠第4至6頁反面）；被 上訴人於該案抗辯伊對系爭土地之占有，係受建商王建財之移 轉交付，而王建財之占有則係獲原地主之同意或默示同意，應 為有權占有並由伊繼受取得，嗣上訴人事後雖因買受等故而取 得系爭土地所有權或應有部分，應知上情而受拘束，不得訴請 伊拆屋還地及給付不當得利（見系爭前案卷㈠第71至74頁反面 ）；另具狀表示上訴人之起訴雖屬無理，然為求和諧，伊願出 價向徐志明購買系爭310地號土地部分面積，或承租系爭土地 而按月給付租金予上訴人，租期至少20年，且期滿後得以相同 條件再續租20年等內容之兩種方案與上訴人達成調解（見系爭 前案卷㈡第15至19頁）。而後兩造於該案104年5月6日言詞辯
論期日成立系爭和解，上訴人同意將系爭土地前開占用面積出 租予被上訴人1年，租期自104年5月1日起至105年4月30日止， 每月租金2,000元，屆期後被上訴人仍有優先承租權，但應於1 個月前通知等情，除詳如前述，並經本院調閱系爭前案卷宗核 閱無訛。足認兩造就系爭調解成立以前，被上訴人以系爭增建 物占用系爭土地，是否確如上訴人所稱乃為無權占有而得訴請 被上訴人拆屋還地暨給付不當得利；或如被上訴人所辯已獲系 爭土地前手（即建商及建物或該建物後院圍牆起造時地主）之 同意，存有使用借貸關係並由被上訴人繼受，上訴人應受拘束 而不得訴請其拆屋還地暨給付不當得利等相互權利主張，無論 何者為可採，已同意互為捨棄，而以前述和解內容所創設之租 賃關係代之。是兩造於系爭和解成立後，即應依該和解契約所 創設之法律關係，定渠等間之債權及債務關係，至於該和解成 立以前之法律關係究為何，均已概置不問，而不得再行主張或 執以為辯。從而，被上訴人於系爭和解成立之定期租賃關係屆 期後，再執前詞於本件抗辯：系爭增建物原屬伊建物後院，三 面圍牆均為建商所蓋，並取得當時各地主之同意，於興建完成 後交付予伊使用多年，事後僅於該圍牆上加蓋屋頂、內部增設 廚房浴廁等設備，應為有權占用。上訴人明知上情而向原地主 買受或受信託取得系爭土地所有權或應有部分，並非善意。申 言之，即建商與原地主已就系爭土地成立使用借貸關係，並由 被上訴人繼受，上訴人明知上情而應受該法律關係之拘束，其 應為有權占用（見本院卷第79頁）。揆諸前開說明，自應認其 前揭有權占用（即使用借貸關係）之抗辯權已因前述和解而拋 棄，不得於該和解成立所創設之租賃關係屆期後又主張上訴人 應受前述使用借貸關係之拘束，而無足取。
㈢又租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅；承租人 於租賃關係終止後，應返還租賃物。另所有人對於無權占有或 侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就 共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之。民法第450條第1項、第455條前 段、第767條第1項前段、第821條分別定有明文。是租約終止 後，出租人除得本於租賃物返還請求權，請求返還租賃物外， 倘出租人為租賃物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無 權占有之法律關係，請求返還租賃物（最高法院75年臺上字第 801號判例意旨參照）。本件承前所述，兩造就系爭增建物之 占用系爭土地，前於104年5月6日成立系爭和解，上訴人同意 將該增建物占用面積出租予被上訴人，租期自104年5月1日起 至105年4月30日止，屆期後被上訴人仍有優先承租權，但應於 1個月前通知。嗣到期後，被上訴人經上訴人催告而不願續租
，但仍為前開土地之占有使用，業詳前述。且被上訴人抗辯就 系爭311地號土地已有分管協議，或原建商係取得當時地主同 意始於系爭土地興建（系爭增建物）圍牆，乃有權占用（即成 立使用借貸）並應為兩造所繼受等詞，均無足採，亦經本院審 認如上。則上訴人主張被上訴人於前開租賃期間屆期後不願續 租，已失其占用權源，而構成對伊等就系爭310地號土地所有 權及徐志明與他共有人就系爭311地號土地所有權之侵害，為 此依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被上訴人應 拆除系爭增建物並返還其占用土地，固非無據。㈣惟按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。此觀民法 第148條規定自明。而權利之行使，是否以損害他人為主要目 的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社 會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行 使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者， 非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內 涵所必然之解釋（最高法院101年度臺上字第1106號裁判意旨 參照）。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利 濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利 濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥 當。查系爭增建物雖分別占用上訴人共有之系爭310地號如原 判決附圖所示編號E1部分面積13.27㎡（約4坪），及徐志明與 被上訴人、張慈惠共有之系爭311地號如上附圖所示編號E2部 分面積3.44㎡（約1坪），然系爭310、311地號土地登記各30 ㎡（見原審調字卷第13至14頁；各約9坪），面積非大，且依 系爭土地分割或重測登記資料（見原審調字卷第13至14頁、原 審卷㈠第136、159、224、225頁），及臺北市建築管理工程處 檢送之65建(木)第117號建造執照、66使字第027號使用執照、 66雜字第0074號雜項執照申請卷宗（見原審卷㈠第36頁、卷㈡ 第12頁及外放影卷）所示，系爭310、311地號土地原均屬分割 重測前臺北市○○區○○○段000○00地號土地之一部，並經 地主先後出具同意書而由建商於65、66年間，先後就包括該分 割前之267之20地號等土地申請建造本件建物所屬集合式住宅 及圍牆等建物或雜項建物，故系爭土地本屬前開集合式住宅之 建築基地。又前開建商所興建之圍牆乃按該集合式住宅各一樓 後院而築設，戶與戶間亦以圍牆區隔並另對外各設置後門供出 入，亦有被上訴人向臺北市建築管理工程處申請影印取得之前 揭集合式住宅一樓圍牆立面圖（66年2月16日發照；見原審卷 ㈠第100頁）可稽，堪認該後院圍牆範圍乃為建商構築圍牆後 交由各1樓住戶使用。其後前開1樓住戶多以該圍牆為基礎另加
