臺灣高等法院民事判決 107年度上字第119號
上 訴 人 許迪嵐
訴訟代理人 何朝棟律師
被 上訴人 徐蔓鈞
徐禎呈
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國
106年12月26日臺灣新竹地方法院106年度訴字第599 號第一審判
決提起上訴，本院於民國107年5 月8日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人徐蔓鈞在被上訴人徐禎呈所有如附表所示土地，於民國九十六年十月二十二日以新竹縣竹北地政事務所收件字號竹北字第二二三六九○號設定之第一順位普通抵押權所擔保被上訴人徐蔓鈞對被上訴人徐禎呈民國九十六年十月五日借款總金額新臺幣參佰貳拾萬元債權，於超過新臺幣壹佰柒拾柒萬參仟玖佰參拾玖元部分不存在。
被上訴人徐蔓鈞應將前項抵押權於超過權利範圍三百二十萬分之一百七十七萬三千九百三十九部分之設定登記塗銷。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人在原審起訴主張：被上訴人徐禎呈（下稱徐禎呈）於 民國（下同）102年12月25日向伊借款新臺幣（下同）370萬 元，並以其所有如附表所示土地（下合稱系爭土地，上訴人 於本院更正徐禎呈就系爭土地各地號之所有權權利比例如附 表所示，見本院卷第231頁）為擔保，設定本金370萬元第二 順位最高限額抵押權。嗣清償期屆至，徐禎呈未能清償上開 債務，伊向原審法院聲請以105年度司執字第40147號拍賣抵 押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行系爭土地。惟 系爭土地因前經被上訴人徐蔓鈞（下稱徐蔓鈞，併與徐禎呈 合稱被上訴人）於96年10月22日以新竹縣竹北地政事務所收 件字號竹北字第223690號設定之第一順位普通抵押權（下稱 系爭抵押權），擔保徐蔓鈞對徐禎呈96年10月5 日之借款債 權總金額320萬元（下稱系爭借款債權），系爭土地經系爭 執行事件多次減價拍賣後未拍定，嗣核定以底價442萬6,700 元進行特別拍賣程序，顯然不足清償伊之債權，且經伊查知 徐禎呈、徐蔓鈞為父女關係，其等間設定系爭抵押權僅係避
免徐禎呈任意處分系爭土地，系爭抵押權所擔保之系爭借款 債權實際上並不存在（上訴人於本院表示不再主張被上訴人 間通謀虛偽設定系爭抵押權及成立系爭借款債權，見本院卷 第226頁），依抵押權之從屬性，系爭抵押權即無由成立， 徐禎呈得依民法第767條中段規定請求塗銷系爭抵押權設定 登記，惟其怠於行使，為保全伊之債權，爰依民法第242條 規定，代位請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：㈠ 確認被上訴人間就系爭土地於96年10月22日以新竹縣竹北地 政事務所收件字號竹北字第223690號共同設定之第一順位普 通抵押權，及所擔保徐蔓鈞對徐禎呈96年10月5日320萬元之 借款債權均不存在。㈡徐蔓鈞應將前項抵押權設定登記塗銷 。
二、被上訴人則以：徐禎呈多年來陸續向徐蔓鈞借款達數百萬元 ，嗣徐禎呈因購買系爭土地，先向友人借款60萬元以支付頭 期款，另向關西鎮農會貸款150萬元，惟徐禎呈無力償還， 故商請徐蔓鈞代為清償上開貸款，伊等間乃約定將系爭土地 設定系爭抵押權予徐蔓鈞，以擔保徐蔓鈞多年來對徐禎呈之 借款債權至少320萬元以上。又經伊等結算，至96年10月5日 止，徐蔓鈞借貸予徐禎呈之金額至少439萬4,939元以上，僅 因雙方為父女關係，故未書立借據，況上訴人亦未提出交付 借款予徐禎呈之資金證明，其逕予否認徐蔓鈞對徐禎呈之借 款債權，顯不可取等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起一部上訴，其上訴聲明 ：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分廢棄。㈡ 確認徐蔓鈞以徐禎呈所有系爭土地於96年10月22日以新竹縣 竹北地政事務所收件字號竹北字第223690號共同設定之第一 順位普通抵押權所擔保徐蔓鈞對徐禎呈96年10月5日320萬元 之借款債權不存在。㈢徐蔓鈞應將前項抵押權登記塗銷（上 訴人就確認系爭抵押權不存在敗訴部分未據上訴，業已確定 ，茲不贅述）。被上訴人則均答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事實
