臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第421號
上 訴 人 吳昶甫
訴訟代理人 陳文彬律師
戴碩甫律師
被 上訴 人 郭展義
訴訟代理人 商桓朧律師
複 代理 人 陳柏瑋律師
黃文祥律師
被 上訴 人 楊金來
上列當事人間確認通行權事件，上訴人對於中華民國106年3月13
日臺灣士林地方法院105年度重訴字第92號第一審判決提起上訴
，並為訴之減縮及追加，本院於107年5月8日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
上訴人起訴主張：伊為坐落臺北市○○區○○段0○段000○00 0地號土地（下稱合稱系爭土地或分稱系爭517、518地號土地 ）所有人，並於該地建有門牌號碼：臺北市○○區○○路000 巷0弄0○0號兩棟建物（下合稱系爭建物，或分稱系爭6、8號 建物）供家人居住。因系爭土地為袋地且過往均通行鄰地即被 上訴人郭展義、楊金來（下合稱被上訴人或分稱其姓名）各別 所有同段511、519地號土地（下合稱系爭通行土地或分稱系爭 511、519地號土地）東北側上之「臺北市士林區格致路166巷2 弄」私設巷道（下稱系爭東北側2弄私設巷道）與公路（即格 致路）聯絡。詎被上訴人竟否認伊對前開土地有通行權，並進 行整地或該將土地種滿竹林，致原位於系爭通行土地上之前開 私設巷道已無法辨識，並造成伊所有系爭土地與公路無適宜之 聯絡，而不能為通常之使用。為此依民法第787條第1、2項規 定，訴請確認伊對系爭通行土地如原判決附圖甲方案（地籍線 向左右各平移2m，即4米寬）所示511-B（面積119.5㎡）、519 -C（面積133.38㎡）部分有通行權存在，並請求被上訴人不得 在該通路為營建或其他防阻伊通行之行為。原審為上訴人敗訴 之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；並就其訴請確認及禁止 被上訴人防阻通行之通行權面積，減縮為如本判決附圖所示編 號B、面積合計144.45㎡之紅色斜線（地籍線向左右各平移1.2 5m，即2.5米寬；下稱系爭通行範圍）部分；另依民法第788條 第1項規定追加請求被上訴人應容忍伊在該通行範圍鋪設柏油 或水泥路面供通行（見本院卷㈠第458頁；經核上訴人所為前
開訴之減縮或追加與原訴之基礎事實同一，依民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2、3款規定應予准許，附此敘明） 。而於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就郭展義所有 系爭511地號如本判決附圖所示編號B、面積73.13㎡，及楊金 來所有系爭519地號如前開附圖所示編號B、面積71.32㎡之土 地有通行權存在。㈢被上訴人不得在上開通行範圍內為妨害上 訴人通行之行為，並應容忍上訴人在前項通行之土地上鋪設柏 油或水泥路面通行。
被上訴人則以：
㈠郭展義部分：上訴人所稱位於系爭通行土地之系爭東北側2弄 私設巷道，實為佃農種植竹林間之農用田埂，其前手即訴外人 林榮東（下稱林榮東）曾因上訴人及其家人自行在該田埂鋪設 柏油或水泥路面而涉訟，並經原法院95年度訴字第237號、本 院96年度上字第817號判決認定系爭土地就該地並無通行權利 確定（下稱系爭前案）。而後，林榮東將原屬同一地號（即分 割前519地號土地）之系爭通行土地辦理分割，並以買賣及耕 地租約終止分別轉讓予伊及佃農即楊金來，故上訴人應受系爭 前案確定判決之拘束，不得再訴請對系爭通行土地有通行權存 在。況系爭土地與其他周圍地原均屬吳氏宗族所共有，並分別 得藉北側「臺北市○○區○○路000巷○○○巷道○○○○○ 000巷○○巷道○○○○○○巷0號建物（下稱系爭2號建物） 屋前2弄私設巷道（下稱系爭西南側2弄私設巷道）或同區和平 路，與公路（即格致路）聯絡，嗣因分家等故而為分割，致使 上訴人所有系爭土地變成袋地，依民法第789條第1項規定，其 亦僅能通行該其他周圍地與公路聯絡為是。