蓋屋頂成為內部空間迄今；至位於該圍牆外之其餘系爭土地則 成為巷弄一部，亦有系爭土地附近之空照圖及現況照片（見原 審卷㈠第57至63、83至85頁）可稽。而上訴人亦不否認前述作 為巷弄使用之土地均已成為既成巷道（見本院卷第146頁）， 並自承如原判決附圖所示周遭1樓住戶與本件占用狀況相同者 ，其後亦多與伊等完成租約之續約（見本院卷第80頁），足見 系爭增建物縱經拆除，因系爭土地面積非大，部分別有他戶占 用、部分已屬既成巷道，且其中系爭311地號土地復為徐志明 與被上訴人、張慈惠所共有，而無從另為其他有效之利用。從 而，審酌上情，堪認本件上訴人本於所有權之作用，訴請被上 訴人拆屋還地，其等因此得以獲取之利益甚小，但就被上訴人 而言則損失甚大，可認上訴人前開權利行使，於本件情形已構 成權利濫用，而不應准許。
末按，土地所有人行使所有權，因違反誠信或公共利益或可認 係以損害他人為主要目的時，雖得駁回其拆屋還地之請求，惟 該土地上之建物所有人究與土地所有人間並未存在任何法律關 係，其因而獲有利益造成土地所有人無法使用土地受有損害， 土地所有人仍得依侵權行為或不當得利法律關係請求損害賠償 或返還不當得利（最高法院105年度臺上字第389號裁判意旨參 照）。又無權占有他人土地，可能獲得相當於土地租金之利益 ，且其占有確已妨害所有人之使用收益時，該土地所有權人自 亦受有相當於租金之損害，此應屬社會之通念。是請求人請求 無權占有人返還占有土地所得之利益，或賠償其損害，原則上 自應以相當於該土地之租金額定之（最高法院61年臺上字第16 95號判例、94年度臺上字第1094號民事裁判意旨參照）。本院 審酌被上訴人以系爭增建物無權占用上訴人共有之系爭310地 號如原判決附圖所示編號E1部分面積13.27㎡，及徐志明與被 上訴人、張慈惠共有之系爭311地號如上附圖所示編號E2部分 面積3.44㎡，且系爭310、311地號土地之申報地價或公告現值 均相同（見原審調字卷第13至14頁），僅共有人及面積有異； 暨兩造前合意系爭增建物占用系爭土地每月應給付上訴人之租 金為2,000元，如按前述地號土地遭占用面積與孫偉志、徐志 明分別持有之應有部分比例為分配，孫偉志部分之月租額約為 17元多【即2,000元×（13.27㎡×1/ 100＝0.13）÷（〈13.2 7㎡×應有部分1/1〉＋〈3.44㎡×應有部分2/4〉＝14.99）≒ 17.34元】、徐志明之月租額約為1,982元（即2,000元－17.34 元≒1,982.66元），核與上訴人主張被上訴人於租期到期後仍 繼續占用系爭土地，而應按月給付孫偉志、徐志明所受相當於 租金之不當得利20元、1,980元，尚屬相當，應屬有據。從而 ，上訴人主張被上訴人應依民法第179條之規定，分別自105年
5月1日起至返還前開占用土地之日止，按月給付孫偉志20元、 徐志明1,980元之不當得利，應為有理由。被上訴人雖辯稱上 訴人當初買受系爭土地時未通知共有人行使權利，致伊受有損 害，而應為賠償，伊得以此主張抵銷云云，惟被上訴人並非系 爭310地號土地之共有人，就該地號土地買賣尚無優先承買權 ；另其雖為系爭311地號土地共有人之一，然徐志明乃為系爭 土地之信託所有人，非直接買受該地號土地之人，且土地共有 人違反土地法第34條之1第4項所定之優先承買通知義務，將其 應有部分之所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時， 他共有人如認受有損害，依法亦僅得向該共有人請求損害賠償 （土地法第34條之1執行要點第11條第5項規定參照），買受人 並不與焉，故被上訴人此部分抗辯，亦無可採。綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人應自 105年5月1日起至返還系爭土地如原判決附圖所示編號E1部分 面積13.27㎡予上訴人及編號E2部分面積3.44㎡予徐志明及其 他全體共有人之日止，分別按月給付孫偉志20元、徐志明1,98 0元，為有理由，應予准許；另上訴人依民法第767條第1項前 段、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭增建物並返還該占 用土地部分，則為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許 之不當得利部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求拆屋還地不應准 許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 經核其理由雖有不同，但結論尚無二致，仍應予維持，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 此部分之上訴。又上訴人前開勝訴部分，並未逾150萬元，於 本院判決後即告確定，無諭知假執行之必要，故原審駁回上訴 人此部分假執行之聲請，尚無不合，亦應予維持，併予敘明。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主 文。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蕭胤瑮
法 官 林翠華
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
書記官 黃文儀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。