㈠被上訴人為父女關係，徐蔓鈞就徐禎呈所有系爭土地，於96 年10月22日以新竹縣竹北地政事務所收件字號竹北字第0000 00號設定第一順位系爭抵押權，擔保徐蔓鈞對徐禎呈96年10 月5日320萬元之系爭借款債權。
㈡上訴人就徐禎呈所有系爭土地於102年12月23日設定本金370 萬元之第二順位最高限額抵押權，擔保徐禎呈對上訴人現在 （包括過去所負現尚未清償）及將來在最高限額內所負之債 務，包括借款、透支、貼現、墊款、保證。
㈢上訴人以徐禎呈積欠借款債務300萬元，屆期未清償為由，
聲請原審法院以104 年度司拍字第25號裁定准予拍賣徐禎呈 所有系爭土地，並聲請以系爭執行事件執行在案，系爭土地 經系爭執行事件多次減價拍賣未拍定，自106年7月21日起進 行特別拍賣程序，核定拍賣底價為442萬6,700元。五、上訴人主張被上訴人間無系爭抵押權所擔保之系爭借款債權 存在，伊得代位徐禎呈請求徐蔓鈞將系爭抵押權設定登記予 以塗銷等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲查 ：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判例參照）。上訴人主張伊就徐禎 呈所有系爭土地設定本金370萬元第二順位最高限額抵押權 ，徐蔓鈞就系爭土地設定第一順位之系爭抵押權，伊聲請原 審法院以系爭執行事件拍賣系爭土地，經多次減價未拍定， 依系爭執行事件核定系爭土地之拍賣底價顯然不足完全清償 伊之債權，惟系爭抵押權所擔保徐蔓鈞對徐禎呈之系爭借款 債權實際上並不存在等語，為被上訴人所否認，則徐蔓鈞對 徐禎呈之系爭借款債權是否存在，影響上訴人對徐禎呈債權 之受償結果，致上訴人在法律上地位有不安之狀態存在，而 此種不安狀態能經法院以確認判決除去，依首揭說明，上訴 人提起確認之訴，應認有確認利益，先予敘明。 ㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條本文定有明文。次按確認法律關係不存 在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。被上訴 人辯稱徐禎呈多年來陸續向徐蔓鈞借款，嗣徐禎呈因無力清 償向關西鎮農會所為貸款，商請徐蔓鈞代償，伊等乃約定設 定系爭抵押權擔保至96年10月5 日止徐蔓鈞對徐禎呈之借款 債權320萬元等語，既為上訴人所否認，依上開說明，應由 被上訴人就系爭抵押權所擔保系爭借款債權存在之事實，負 舉證之責。經查：
⒈徐禎呈、徐蔓鈞為父女關係，徐蔓鈞就徐禎呈所有系爭土 地，於96年10月22日以新竹縣竹北地政事務所收件字號竹 北字第223690號設定第一順位系爭抵押權，擔保徐蔓鈞對 徐禎呈96年10月5日320萬元之系爭借款債權，為兩造所不 爭。又查，徐禎呈因買受系爭土地欠缺資金，向關西鎮農 會借款150萬元，其後徐禎呈無力清償債務，乃與徐蔓鈞 約定，由徐蔓鈞借款予徐禎呈，以代償上開借款本息，徐
蔓鈞自94年8月29日起至96年8月16日止，每月自徐蔓鈞設 於原寶島商業銀行帳號0000000000000000號帳戶或中華郵 政股份有限公司（中華郵政公司）內湖康寧郵局00000000 0000000號帳戶轉帳2萬元，或現金匯款2萬元至徐禎呈設 於關西鎮農會帳號0000000000號之備償帳戶，以代償徐禎 呈對關西鎮農會之前開借款，共計25次，總計50萬元，又 徐蔓鈞於96年10月2 日自其設於中國信託商業銀行（下稱 中國信託）敦北分行000000000000號帳戶，轉帳122萬1,9 39元至徐禎呈設於關西鎮農會之上開帳戶，以清償全部貸 