否則縱認上訴人對 系爭通行土地有通行權存在，因被上訴人土地仍有合併規劃之 可能，亦應認上訴人應沿系爭519地號土地與該地北側鄰地間 之界址取道通行，始屬侵害最小之處所及方法等語，資為抗辯 。並答辯聲明：上訴及擴張（即追加）之訴均駁回。㈡楊金來部分：伊為分割前519地號土地佃農，該地周圍均為坡 地，且因系爭土地地勢較高，故因下雨沖刷而形成水路，並非 如上訴人所稱原存有系爭東北側2弄私設道路。且系爭土地與 其他周圍原均屬同族親所有，上訴人外祖父吳連堂與訴外人吳 連勇為兄弟，渠等間於71年間為分割時已為系爭土地通行道路 之協議，其後代應自行協調通行範圍，而不應通行伊所有系爭 519地號土地等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及擴張（即 追加）之訴均駁回。
查上訴人主張伊為系爭土地所有人，並於該土地上建有系爭6 、8號建物供居住，因該地現與公路無適當之聯絡，形成袋地 ，為此依民法第787條第1、2項、第788條第1項等規定，訴請
確認對被上訴人分別所有之系爭通行土地於系爭通行範圍內有 袋地通行權存在，並請求被上訴人不得在該通行範圍內為妨害 伊通行之行為，及應容忍伊鋪設柏油或水泥路面供通行。然為 被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：上訴人 依民法第787條第1、2項規定，主張系爭土地對系爭通行土地 有通行權存在，有無理由？如有理由，該通行範圍為何？又其 另本於通行權之作用及民法第788條第1項規定，請求被上訴人 不得在系爭通行範圍內為妨害其通行之行為，並應容忍其鋪設 柏油或水泥路面供通行，有無理由？爰析述如下：按民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動產 之適法調和利用。鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權 之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或 使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人 ，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔，隨該不動 產而存在，亦不因其所有人更易而謂不受拘束。民法第789條 第1項規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行 受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬一人所有 ，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常使用者，亦同」、第2項規定：「前項情形，有 通行權人，無需支付償金」。考其立法理由，乃因土地之一部 讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意 行為而然。故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人 取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他 分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義 務；另前開條文98年1月23日修正理由則為數宗土地同屬於一 人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分 ）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通 常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地， 以貫徹該條之立法精神（民法第789條立法理由及修正理由參 照）。