款餘額；徐禎呈另因向徐蔓鈞借款，徐蔓鈞先後於95年5 月29日、同7月12日、同年7月26日、96年2月12日、同年4 月12日、同年9 月20日，自其設於中華郵政公司內湖康寧 郵局上開帳戶各轉帳5,000元、1萬元、5,000元、1萬2,00 0元、5,000元、1萬5,000元至徐禎呈設於中壢仁美郵局00 000000000000號帳戶，共計5萬2,000元等情，已據徐蔓鈞 提出存摺封面、關西鎮農會帳戶交易明細表、中國信託內 部交易憑證、匯款申請書、存款交易明細、中華郵政公司 客戶歷史交易清單（見本院卷第83至111 頁）為證，上訴 人對於徐蔓鈞交付徐禎呈上開款項之事實亦不爭執，惟否 認被上訴人間係出於消費借貸合意而交付借款，並稱徐蔓 鈞係於代償借款後，怕徐禎呈任意處分系爭土地始設定抵 押權，且徐禎呈向上訴人借款時曾告知系爭抵押權係假設 定，日後願將系爭土地交由上訴人處分，伊始同意借款云 云，固據提出徐禎呈簽立之切結書、不動產處分授權書、 不動產抵押借款契約書（見本院卷第39至55頁）以佐其說 。然質諸徐蔓鈞陳稱：伊要借父親錢代償關西鎮農會貸款 時，有跟父親約定好，等貸款還完，一定要把系爭土地給 伊設定抵押權，伊才願意借父親錢去還貸款，所以伊在清 償貸款後3天拿到清償證明，馬上去辦系爭抵押權設定登 記等語（見原審卷第74頁、本院卷第74頁），徐蔓鈞並無 自承設定系爭抵押權係以避免徐禎呈任意處分系爭土地而 為虛偽設定等情。又觀諸徐禎呈所簽立之上開切結書等內 容係徐禎呈與上訴人間關於系爭土地流抵之約定，而仲介 徐禎呈向上訴人借款之代書即證人邱鈺珊於本院固證述： 徐禎呈於借款時曾表示系爭抵押權係假設定云云（見本院 卷第121頁），然此情為徐禎呈所否認，且證人邱鈺珊亦 陳稱：關於系爭抵押權假設定乙節未曾向徐蔓鈞求證確認 ，亦未要求在切結書等文件上記載抵押權假設定之事等語 （見本院卷第121頁），參諸上訴人於原審亦自承：伊於 借款予徐禎呈前，對於系爭土地經徐蔓鈞設定第一順位系
爭抵押權不知情，代書邱鈺珊亦未告知已有設定第一順位 系爭抵押權等語（見原審卷第39頁），顯見上訴人於借款 予徐禎呈之際，對於系爭抵押權之設定毫無所悉，是其主 張因徐禎呈告以系爭抵押權係假設定，始同意借款予徐禎 呈云云，顯非實情。再佐以徐蔓鈞於96年10月2日代徐禎 呈向關西鎮農會清償貸款完畢，旋於同年10月5日送件辦 理系爭抵押權設定登記，時間密接，堪認被上訴人所辯系 爭抵押權係為擔保徐禎呈向徐蔓鈞借款，由徐蔓鈞代償徐 禎呈向關西鎮農會貸款而設定等情，尚非子虛，應屬可取 。至上訴人主張徐蔓鈞代徐禎呈清償關西鎮農會貸款及交 付現金，可能係出於給付徐禎呈扶養費或贈與徐禎呈現金 等原因云云，惟上訴人就此節未能舉證以實其說，尚難採 信。
⒉徐蔓鈞固辯以徐禎呈另於96年11月6日向伊借款2萬元，自 伊設於中華郵政公司內湖康寧郵局上開帳戶匯款至徐禎呈 設於中壢仁美郵局上開帳戶，並提出中華郵政公司客戶歷 史交易清單為證（見本院卷第111 頁），然徐蔓鈞係於系 爭抵押權設定登記之後交付借款，則上開借款自非系爭抵 押權擔保效力所及。徐蔓鈞又辯以伊於代償徐禎呈向關西 鎮農會借款前，另陸續自伊設於郵局帳戶提領現金借款予 徐禎呈，至少達192萬8,500元云云，固據提出中華郵政公 司客戶歷史交易清單（見本院卷第99至111頁）以佐其說 ，惟上訴人否認徐蔓鈞上開提領之款項係交予徐禎呈，被 上訴人對此節亦不能舉證證明，是被上訴人所辯徐蔓鈞另 交付借款192萬8,500元予徐禎呈云云，自難遽予採信。承 上，徐蔓鈞與徐禎呈間設定系爭抵押權所擔保96年10月5 日徐蔓鈞對徐禎呈之借款債權僅177萬3,939元（計算式： 50萬元＋122萬1,939元＋5萬2,000元＝177萬3,939元）， 超過部分並不存在，是上訴人請求確認系爭抵押權所擔保 徐蔓鈞對徐禎呈96年10月5 日320萬元之借款債權於超過 177萬3,939元部分不存在，自屬有據，逾此範圍之請求， 則非可取。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利，民法第767條第1 項中段、第242條前段分別定有明 文。又按普通抵押抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權 存在，而後抵押權始得成立，倘無擔保之債權存在，抵押權 即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（ 最高法院84年度台上字第167號、84年度台上字第2924號、 90年度台上字第1251號判決意旨參照）。查徐蔓鈞於本院準