是依前開規定旨趣，乃在土地所有人為土地一部之讓與 或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見， 或本得事先安排，而得事先在買賣價金、讓與價額或分割方法 等有所調整，而為合理之解決，故不得損人利己，許不通公路 之土地通行周圍土地。且此通行權之性質，乃為土地之物上負 擔，隨土地而存在，不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與 人或他分割人間直接就土地一部為讓與或分割結果，而有不通 公路土地之情形為限（最高法院85年度臺上字第396號、88年 度臺上字第2946號、99年度臺上字第1151號裁判意旨參照）。 故相鄰土地關係人間，縱非直接土地分割之共有人或土地一部
直接之受讓人與讓與人，基於各關係人之利益衡量，亦有前述 規定之適用。
查系爭土地係位於保護區之坡地，地形呈不規則狀，靠山建有 系爭6、8號建物供居住，自其下方拾階而上為屋前平臺，靠山 處則築有坡崁，未直接臨接公路（即格致路）或系爭166巷既 成巷道等情，業據原審及本院分別會同兩造至現場勘驗屬實， 製有勘驗筆錄暨現場照片可稽（見原審卷第161至170頁、本院 卷㈠第411至415頁），並有卷附系爭土地及鄰地地籍圖、都市 計畫土地使用分區證明書、系爭2、6、8號建物建築執照電腦 套繪圖、臺北市歷史圖資展示系統80、91、98、102年地籍與 地形套繪圖、104年地籍與航測影像套繪圖及107年地籍與地形 套繪圖可按（見原審調字卷第7、68頁、原審卷第157頁、本院 卷㈠第159、185、193、321、371、373、436頁），堪認系爭 土地確為袋地。又依前開2、6、8號建物建築執照電腦套繪圖 、地籍與地形或航測影像套繪圖標示，及原審與本院現場勘驗 所見，鄰近系爭6、8號建物之系爭2號建物，其屋前設有同巷2 弄私設道路（即系爭西南側2弄私設巷道）多年，且迄仍存在 ，可藉由該道路與格致路直接聯絡；另系爭2號與6、8號建物 間設有階梯，該樓梯下方曾經存有1條蜿蜒之路徑，亦可通達 格致路（即系爭東北側2弄私設巷道；於前開80、91年版套繪 圖標示為「田埂」〈見本院卷㈠第185、189、321頁〉，嗣經 上訴人向臺北市政府工務局申請更正，而於前開98、102年版 改標示為166巷2弄私設巷道〈見本院卷㈠第153至157、191、 193、371頁〉），但該路徑於原審及本院履勘時均已不復存。 上訴人雖主張：該東北側2弄私設巷道之滅失，係因系爭前案 執行及被上訴人事後進行整地或將土地種滿竹林，造成原位於 系爭通行土地上之前開私設巷道已無法辨識；被上訴人則辯稱 ：前開路徑非166巷2弄之一部，僅為原承租佃農便利農用行走 之田埂（竹林小徑），而各執乙詞。然兩造陳明不爭執前開路 徑（即上訴人稱2弄私設巷道或被上訴人所稱田埂）僅為私人 所設道路，並非供「不特定」公眾通行多年已具公用地役關係 之既成道路（見本院卷㈠第275至276頁；最高法院87年度臺上 字第1842號裁判意旨參照），依兩造所提相關建物建造申請資 料或本院調取之系爭6號建物建造執照案卷（見原審卷第155至 159頁、本院卷㈠第287、297頁；另系爭8號建物無建造及使用 許可，併此敘明）亦難認係依建築法規之規定，取得土地所有 人之同意，而提供土地作為公眾通行之道路（最高法院102年 度臺上字第1315號裁判意旨參照），則土地所有人之所有權仍 得自由使用收益，自得任意變更其過往使用態樣。且系爭通行 土地原均屬分割前519地號土地，其原地主林榮東於102年間將
之分割新增519-1、519-2地號兩筆土地，再分別基於耕地租約 終止將該分割後519地號土地（即系爭519地號土地）移轉予楊 金來，及基於買賣將該519-1、519-2地號土地移轉予郭展義， 而後郭展義再將其中之519-2與511、511-4、513等地號辦理土 地合併，而合併編為511地號土地（即系爭511地號土地），有 前開相關地號土地之分割合併前後土地登記謄本、異動索引及 地籍圖可稽（見原審調字卷第7、11至12頁、原審卷第21至28 頁）。而林榮東於轉讓上述土地所有權予被上訴人以前，曾於 95年間主張上訴人與其父母戴毓志、吳月華於92、93年間無權 占用上揭農耕小徑鋪設柏油及水泥路面（見系爭前案1審卷第6 至9、64頁），已侵害伊所有權，為排除侵害，乃向原法院起 訴請求渠等應將該路面剷除，案經系爭前案1審判決認定：上 訴人與戴毓志、吳月華抗辯對於該分割前519地號土地存有袋 地通行權，然渠等建物所在之系爭土地，分與其毗鄰地號土地 （不含系爭通行土地）原均屬吳氏族親所共有，系爭土地係因 71年間協議分割後始形成袋地，故渠等依民法第789條之規定 ，應僅得通行原屬共有地之他地號土地，不得通行系爭通行土 地並開設道路；惟前開路面應僅為戴毓志所鋪設，上訴人與吳 月華不負拆除義務，因而判命戴毓志應將前開路面剷除，另駁 回林榮東其餘之訴（見系爭前案1審卷第287至292頁）。上訴 人與戴毓志、吳月華聲明不服，提起上訴，其中上訴人與吳月 華所為之上訴，先經系爭前案認定其判決係駁回林榮東對其等 除去妨害之請求，其等已受勝訴判決而無上訴權，因而裁定上 訴不合法駁回；另戴毓志所為之上訴，則經系爭前案2審判決 認定其非系爭土地所有人，不得基此主張袋地通行權，且僅有 系爭6、8號建物需通行該小徑通達格致路，顯非供不特定之公 眾通行之道路，亦不具其上訴後補陳之公用地役關係，其鋪設 之路面確已構成對林榮東之所有權侵害，因此駁回其上訴並告 確定（見系爭前案1審卷第298、314頁及2審卷第85至88頁反面 、原審卷第29至38頁，並經本院調閱該案卷宗核閱無訛；另系 爭前案確定判決主文並未就本件通行權〈即訴訟標的〉為論斷 ，且本件訴訟與系爭前案當事人亦非同一，兩造應不受該確定 判決既判力或爭點效之拘束，併此敘明）。從而，上訴人事後 改稱系爭東北側2弄私設巷道（即前述小徑）乃為既成道路， 伊所有系爭土地本來可藉該道路對外聯絡，係因被上訴人進行 整地等故始無法辨識及通行，因此才形成袋地云云（見本院卷 ㈠第551頁），揆諸前開說明，自無足取。
次查上訴人所有系爭517地號土地，於重測前為草山段磺溪內 小段252地號土地，與其毗鄰同段516（即重測前磺溪內小段25 2-1地號）、515、515-1、515-2及515-3（以上為重測前同小
段252-5地號）等地號土地，原為訴外人吳菊、吳彩超、吳阿 屘、吳阿添、吳阿水、吳連田及吳次夫等七人所共有。其中吳 彩超死亡後，其持分由訴外人吳連堂（即上訴人之外祖父）、 吳連地、吳連勇等人繼承共有，嗣前開共有土地於71年間因分 割、76年地籍圖重測後，該分割重測後之系爭517地號土地為 吳連堂單獨所得，516地號土地為吳阿添單獨所有，515地號土 地為吳阿屘單獨所有（見原審卷第59至76頁）。另系爭518地 號土地於重測前為草山段磺溪內小段251-4地號土地，與其毗 鄰同段531、531-1、531-2、531-3、531-4、531-5、531-6（ 以上為重測前磺溪內小段224地號，含合併同小段228-4地號） 、532（即重測前同小段228-3地號），及533、533-1、533-2 、533-3、533-4、533-5、533-6（以上為重測前同小段224-1 地號，含合併同小段251-3地號）等地號土地，亦為前揭吳彩 超、吳阿屘、吳阿添、吳阿水、吳連田、吳次夫等六人（即除 吳菊外，其餘共有人均相同）所共有。其中吳彩超死亡後，其 持分亦由吳連堂、吳連地、吳連勇等人繼承共有。嗣前開共有 土地於71年間分割、76年地籍圖重測後，該分割重測後之系爭 518地號土地為吳連堂單獨所有，531地號土地為吳連勇單獨所 有，532地號土地為吳星、吳豐所共有，533地號土地為吳豐、 吳星、吳英三、吳林文子、吳珮琳、吳智良所共有（見原審卷 第77至120頁）。而後，系爭517、518地號土地再於84年間登 記由上訴人分割繼承單獨所有（見原審卷第59、77頁）等事實 ，乃為兩造所不爭執（見本院卷㈠第115頁），並有前開土地 地籍圖、登記謄本及異動索引可稽（見原審卷第57至120頁） 。