備程序自承：徐禎呈向上訴人借款時先預扣3個月利息22萬 5,000元，另扣除抵押權設定費2萬900元，再扣除手續費18 萬元，徐禎呈僅取得借款257萬4,100元等語（見本院卷第61 至62頁），徐禎呈對於上情亦不爭執，核與證人邱鈺珊於本 院證述：徐禎呈向上訴人借款由伊交付，伊預扣仲介佣金6% 即18萬元等語（見本院卷第122 頁）相符，並有經徐禎呈簽 名確認之借款計算明細、保管書（見本院卷第65頁）可按， 堪認上訴人主張徐禎呈對其負有債務乙節，應屬實在，被上 訴人所辯上訴人非徐禎呈之債權人云云，不足為取。次查， 系爭抵押權所擔保徐蔓鈞對徐禎呈96年10月5 日之借款債權 實際上僅有177萬3,939元，超過部分並不存在，已如前述， 則系爭抵押權就超過權利範圍320萬分之177萬3,939部分即 無由成立，徐禎呈自得依民法第767條第1項中段規定，請求 塗銷此部分抵押權設定登記，因徐禎呈怠於為之，而上訴人 為徐禎呈之債權人，為保全債權，依民法第242 條規定，代 位徐禎呈請求塗銷此部分抵押權設定登記，亦屬有據。六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保 之系爭借款債權於超過177萬3,939元部分不存在，並依民法 第767條第1 項中段、第242條規定，代位請求塗銷系爭抵押 權於超過權利範圍320萬分之177萬3939部分之設定登記，為 有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回 。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法 未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2、3項所示。上 開不應准許部分（除確定部分外），原審判決上訴人敗訴， 核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳
法 官 賴惠慈
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書
狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─┬──────────┬─────┬──────┐
│ │土地坐落地號 │所有人 │權利範圍 │
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│1 │新竹縣關西鎮錦山段40│徐禎呈 │4分之1 │
│ │地號 │ │ │
├─┼──────────┼─────┼──────┤
│2 │新竹縣關西鎮錦山段 │徐禎呈 │全部 │
│ │45-12地號 │ │ │
├─┼──────────┼─────┼──────┤
│3 │新竹縣關西鎮錦山段 │徐禎呈 │261分之169 │
│ │45-15地號 │ │ │
├─┼──────────┼─────┼──────┤
│4 │新竹縣關西鎮錦山段 │徐禎呈 │全部 │
│ │46-27地號 │ │ │
├─┼──────────┼─────┼──────┤
│5 │新竹縣關西鎮錦山段 │徐禎呈 │全部 │
│ │45-29地號 │ │ │
├─┼──────────┼─────┼──────┤
│6 │新竹縣關西鎮錦山段 │徐禎呈 │全部 │
│ │45-35地號 │ │ │
└─┴──────────┴─────┴──────┘