前揭原屬吳氏族親所共有之分割重測前地號土地，北向乃直 接臨接已供不特定之公眾通行數十年而具有公用地役關係之系 爭166巷既成道路（即公用道路）；西南向則可藉由坐落於前 揭分割重測前共有地之系爭西南側2弄私設巷道通達公路（格 致路），亦經原審及本院至現場勘驗屬實，並有現場照片、80 年地籍航測套繪圖及空照圖可稽（見本院卷㈠第163至169、19 5、223、225頁）。足認系爭土地確係因前揭分割重測前地號 土地共有人於71年間所為協議分割而形成袋地。則揆諸首開說 明，系爭土地於分割後不能與公路適宜聯絡之情形，當為前揭 共有人所預見（至坐落非屬前揭共有人所有之系爭通行土地上 小徑，本為私設道路，業如前述；且依該地原所有人林榮東之 前案主張、楊金來於該案以證人身分具結所為證述、該案卷附 照片及暨本件卷附空照圖〈見系爭前案1審卷第7、41至47、64 頁、本院卷㈠第163至169頁〉，該竹林間蜿蜒小徑應為佃農為 便利自己農用進出而闢設，縱因鄰近系爭6、8號建物，故上訴 人家人或其先祖，有「順便」利用該道路通行之情形，亦難認
渠等業有應受保障之通行權存在，併此敘明），本得事先安排 或於分割方法等有所調整，以為合理之解決，自不得事後損人 利己，而加重其他鄰地所有人之負擔。是上訴人之前手吳連堂 既因分割致其單獨取得之系爭土地不通公路，依民法第789條 規定，自僅能通行其他共有人之所有地；且前開通行權乃存在 於土地上之物上負擔，縱上訴人與其他共有人之所有地現地主 間非71年間為協議分割之直接當事人，渠等均應受此拘束，上 訴人自不得事後對被上訴人所有系爭通行土地，另主張有民法 第787條之袋地通行權，洵堪認定。況楊金來於系爭前案亦曾 證稱上訴人上一代分家時有留一條路給上訴人走，那條路現在 還在，是通到大馬路格致路上等語（見系爭前案1審卷第42頁 ），顯見前揭共有人為分割時確已預見上述情形而有所安排； 對照卷附系爭2號建物於62年間申請建照執照時所附圖說與其 地籍套繪圖（見原審卷第156至159頁），明顯可見系爭2號建 物屋側原留有6米寬之現有水泥路（即原審卷第158頁所示橘色 範圍、第159頁所示綠色範圍）可臨接系爭土地，故系爭土地 自得取道另經由前開2號建物屋前之系爭西南側2弄私設巷道通 達格致路。從而，系爭土地雖因其位於坡地之坡勢影響，另行 闢路以通行位於北向之系爭166巷既成道路難度較高（見原審 卷㈠第171頁下方照片）；然其南向鄰近系爭2號建物之屋前既 已存有系爭西南側2弄道路，可直接通行至格致路，雖因該建 物應另有增建已佔據前述起造時所存6米寬水泥路位置，然依 本件勘驗及現場照片所示，該2號建物與增建間存有狹長通道 ，透過該通道可步行通達系爭6、8號屋前階梯，僅其通道末端 現設置條狀鐵門而阻隔（見本院卷㈠第413、468、578頁）， 然本件他共有人分割後所有地既存有前述通行權負擔，上訴人 非不得另訴要求取道該2號建物留設通道或其他可能闢設之屋 旁道路，再藉系爭西南側2弄私設道路聯絡公路，亦難認本件 已絕無通行他共有人分割後之所有地之可能。則上訴人基於前 述各情，主張依民法第787條第1、2項、第788條第1項等規定 ，訴請確認對被上訴人分別所有之系爭通行土地於系爭通行範 圍內有袋地通行權存在，並請求被上訴人不得在該通行範圍內 為妨害伊通行之行為，及應容忍伊鋪設柏油或水泥路面供通行 ，均難認有據，而無理由。
綜上所述，上訴人依民法第787條第1、2項規定，訴請確認對 被上訴人分別所有之系爭通行土地於系爭通行範圍內有袋地通 行權存在，並請求被上訴人不得在該通行範圍內為妨害伊通行 之行為，非屬正當，不應准許。從而原審就此部分所為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加依民法
第788條第1項規定，請求被上訴人應容忍伊於系爭通行範圍鋪 設柏油或水泥路面供通行部分，亦為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蕭胤瑮
法 官 林翠華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
書記官 黃文儀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。